V O T O

No caso em que a impetração se volta contra decisão judicial, os tribunais, mesmo no regramento anterior, sob a égide da Lei n.º 1.533/51, fixaram a compreensão de que não se admite o mandado de segurança como sucedâneo de recurso próprio, advindo, inclusive, súmula a respeito do tema, como se observa do verbete n.º 267 da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual "não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição".

Nessa linha de entendimento, veio a prescrição do inciso II do art. 5.º da novel Lei n.º 12.016/2009:

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: 

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; 

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; 

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Do ensinamento de Cássio Scarpinella Bueno sobre o dispositivo em comento (Curso Sistematizado de Direito Processual Civil 2 - Procedimento comum, processos nos tribunais e recursos. 9ª edição. Editora Saraiva, 2020, p. 795) e que se aplicam igualmente ao mandado de segurança criminal, extrai-se quanto segue reproduzido abaixo:

(...) desde julgamento considerado clássico pela doutrina que se debruçou sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal acabou por abrandar a interpretação do enunciado daquela Súmula para admitir mandados de segurança contra atos judiciais desde que a decisão fosse “teratológica”, assim entendida a decisão clara e inequivocamente errada, e capaz de causar dano irreparável ou, quando menos, de difícil reparação.

Na atualidade, a melhor interpretação para o inciso II do art. 5o da Lei n. 12.016/2009 é a de que sempre que o sistema recursal tiver aptidão, máxime diante da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo, de evitar lesões ou ameaças a direito a pertinência do mandado de segurança contra ato judicial fica sistematicamente afastada, diretriz que se mostra segura evolução de todas as alterações que o tema experimentou na perspectiva legislativa e jurisprudencial desde então (...).

A referência é feita ao RE 76.909/RS, julgado em 1973. Da jurisprudência atual, pode-se extrair o seguinte precedente a esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. INDEFERIMENTO LIMINAR. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA E ILEGALIDADE. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS.

1. É inadmissível o procedimento mandamental se o impetrante não comprova que o ato judicial reveste-se de teratologia ou de flagrante ilegalidade nem demonstra a ocorrência de abuso de poder pelo órgão prolator da decisão impugnada. 2. Se a parte agravante não apresenta argumentos hábeis a infirmar os fundamentos da decisão regimentalmente agravada, deve ela ser mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no MS 21.883/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/05/2017, DJe 18/08/2017)

Ainda, de acordo com o inciso III do art. 5.º da Lei n.º 12.016/2009, não cabe mandado de segurança de decisão judicial transitada em julgado – consoante, de há muito, já enunciava a Súmula 268/STF.

O motivo para tanto é o de que o mandado de segurança não deve funcionar como sucedâneo recursal da ação rescisória, atraindo-se, também nessa hipótese, a incidência da Súmula 267 acima referida.

O mandado de segurança contra ato judicial tem cabimento, do que se conclui, sempre que o sistema recursal não tiver aptidão para evitar a consumação de lesão ou ameaça à esfera jurídica do recorrente.

Esse, também, o enquadramento conferido por Eugênio Paceli (Curso de Processo Penal. 25ª edição. Grupo GEN, 2021. p. 815):

Há muito se discute em doutrina se cabível o mandado de segurança contra ato judicial, ante o risco de utilização da ação como sucedâneo recursal, o que subverteria a sua excepcionalidade.

Atualmente, a despeito da Súmula 267/STF (“não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”), admite-se o writ para corrigir ato jurisdicional que, produtivo de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, não seja impugnável por recurso com efeito suspensivo. Da mesma, no âmbito penal, sua utilização é igualmente excepcional, quando se tratar de decisão judicial teratológica ou de ato irrecorrível que cause gravame à parte.

Nesse contexto, viável o mandado de segurança contra ato jurisdicional, no mínimo, nas seguintes hipóteses admitidas pelo Superior Tribunal de Justiça, no trecho destacado de elucidativo precedente:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO JUDICIAL QUE AFASTA A COMPETÊNCIA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO CABÍVEL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DÚVIDA RAZOÁVEL. CABIMENTO DO MANDAMUS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. INVIABILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A doutrina e a jurisprudência majoritárias admitem o manejo do mandado de segurança contra ato judicial, pelo menos em relação às seguintes hipóteses excepcionais: a) decisão judicial teratológica; b) decisão judicial contra a qual não caiba recurso; c) para imprimir efeito suspensivo a recurso desprovido de tal efeito; e d) quando impetrado por terceiro prejudicado por decisão judicial.

2. No caso em apreço, o mandado de segurança foi impetrado contra ato judicial que afastou a competência das Varas de Fazenda Pública para processar e julgar a ação de usucapião, por entender não ter sido comprovado que o imóvel situa-se em área de terras públicas a ensejar interesse do Estado. Assim, diante da existência de dúvida razoável sobre o cabimento de agravo de instrumento, na vigência do Código de Processo Civil de 2015, contra decisão interlocutória que examina competência - considerando a existência de entendimentos divergentes no âmbito desta Corte de Justiça e da afetação de recurso especial representativo de controvérsia para discussão desse tema -, entende-se adequada a impetração do mandamus.

3. O mandado de segurança visa proteger direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, o qual deve ser demonstrado, de plano, pelo impetrante, na petição inicial, por meio da juntada de documentos inequívocos - a chamada prova pré-constituída -, inexistindo, pois, espaço, na via mandamental, para dilação probatória.

4. Na hipótese, é forçoso reconhecer a inexistência de comprovação pelo impetrante do alegado direito líquido e certo. Isso, porque, com a inicial do mandamus, não junta nenhum documento que demonstre a alegação trazida, quanto à natureza pública da área discutida na ação de usucapião, a ensejar a competência da Vara de Fazenda Pública para processar e julgar a aludida ação. Argumenta, outrossim, a existência de ação discriminatória, porém não traz aos autos nenhuma informação que corrobore sua afirmação. Além disso, salienta o impetrante, na petição do presente recurso ordinário, que a referida ação discriminatória foi supervenientemente sentenciada, com o reconhecimento de que o imóvel usucapiendo encontra-se inserido em área devoluta. Contudo, também não traz aos autos elementos que confirmem o alegado. Desse modo, diante da ausência de prova pré-constituída, não está demonstrado o direito líquido e certo alegado pelo impetrante para o deslocamento da competência para a Vara de Fazenda Pública.

5. Recurso ordinário a que se nega provimento.

(RMS 58.578/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 25/10/2018)

Premissas postas, neste caso em que a impetrante não foi parte no feito em que proferido o ato judicial contestado, cabível a ação mandamental.

Isso porque o presente writ se volta, como visto, a atacar julgado de órgão fracionário do Tribunal em que apreciado agravo em execução penal, tratando-se, portanto, de insurgência protagonizada por terceiro a que se confere, ausente estabelecimento de contraditório no processo de origem – sem que sua posição, portanto, permitisse contrastar o acórdão em questão –, o caminho do mandado de segurança contra ato judicial justamente porquanto inexistente hipótese recursal ao correspondente questionamento.

No exame do mérito propriamente dito, não tem razão a União.

A argumentação posta pela impetrante alude às peculiaridades do Sistema Penitenciário Federal, introduzido pela Lei n.º 11.671/2008 e regulamentado pelo Decreto n.º 6.877/2009, que se destina aos custodiados que cumprem pena em regime diferenciado em estabelecimentos prisionais de segurança máxima.

Afirma-se que “o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a natureza excepcional do Sistema Penitenciário Federal, bem como sobre a necessidade/razoabilidade da adoção de um regime mais rigoroso em tais estabelecimentos, a exemplo do que decidido no bojo do HC 112650”; que “a interpretação das regras que regem a rotina dos reclusos em tais penitenciárias não pode, em absoluto, desconsiderar o contexto no qual se insere o Sistema Penitenciário Federal”; e que “em se tratando de regime diferenciado de cumprimento de pena, é de se consignar que benesses a essa categoria de presos não podem resultar em RISCO para a manutenção do próprio sistema carcerário e da política pública de segurança pública”.

Ao mesmo tempo, aduz-se que “o Departamento Penitenciário Nacional e o Sistema Penitenciário Federal primam pelo cumprimento dos princípios universais, dos direitos fundamentais e os direitos dos presos, que devem orientar a condução do sistema penitenciário de forma equilibrada, previstos na Lei de Execução Penal, Constituição Federal e Declaração dos Direitos Humanos”; e que a custódia de presos no Sistema Penitenciário Federal é “medida excepcional e temporária, em regra, com o prazo máximo de permanência de 360 (trezentos e sessenta) dias, segundo o artigo 2º do Decreto nº 6.877/2009 e o artigo 10 da Lei nº 11.671/2008”.

Daí conclui-se que “não se pode pensar no atingimento das finalidades próprias do presídio de segurança máxima e se admitir, indistintamente e de maneira desregrada (sem planejamento prévio e rígido controle de vigilância e de inteligência) o ingresso de visitantes sem o cumprimento dos procedimentos de visita previstos pelo Departamento Penitenciário Nacional, na medida em que se custodiam presos que, segundo sua conduta e histórico e de acordo com decisões do próprio Poder Judiciário, inclusive do Juiz corregedor, preencheram todos os requisitos para a admissão neste estabelecimento penal e, portanto, reclamaram do Estado uma maior atenção, em termos de segurança pública e de soberania”; “o exercício do direito de receber visitas deve ser harmonizado com outras normas de igual estatura, a exemplo dos princípios da segurança (citada no preâmbulo e nos arts. 5º e 6º, caput, da CRFB/88), soberania (princípio fundamental da República – art. 1°, I) e harmonia nacionais (preâmbulo), o que legitima a atual política carcerária em penitenciárias de segurança máxima e respalda criterioso procedimento prévio ao ingresso nos presídios do Sistema Penitenciário Federal, de modo que não comprometa a segurança pública como um todo, tampouco subverta os objetivos e características do Sistema Penitenciário Federal”; e “a normatização levada a efeito pela PORTARIA GAB-DEPEN/DEPEN/MJSP Nº 22/2021 relaciona-se à necessidade de preservação do interesse público, atrelada ao controle do crime, garantia da ordem, segurança e paz pública”.

Em relação ao caso concreto, em que autorizada judicialmente, a despeito da proibição contida na Portaria GAB-DEPEN/DEPEN/MJSP nº 22/2021, a entrada de visitante com prótese capilar, sustenta-se que se trata de “medida adequada, necessária e proporcional”, que não viola direito fundamental do custodiado, e que a decisão tomada pela 5.ª Turma no Agravo em Execução n.º 5007204-95.2021.4.03.6000 “tem potencial para afetar sobremaneira a política pública que tem em vista a segurança dos estabelecimentos penais federais”, “em verdadeira usurpação da competência do Poder Executivo para o estabelecimento de políticas públicas e, em consequência, em efetiva violação do princípio da separação dos Poderes insculpido no art. 2º da Constituição da República”.

Justifica-se que “o suporte que se presta a fixar o aplique no couro cabeludo ou mesmo no cabelo pode ser utilizado para a alocação de bilhetes”; “há relevante risco que os apliques possam vir a ser utilizados como arma/utensílio de imobilização, com risco a dar início a possível rendição de agente público no intuito de viabilizar fugas a outros tipos de subversão à segurança e ordem prisional”; que “é possível, inclusive, o armazenamento nos apliques de objetos a serem utilizados como armas, como bisturis, lixas de metal ou até lâminas, passíveis de serem despercebidos por revistas ou equipamentos de segurança”; e que, de outro modo, “é plenamente possível apliques com pronta retirada, porquanto no mercado é comum que se utilizem modelos com facilidade de manejo e que atendem com perfeição quaisquer exigências estéticas que se tenha”.

O Desembargador Federal Paulo Fontes, que proferiu o voto-vencedor no acórdão objurgado, assim considerou, valendo os destaques sublinhados:

A Portaria GAB-DEPEN/DEPEN/MJSP nº 22/2021, que traz disposição acerca dos procedimentos de visita aos presos no Sistema Penitenciário Federal, em seu artigo 23, §1º, de fato, traz vedação quanto ao ingresso dos visitantes com qualquer tipo de aplique ou alongamento de cabelo nas Penitenciárias Federais.

No entanto, o caput do referido artigo dispõe que "Para ingresso ao local destinado à visita, o visitante portador de prótese metálica, órtese, aparelho ortodôntico metálico e óculos de grau, deverá possuir autorização prévia e expressa da Direção da Penitenciária Federal, mediante apresentação de laudo médico ou odontológico".

No presente caso, a condição excepcional da companheira do reeducando se mostrou excepcional e está devidamente comprovada por meio de atestado médico (ID 193005085), no qual consta que Marcieli faz uso de medicação corticóides, imunossupressores e anti-inflamatórios, tendo tais medicamentos como efeito colateral a perda de pelos do corpo (alopécia), motivo pelo qual ela faz uso de prótese/aplique capilar (“Mega Hair”).

Assim, entende-se que as normas apontadas na decisão recorrida se destinam a coibir situações diversas daquela aqui tratada.

Ademais, vale destacar que a defesa menciona que a prótese não possui nenhum tipo de metal, é totalmente costurada e não prejudicaria em nada a segurança de uma unidade prisional (ID 193005029).

A excepcionalidade do caso encontra respaldo na aplicação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. É medida de rigor assegurar a dignidade da pessoa humana em relação ao preso e a sua esposa, resguardando a convivência familiar e garantindo a proteção da família, nos termos do art. 1º, III, c.c art. 226, da Constituição.

Admitido o cabimento da impetração, no mérito em si a pretensão não tem melhor sorte, não, a ponto de justificar a concessão da segurança, sendo de rigor, no exame das razões que motivaram a insurgência pela presente via, a aplicação da motivação desenvolvida na decisão de Id. 256945545, à ocasião do indeferimento do pedido de liminar constante da inicial do mandado de segurança, formulado para o fim de que restasse “vedado o ingresso da visitante do custodiado com prótese capilar, aplique, mega hair ou alongamento de cabelo na Penitenciária Federal de Segurança Máxima localizada em Campo Grande/MS" (Id. 255847414).

Confiram-se, a propósito, os fundamentos à ocasião trazidos (Id. 256945545):

O ato administrativo ora sob debate, qual seja, a Portaria n.º 22/2021, da Diretoria-Geral do Departamento Penitenciário Nacional, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, juntado no documento de Id. 255847423, regulamentador das visitas aos presos nos estabelecimentos penais federais de segurança máxima, na parte relativa às restrições de vestuário, afirma ser vedado “o uso de roupas, inclusive peças íntimas, que contenham detalhes em metal, alças removíveis, aros de metal ou plástico/silicone, cadarços ou qualquer material que possa acionar os pórticos de detecção de metal ou representar algum risco à segurança da Penitenciária Federal” (art. 26, inciso IV); no que concerne às restrições dos pertences do visitante, é impeditivo o ingresso com “prendedores de cabelo em metal, plástico ou pano, tranças ou qualquer outra forma de prendê-los que impossibilite ou dificulte a inspeção manual e visual de segurança” (art. 34, inciso II); e, para os visitantes portadores de prótese metálica, órtese, aparelho ortodôntico metálico e óculos de grau, estabelece-se a necessidade de possuir autorização prévia e expressa da direção da penitenciária (art. 23, caput), proibida expressamente “a entrada de visitante com qualquer tipo de aplique ou alongamento de cabelo” (art. 23, § 1.º).

A ratio legis dessas previsões todas parece ser a mesma, a saber, evitar que o visitante adentre presídio com objetos metálicos ou assemelhados que possam ser utilizados como arma ou ferramenta que ofereça risco à segurança do estabelecimento, ou carregando de modo sorrateiro itens não identificados no procedimento de revista, como afirmou a impetrante.

A vedação a apliques ou alongadores de cabelo está inserida no art. 23, norma que abarca objetos implantados nos visitantes ou dos quais não podem dispor sem que se comprometa seu deslocamento e sua mobilidade.

Para esses casos, é necessária autorização prévia e expressa da direção do estabelecimento prisional, mediante apresentação de laudo médico ou odontológico, que indique a necessidade do uso da prótese.

Por ser o aplique ou o alongador de cabelo algo preso no couro cabeludo, de difícil remoção, a hipótese foi aí inserida. De outro modo, fosse fácil sua retirada, estaria o objeto inserido no rol que constou do inciso VI do art. 26 da norma (capuz, boné, chapéu, touca e quaisquer outros tipos de cobertura).

No presente caso, Marcieli Lazzarotto Pereira, esposa de custodiado, utiliza prótese capilar (mega hair) por questão de saúde, tendo juntado laudo médico que atesta estar em tratamento de doença denominada alopecia, bem como ser necessário o uso do aplique, tudo consoante salientado na motivação pertinente ao julgamento levado na 5.ª Turma.

Estando tal objeto inserido no art. 23 – das próteses – da normativa em discussão, é razoável que receba o mesmo tratamento das demais próteses, ou seja, que se possa autorizar, mediante laudo médico, o ingresso da pessoa com o prolongamento capilar no recinto prisional. É a conclusão a que chegou a Turma julgadora nesta Corte, não concebendo como apropriado à espécie, sem implicar em malferimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, simplesmente enveredar pela vedação de ingresso, de antemão, da pessoa com toda e qualquer prótese capilar, independentemente das peculiaridades do caso concreto que possam consubstanciar constrangimento ao visitante caso seja obrigado a retirá-la.

O Ministério Público Federal, que já no recurso se manifestara pelo seu provimento, também neste mandado de segurança conduziu seu raciocínio na mesma linha do exposto, ao afirmar “que o caso dos autos trata de comprovada situação excecional de saúde que justifica tratamento diferenciado, nos termos da Portaria debatida, como bem reconhecido pela E. Quinta Turma da 4ª Seção deste Tribunal na decisão impetrada”, destacando-se que “a Portaria GAB-DEPEN/DEPEN/MJSP nº 22/2021 relativiza suas vedações ao ingresso de visitantes nas Penitenciárias Federais nas hipóteses excepcionais de saúde, mediante apresentação de laudo médico ou odontológico”.

Oportuna, ainda, a menção aos seguintes outros trechos do parecer da Procuradoria Regional da República da 3.ª Região nos presentes autos, pela denegação da segurança, ora agregados como razões de decidir (Id. 256339534):

Logo, não se verifica no presente caso nexo entre o uso da prótese capilar por Marcieli e o risco de comprometimento da segurança para administração penitenciária, uma vez que a visitante poderá ser submetida à revista pessoal antes e depois da visita, o que permitirá ao estabelecimento prisional a devida verificação de qualquer tentativa de ingressar no presídio com objetos proibidos.

É de se reiterar que a decisão em sede de agravo em execução abrange exclusivamente a esposa do agravante, não sendo extensível a todo e qualquer apenado que esteja cumprindo pena naquele estabelecimento prisional, de modo que, a nosso ver, não há de se falar em risco a todo o sistema prisional federal.

De fato, no caso concreto, deve-se observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que decorrem do princípio constitucional da dignidade humana.

Afinal, se um portador de prótese metálica ou aparelho ortodôntico, terá sua entrada franqueada pela Direção da Penitenciária Federal, mediante apresentação de laudo médico ou odontológico, não é razoável a negativa ao pedido da defesa embasado em atestado médico justificando a necessidade da utilização do aplique capilar decorrente de alopécia.

Ademais, as normas estabelecidas em Portaria devem ser submetidas ao controle jurisdicional de legalidade, sempre e quando, diante do caso em concreto determinadas situações se afigurem abusivas frente aos valores constitucionalmente consagradas, como o princípio da dignidade humana, saúde e convivência familiar.

Assim, parece-nos que a interpretação mais adequada para a aludida Portaria, seguindo a Constituição Federal e a Lei de Execução Penal, é no sentido de que deve ser observada, por analogia, no caso em análise, a exceção prevista no §3º, do art. 23, da Portaria GABDEPEN/DEPEN/MJSP nº 22/2021.

Enfim, não se verifica prejuízo as normas de segurança do Sistema Penitenciário Federal, na medida em que deve ser realizada revista pessoal na visitante para a garantia das condições de segurança no estabelecimento prisional, inclusive na região em que se encontra o aplique capilar, sendo que, em caso de dúvida razoável e dentro de seu poder de polícia, a direção do presídio deverá impedir o ingresso da esposa do agravante por decisão devidamente fundamentada.

Diante do exposto, não subsistem os argumentos da impetrante no sentido de violação a direito líquido e certo da União de vedar o ingresso de visitantes com aplique ou alongamento de cabelo em Estabelecimento Penal Federal de Segurança Máxima, na medida que se trata de uso de aplique capilar decorrente de indicação médica, como parte de tratamento de saúde, o que justifica o tratamento diferenciado apenas a visitante Marcieli Lazzarotto Pereira da Silva, nos termos do §3º, do art. 23, da Portaria GAB-DEPEN/DEPEN/MJSP nº 22/2021.

De resto, consoante se permite verificar do cotejo deste caso e a menção constante do precedente aludido na impetração, há dessemelhança entre as ocorrências submetidas ao escrutínio do Poder Judiciário, cediço que a situação analisada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal (Id. 255847621) trata de apliques fixados com grampos (“se veda o ingresso de apliques no sistema, uma vez que os grampos que asseguram sua fixação podem ser utilizados como instrumentos capazes de ofender a integridade ou a vida de outrem”) e não àqueles sem nenhum tipo de metal, colados ou costurados ao couro cabeludo, como verificado no caso concreto objeto do acórdão proferido pela 5.ª Turma deste Tribunal.

Outrossim, não se desconhece a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o direito de visitação não é absoluto, de modo que a forma de seu exercício pode e deve ser regulamentada pela administração penitenciária e pelo Juízo das execuções" (AgRg no HC 393.846/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 20/06/2017), e, em especial, a compreensão formada nas pontuais ocasiões em que aquela E. Corte Superior teve a oportunidade de enfrentar o tema em discussão, como, v.g., no Habeas Corpus nº 402.580 - SP (2017/0133936-4, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 04/09/2017).

Contudo, não se pode olvidar que os pressupostos tomados em consideração nos julgamentos que levaram à impetração dessas medidas de habeas corpus perante o STJ, objetivando a preservação do direito à visitação portando a esposa do apenado alongamento capilar, ao que tudo indica, guardam distinção da hipótese aqui versada, que parece não dizer respeito a questão meramente estética ou, conforme se fez consignar no acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, objeto de recente insurgência pela Defensoria Pública daquele estado, em relação à qual proferida decisão pela Excelentíssima Senhora Ministra Laurita Vaz indeferindo a liminar pleiteada, em 29/11/2021, nos autos do HC 708.351, em que “ausente qualquer justificativa excepcional para a utilização de aplique capilar, pela esposa do agravante, item que, ao que tudo indica, tem o intuito exclusivo de aformoseamento”.

Impossível perder de vista, por outro lado, que o simples fato de o julgamento na 5.ª Turma do TRF3 ter se dado por maioria de votos – valendo, a tanto, a menção à argumentação desenvolvida no pronunciamento do Desembargador Federal André Nekatschalow, Relator do agravo em execução penal, segundo o qual, “Em que pesem as ponderações do recorrente sobre a condição clínica da visitante, assim como a afirmação da Ilustre Procuradoria Regional da Pública de que o caput do art. 23 da referida Portaria prevê a entrada de visitantes com "prótese metálica, órtese, aparelho ortodôntico metálico e óculos de grau", considero que a decisão recorrida está respaldada em normas regulamentares que não padecem de qualquer vício de legalidade ou de inconstitucionalidade. Trata-se de estabelecimento prisional que exige rigoroso controle quanto às entrevistas de seus internos e nada aconselha mitigar as regras vigentes e abrir exceções, precedentes que conspiram contra a boa ordem de custódia” (Id. 255847615) – parece bastante à constatação de que não se está diante de questão singela, a aqui submetida à apreciação.

Seja como for, daí a se falar, ao menos por agora, em violação a direito líquido e certo da União, como sustentado, “de vedar o ingresso de visitantes com aplique ou alongamento de cabelo em Estabelecimento Penal Federal de Segurança Máxima sito em Campo Grande/MS, nos moldes do disposto no art. 23, § 1º, da Portaria GAB-DEPEN/ DEPEN/MJSP nº 22, de 01 de fevereiro de 2021” (Id. 255847414), em verdadeiro desprestígio ao decidido pela 5.ª Turma, não exsurgem suficientes, em linha de princípio, como visto e explicitado, supra, os elementos postos, sem prejuízo, por evidente, de eventual desfecho diverso que se possa chegar, em colegiado, por conta do julgamento propriamente dito.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar formulado na inicial desta impetração.

Do que interessa agora agregar, por não se vislumbrar, conforme possível identificar, ilegalidade ou abuso de poder, pela 5.ª Turma desta Corte, na solução da questão submetida a julgamento por meio de agravo em execução penal, acaba restando fragilizado o que se põe nas razões do presente mandamus para sustentação da tese autoral.

Com efeito, exsurge bastante ao reconhecimento de que à decisão impetrada não se pode impor a pecha da contrariedade ao ordenamento jurídico – restando desautorizada, sobretudo a partir da interpretação dada no bojo do caso concreto, a formulação de juízo concessivo do mandamus – a própria conformação do julgado aqui atacado, em que tratada de maneira devidamente motivada a questão trazida a desate, à luz da excepcionalidade da situação concretamente apresentada e com amparo na aplicação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

De igual modo, a isso se soma a constatação de que a compreensão estampada nas casuísticas apreciadas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema em referência, acima ilustrada (além do próprio precedente invocado, oriundo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal), teve como pano de fundo cenários fáticos, ao que parece indicar, distintos do contexto em que analisada a pretensão manifestada por ingresso no Sistema Penitenciário Federal de Campo Grande, objetivando, como visto, o reconhecimento do direito de sua companheira – cuja condição, nos exatos termos indicados na ementa do acórdão objeto da impetração, “se mostrou excepcional e está devidamente comprovada por meio de atestado médico, no qual consta que faz uso de medicação corticóides, imunossupressores e anti-inflamatórios, tendo tais medicamentos como efeito colateral a perda de pelos do corpo (alopécia), motivo pelo qual ela faz uso de prótese/aplique capilar (‘Mega Hair’)” – visitá-lo no presídio sem precisar retirar o alongamento de cabelo que ostenta e que, segundo consta do requerimento de reconsideração direcionado ao juízo de origem (o “anexo novo laudo médico mais detalhado”, apresentado pela defesa do custodiado, a União nem sequer juntou com o restante da documentação trazida na petição inicial), “não deve removê-lo e recoloca-lo com frequência como vem fazendo para realizar visitas ao marido” (Id. 255847587).

A valer, consoante convém ressaltar, está-se diante de hipótese em que ausentes indicativos suficientes a caracterizar, de plano, a ilegalidade cogitada, exsurgindo necessária a viabilização de dilação probatória para que se permita bem avaliar se assiste razão ou não no questionamento a propósito do encaminhamento conferido na decisão adotada por parte da 5.ª Turma, insista-se, para o caso concreto submetido à apreciação.

Ora, definir em que medida o ingresso da mulher do reeducando contemplado pelo julgado no agravo em execução penal, no dia de sua visita ao companheiro recolhido no estabelecimento prisional – condicionada, segundo a própria Portaria GAB-DEPEN/DEPEN/MJSP nº 22/2021 (Id. 255847423), “à submissão aos procedimentos de revista pessoal e eletrônica, nos termos dos regulamentos do Sistema Penitenciário Federal” (art. 21, caput), sendo que, “na hipótese de inoperância dos equipamentos eletrônicos de inspeção, deverão ser aplicados os procedimentos de inspeção pelo pórtico detector de metais e revista pessoal, conforme previsão em regulamentos do Sistema Penitenciário Federal” (§ 1.º); e feita, também consoante preveem os arts. 2.º e 3.º da normativa em questão, em parlatório (“aquela realizada de forma presencial, em que o preso e o(s) visitante(s) ficam separados por vidro, sem contato físico e comunicação por meio de interfone, com filmagens e gravações, em dias úteis e duração prevista no Regulamento Penitenciário Federal”) ou por meio virtual (“realizada à distância, com duração de 30 minutos, mediante uso de equipamento específico e apropriado, em instituição pública autorizada e credenciada pelo Departamento Penitenciário Nacional, sendo vedada a utilização de equipamentos eletrônicos instalados em ambiente particular ou profissional”) –, portando o aplique com as características ilustradas, representa risco à integridade do sistema penitenciário, consiste em aspecto que, à toda evidência, demanda desenvolvimento de instrução probatória, inclusive sob a perspectiva de serem colhidos elementos técnicos que digam respeito, por exemplo, aos locais pelos quais transita a visitante, onde permanece e de que forma a prótese capilar em questão poderia gerar risco às atividades desenvolvidas no local.

Nesse particular, é sabido que a jurisprudência tem ressaltado a impropriedade da presente via processual, ante a circunstância de referida necessidade instrutória mostrar-se incompatível com o procedimento próprio do mandado de segurança, vocacionado que é para abrigar discussões em juízo devidamente estratificadas, exatamente no pressuposto de possuir “como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória”:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. REGIME DISCIPLINAR DO SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SANÇÃO DE DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de demissão praticado pelo Governador do Estado, decorrente de Processo Administrativo Disciplinar em que imputado à parte impetrante o cometimento de adulteração/falsificação de autenticação de ocorrências policiais com finalidade de recebimento de indenização securitária de DPVAT. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança.

II - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória.

III - Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017.

IV - Não se desconhece a jurisprudência a respeito da impossibilidade de participação de membro do Ministério Público no processo administrativo disciplinar. Contudo, o caso guarda peculiaridades especificamente detalhadas no acórdão que demandam tratamento específico.

V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a Súmula n. 283 do STF prestigia a o princípio da dialeticidade, por isso não se limita ao recurso extraordinário, também incidindo, por analogia, no recurso ordinário, quando o interessado não impugna, especificamente, fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido. Nesse sentido: AgInt no RMS 49.015/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, DJe 17/12/2021. No caso dos autos, a parte recorrente não impugnou o fundamento contido no acórdão a respeito da inexistência de prejuízo, fundada na participação limitada e com inequívoca finalidade fiscalizatória do membro do Ministério Público.

VI - A instauração da sindicância investigativa não tem o condão de interromper a prescrição da pretensão punitiva da administração, efeito restrito à instauração do processo administrativo disciplinar do qual possa decorrer a efetiva aplicação de sanção. Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 65.486/RO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021.

VII - Esta Corte pacificou entendimento segundo o qual o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por si só, a nulidade do feito, desde que não haja prejuízo ao acusado, em observância ao princípio do pas de nulité sans grief. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 36.312/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe 21/10/2021.

VIII - A alegação de falta de provas não procede porque a sanção administrativa foi fundamentada a partir dos elementos probatórios colhidos em processo administrativo disciplinar. Logo, não há flagrante ilegalidade na motivação do ato sancionador.

IX - Ademais, nos termos da jurisprudência do STJ, o mandado de segurança não é a via adequada para o exame da suficiência do conjunto fático-probatório constante do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, a fim de verificar se o impetrante praticou ou não os atos que foram a ele imputados e que serviram de base para a imposição de penalidade administrativa, porquanto exige prova pré-constituída e inequívoca do direito líquido e certo invocado. Nesse sentido: AgInt no RMS 61.462/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019.

X - Também é pacífica, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a orientação segundo a qual é desnecessária a descrição pormenorizada das irregularidades investigadas, na portaria de instauração de processo administrativo disciplinar. Súmula n. 641/STJ.

XI - Esta Corte possui orientação no sentido de ser incabível, na via estreita do mandado de segurança, o exame da suficiência das provas apuradas em processo administrativo disciplinar, a fim de verificar a autoria e as circunstâncias dos fatos imputados ao acusado, porquanto tal providência importa em necessária dilação probatória. Nesse sentido: AgInt no RMS 60.249/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, DJe 1º/12/2021.

XII - A jurisprudência deste tribunal é firme no sentido de que, quando verificado que a conduta imputada ao investigado configura hipótese à qual a lei impõe a aplicação da pena de demissão, a Administração Pública não pode aplicar pena mais branda, porquanto se trata de ato vinculado. Súmula n. 650/STJ.

XIII - Desse modo, não sendo possível identificar nenhum vício na tramitação do processo administrativo disciplinar, não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado por esta via mandamental. Ademais, prosseguir na verificação, para além do que já assentado nos autos, demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental.

XIV - Agravo interno improvido.

(STJ, AgInt no RMS n. 57.838/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022)

No mais, poder-se-ia cogitar de que eventual limitação do procedimento, inerentemente à escolha feita, restasse sanada pela mobilização de elementos instrutórios pré-constituídos, que, entretanto, não foram trazidos pela impetrante, que se limitou a inserir, junto com a inicial, cópias de regulamento de visitas (Id. 255847423), das decisões e de peças pertinentes ao feito originário (Ids. 255847428, 255847587, 255847593, 255847598, 255847603, 255847606 e 255847615) – sem nem sequer ter apresentado, insista-se, a integralidade do processo de origem, não permitindo, assim, o cotejo dos elementos todos que levaram a 5.ª Turma à tomada de decisão que se questiona – e de entendimento de Corte Estadual que, como visto, analisou caso cujas premissas fáticas fogem por completo do aqui trazido (Id. 255847621), aspectos todos que reafirmam a conclusão pela denegação da segurança, sem prejuízo de que, por meio de ação própria (e na qual, repita-se, viável a dilação probatória) seja a pretensão aqui delineada devidamente inovada, de forma a mobilizar o juízo com elementos suficientes para o deslinde da controvérsia.

Enquadrado o caso concreto em meio à cognição exercida no agravo em execução penal, com os elementos lá dispostos à avaliação da Turma julgadora, quanto ao mais a discussão escapa do âmbito do mandado de segurança pelo exato motivo de que imprescindível que se faça prova necessária à demonstração do porquê a entrada de familiar portando aplique no cabelo, com as condições especificadas, para a visita ao preso recolhido no sistema penitenciário, contrariamente ao que se veio a decidir nesta Corte, resultaria em malferimento a qualquer preceito legal.

Referida discussão sujeita-se, por conseguinte, à realização de instrução específica e inerente a procedimento que não tem curso com o mandado de segurança, é dizer, a necessidade de submissão aos termos da Portaria GAB-DEPEN/DEPEN/MJSP nº 22/2021 deve ser demonstrada na via própria, até porque qualquer incerteza sobre os fatos ou mesmo a necessidade de desenvolvimento de produção de provas acarreta a impossibilidade de apreciação do pleito mandamental.

No sentido do exposto, uma vez mais, a jurisprudência da. E. Corte Superior:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS E DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO À DEFESA. REVELIA. DEFENSOR DATIVO. LEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Em sede de mandado de segurança, que não admite a dilação probatória, a não correspondência entre os fatos narrados e aqueles documentalmente provados subtrai do impetrante a liquidez e a certeza que autorizariam a impetração.

2. "Não macula a higidez do processo administrativo a falta de interrogatório do indiciado, mormente nas hipóteses em que os reiterados pedidos de adiamento denotam claro intento de retardar o procedimento para ensejar a prescrição da pretensão punitiva. A ninguém é lícito invocar em seu proveito nulidade a que deu causa" (MS 17.900/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 29/8/2017).

3. Não se acolhe nulidade em processo administrativo disciplinar sem a clara demonstração de real e efetivo prejuízo à defesa. Precedentes: MS 19.000/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2021; MS 26.838/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/4/2021.

4. No processo administrativo disciplinar, a revelia e a consequente nomeação de defensor dativo encontram expresso amparo legal na norma de regência (art. 164 da Lei n. 8.112/1990). No caso, devidamente citado, inclusive por seu advogado regularmente constituído, o servidor indiciado, no lugar de apresentar a defesa escrita, solicitou sucessivas prorrogações de prazo, pelos mais variados argumentos. Esse expediente fez com que o prazo inicial fosse dilatado de quinze para cem dias, quando então a Comissão processante, legalmente autorizada, indeferiu o último requerimento de suspensão do processo e declarou a revelia do agente público. Não houve nulidade em tal procedimento.

5. A alegada nulidade da citação por edital do impetrante foi objeto de anterior impetração e sobre o tema formou-se coisa julgada, não suscetível de rediscussão na presente ação mandamental.

6. A dilação probatória, nos processos administrativos, pressupõe a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, e destinando-se exclusivamente ao esclarecimento dos fatos, para a correta tomada de decisões. (Lei n. 9.784/1999, artigos 2º, inc. IX e X, 4º e 29). Assim, não viola a ampla defesa o indeferimento de pedido de importação de peças de processo judicial, se as mesmas provas foram ou poderiam ser produzidas no seio do processo administrativo disciplinar.

7. Ademais, foi nítido, no caso dos autos, o esforço do servidor indiciado no sentido de retardar o andamento do processo, mediante sucessivos requerimentos de suspensão de prazos, comportamento que indica, ao invés da pretendida violação de direitos individuais, a inobservância dos deveres impostos ao administrado pelo art. 4º da Lei n. 9.784/1999, notadamente no que tange à prestação de informações solicitadas e à efetiva colaboração para esclarecimento dos fatos.

8. Observados os requisitos legais e formais de designação, a simples substituição de membros da Comissão processante não viola o princípio do juiz natural, pois preservado o requisito da competência, nos termos constitucionais (CF. art. 5º, LIII). Ademais, para as hipóteses nas quais a indicação possa, em tese, comprometer a imparcialidade, a lei processual administrativa (Lei n. 9.784/1999) prevê, por seus artigos 18 a 21, as situações caracterizadoras do impedimento e da suspeição, aptas a recompor a ordem jurídica e assegurar ao servidor um processo justo. Ademais, no caso, o impetrante, em nenhum momento, questionou a imparcialidade do trio processante, nem apontou prejuízo à sua defesa em decorrência da alteração de sua composição.

9. Em sede de processo administrativo disciplinar, acolhida, pelo Ministro de Estado, a sanção proposta pela Comissão processante e endossada pelo parecer da Consultoria Jurídica da Pasta, tanto o relatório como o parecer que o subsidiam passam, por expressa previsão legal (Lei n. 9.784/199, art. 50, II e § 1.º), a integrar o ato ministerial, atacável administrativa ou judicialmente pelos meios legalmente previstos. Não há, nisso, ilegalidade alguma, nem mesmo cerceamento de defesa.

10. No PAD, as garantias do contraditório e da ampla defesa são asseguradas ao servidor indiciado na fase do inquérito, nos termos e nos limites previstos nos artigos 155 e 156 da Lei n. 8.112/1990. Por essa razão, não se pode ter por ilegal, ou abusivo, o procedimento da Comissão processante, se os atos processuais se apresentam em estreita conformidade com a previsão da lei de regência, como ocorreu no caso: ao servidor implicado foi assegurado o acompanhamento, por meio de advogado regularmente constituído, de toda a produção probatória desenvolvida na fase inquisitorial.

11. Até mesmo no processo penal, em que as garantias constitucionais devem ser observadas pelo Poder Público com extremo rigor, em razão do risco à liberdade, o contraditório e a ampla defesa encontram tempo e modo próprios. Não se pode, em nome da ampla defesa, ou do contraditório, permitir intervenções do réu a qualquer tempo, sob pena de se inviabilizar a própria marcha processual. Em se cuidando de processo administrativo disciplinar, as garantias do contraditório e da ampla defesa são asseguradas ao servidor indiciado na fase do inquérito, nos termos e nos limites previstos nos artigos 155 e 156 da Lei n. 8.112/1990. Por essa razão, não se pode ter por ilegal, ou abusivo, o procedimento da Comissão processante se os atos processuais se revelam em estreita conformidade com a previsão da lei de regência, como ocorreu no caso.

12. A Lei n. 8.112/1990, por seu art. 166, não contempla o exercício do contraditório pelo servidor investigado após a apresentação do relatório final pela Comissão Processante, razão pela qual descabe falar em cerceamento de defesa pela ausência de oportunidade para o servidor manifestar-se acerca de pareceres posteriormente emitidos pela Corregedoria e pela Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, cujas peças, sem caráter vinculante e sem agregar novas provas ao PADF, limitaram-se a subsidiar a decisão da autoridade julgadora. Precedentes da Primeira Seção do STJ.

13. A estratégia de tentar rediscutir, na via mandamental, a suficiência das provas colhidas no processo administrativo disciplinar, em ordem a aferir se o impetrante praticou, ou não, a conduta ilícita que lhe foi imputada, esbarra na inadequação da via eleita. Precedente: MS 15.828/DF. Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 12/4/2016.

14. Ordem denegada.

(MS n. 23.192/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 27/10/2021, DJe de 9/11/2021.)

Na mesma linha, precedente deste Órgão Especial em que a inadequação da via eleita levou à denegação da ordem mandamental:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DA VICE-PRESIDÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

- Caso dos autos que é de mandado de segurança impetrado contra ato da Vice-Presidência.

- Caso em que o emprego da via mandamental encontra óbice na Súmula 267 do STF, dispondo que "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição", por outro lado reconhecido pelo Órgão Especial no julgamento do AgRg em MS nº 0012047-93.2014.4.03.0000 o cabimento do agravo regimental contra decisão proferida pela Vice-Presidência.

- Segurança denegada nos termos dos artigos 6º, §5º, da Lei 12.016/09 e 485, VI, do Código de Processo Civil/2015. Agravo regimental prejudicado.

(TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 351868 - 0014960-48.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 28/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/12/2016)

Do que se permite concluir que, à mingua do legalmente denominado direito líquido e certo, que nada mais é do que aquele que "(...) se oferece configurado preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso a dilações probatórias" (Sérgio Ferraz, Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) - Aspectos Polêmicos, São Paulo, Malheiros, 1992, p. 24), impossível admitir, ao menos dos elementos dispostos para exame, estar-se diante de “coação perpetrada pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal no julgamento do agravo de execução, processo nº 5007204-95.2021.4.03.6000, permitindo ao impetrante a prerrogativa de impor à visitante do custodiado a norma proibitiva disposta no art. 23, § 1º, da Portaria GAB-DEPEN/ DEPEN/MJSP nº 22, de 01 de fevereiro de 2021” (Id. 255847414).

Isso tudo considerado, proponho seja denegada a segurança.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09).

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora