V O T O

Inicialmente, tendo em conta o cancelamento da afetação do Tema 1.042 pelo C. STJ, pertinente ao reexame necessário em ações típicas de improbidade administrativa julgadas improcedentes ou extintas sem resolução de mérito, observa-se ter ocorrido o levantamento do sobrestamento deste feito (ID 274512723).

O reexame necessário, in casu, é de rigor, porquanto proferida sentença de improcedência em 13/03/2021, antes da entrada em vigor das alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021.

Aplicável, de forma analógica, o art. 19 da Lei 4.717/65, o qual submete a reexame necessário a sentença de improcedência proferida em ações populares, diante da necessidade de proteção do interesse público tutelado.  

Nesse sentido, em situação análoga, ao examinar as alterações promovidas pela Lei n. 10.352/01, o C. Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento, sob o rito de julgamento de recursos repetitivos, de que é a data da prolação da r. sentença que determina o regime aplicável ao reexame necessário (Tema 316 – REsp 1144079/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/03/2011, DJe 06/05/2011).

Superado esse ponto, impõe-se trazer à consideração a Tese firmada no C. STF (Tema 1199) acerca de tópicos que impactam diretamente as questões discutidas no presente feito.

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

A presente ação civil pública foi ajuizada com objetivo de assegurar a responsabilização dos réus por atos de improbidade administrativa consistentes em dispensar, sem demonstração efetiva da situação emergencial, o procedimento licitatório para a contratação da empresa Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios para fornecer alimentos para a merenda escolar na rede municipal.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, estabelece a obrigatoriedade de licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações promovidas pelos órgãos da Administração Pública, por força do princípio da indisponibilidade do patrimônio público, observando-se os princípios da legalidade, igualdade, impessoalidade, publicidade, probidade administrativa, moralidade administrativa e vinculação ao instrumento convocatório.

Conforme o dispositivo constitucional acima, a licitação é a regra, sendo que, excepcionalmente, o legislador ordinário é autorizado a criar situações nas quais a licitação é dispensada ou considerada inexigível. As exceções constam dos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93.

Transcrevo o art. 24, por oportuno:

Art. 24.  É dispensável a licitação: 

...

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Ocorre que, até mesmo em hipóteses de compra direta autorizada em lei, demanda-se a instauração de procedimento administrativo prévio, no bojo do qual devem ser discriminadas as razões da dispensa ou inexigibilidade, bem assim motivos pelos quais a contração de determinada empresa se revela mais vantajosa à Administração no caso concreto.

E assim se dá em observância aos princípios da isonomia, transparência, supremacia e indisponibilidade do interesse público, norteadores da atividade administrativa.

A respeito do tema, esclarecedoras as palavras de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Rio de Janeiro: Aide, 1993, pp. 155/156), cujo teor reproduzo:

Em termos rigorosos, é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um "procedimento licitatório". Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem um procedimento especial. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. "Ausência de licitação" não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação.

(...)

A contratação direta pressupõe o cumprimento dos requisitos dos arts. 7º, 14 ou 17. Mas, além disso, a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta.

A Lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizadores da contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta. Embora o art. 26 indique apenas algumas das hipóteses, toda e qualquer contratação direta deverá ser antecedida de um procedimento onde sejam documentadas as ocorrências relevantes. Atinge-se essa conclusão pela necessidade de documentação dos atos administrativos e pela natureza não discricionária de todas as hipóteses de contratação direta. Nenhum gestor de recursos públicos poderia escusar-se a justificar uma contratação direta sob fundamento de que a hipótese não estava prevista no art. 26.

 

No mesmo sentido, o escólio de Hely Lopes Meirelles, in verbis:

 

A dispensa e a inexigibilidade de licitação devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser instruído com elementos que demonstrem a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão da escolha do fornecedor do bem ou executante da obra ou serviço; e a justificativa do preço. Com esses elementos, a decisão da autoridade competente deverá ser submetida ao superior hierárquico para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição de eficácia dos atos (art. 26 e parágrafo único) (in Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 279).

 

Destaco o seguinte aresto do C. Superior Tribunal de Justiça:

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO-OCORRÊNCIA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DESCRITOS NA ORIGEM. POSSIBILIDADE. ART. 11 DA LEI 8.429/92. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO. EXIGÊNCIA. VIOLAÇÃO CONFIGURADA. PENALIDADES. APLICAÇÃO ALTERNATIVA. MULTA. ADMISSIBILIDADE.

1. Cuida-se de ação de improbidade ajuizada contra o ex-Prefeito de Acaiaca/MG, por ter contratado, sem procedimento licitatório, juntamente com seu irmão, a compra de materiais - toras, estacas de madeira e madeiras de escoramento - no valor aproximado de R$ 4.200, 00.

2. Os embargos de declaração não servem para a reapreciação do mérito da demanda, já que o ordenamento pátrio destina fim específico para tal recurso, qual seja, a integração de decisão judicial, em que tenha ocorrido eventual negativa de prestação jurisdicional, sendo desnecessário que o magistrado se oponha a cada um dos argumentos expendidos pelo recorrente, bastando que a querela tenha sido solucionada de forma integral, rejeitando-se logicamente as teses contrárias. Precedentes.

3. Não incide o óbice da Súmula 7/STJ, quando o Tribunal a quo detalha a conduta imputada ao agente. Nesses casos, inexiste a reapreciação do contexto probatório da demanda, mas tão somente a revaloração jurídica dos elementos fáticos delineados pela Corte recorrida.

4. A despeito de não haver necessidade de comprovação de prejuízo ao erário, as condutas descritas no artigo 11 da LIA dependem da presença do elemento subjetivo na modalidade dolosa (EREsp 875.163/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 30.06.10).

5. A contratação direta de parente pelo administrador público, sem prévio procedimento de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, ou qualquer justificativa plausível, afronta os princípios da Impessoalidade, Legalidade, Transparência e Moralidade Administrativa, evidenciando o intuito de utilizar a máquina pública em proveito individual. Não se trata de mero descumprimento das formalidades exigidas em lei para a realização da contratação, mas de hipótese de favorecimento familiar por meio do poder público, o que destoa do senso comum e do dever de probidade inerente ao agente público.

6. O art. 12 da Lei 8.429/92 atribui ao Judiciário a realização da dosimetria da pena, tomando-se por base a gravidade da conduta, a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente. Nesse contexto, não há obrigatoriedade de aplicação cumulativa das sanções, cabendo ao magistrado fixar as penalidades em obediência aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade e aos fins sociais a que a Lei de Improbidade Administrativa se propõe.

7. Na espécie, considerando as informações colhidas na origem, de não ter havido prejuízo ao erário, nem enriquecimento ilícito, bem como o pequeno valor da contratação (R$ 4.200,00), é suficiente para o restabelecimento da ordem jurídica a aplicação de multa civil no valor de uma remuneração mensal percebida pelo agente púbico à época do ato praticado.

8. Recurso especial provido em parte.

(REsp 1156564/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2010, DJe 08/09/2010)

In casu, o contrato administrativo foi firmado em 23/03/2009 (ID 24035695, pp.152/154).

Justificou-se a contratação direita, em caráter emergencial, pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, com respaldo no art. 24, IV e XII, da Lei nº 8.666/93, tendo em conta a resilição contratual com a empresa que anteriormente fornecia merenda escolar no município, efetivada com respaldo na Súmula 473 do C. STF, bem assim na necessidade de fornecimento de alimentação às crianças da rede pública municipal, em razão da proximidade de início do ano letivo.

Promoveu-se, simultaneamente à resilição contratual, a Dispensa de Licitação n. 38/09 para a aquisição de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar em Avaré, com parecer jurídico favorável (ID 24035695, pp.148/149), tendo sido contratada a empresa Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda., que apresentou a proposta de menor preço dentre os cotados (ID 24035695, pp. 30/151).

O contrato foi prorrogado por quatro vezes sucessivas, tendo terminado em 07/07/2009 (ID 24035695, pp.165/178; ID 24035696, pp. 02/12), ou seja, durou pouco menos de 04 (quatro meses).

Há comprovação nos autos dos trâmites adotados (ID 1734365). 

Por conseguinte, o Inquérito Civil que ensejou o ajuizamento desta ação civil pública foi arquivado por ausência de documentos comprobatórios de irregularidades a comprometer os contratos firmados (ID 173436510). Nessa ocasião, o Conselho Superior do Ministério Público, ao se pronunciar quanto a denúncias de irregularidade envolvendo inúmeros contratos firmados pela municipalidade em questão, enfatizou, especificamente em relação ao objeto do contrato  discutido (ID 173436510):

Quanto ao item 5 (fls. 18/20), extrai-se que o denunciante não alegou qualquer irregularidade nos procedimentos licitatórios que deram azo à contratação das empresas. A "denúncia" feita por ele circunscreve-se à suposta má qualidade dos alimentes fornecidos pelas empresas, o que afasta a atuação do Ministério Público, na medida em que compete ao Munícipio as providências administrativas com relação a supostas falhas de seus fornecedores. Ainda, eventual fiscalização acerca dos alimentos utilizados pelos órgãos públicos, s.m.j., compete à Vigilância Sanitária, órgão incumbido de tal mister. Ademais, não há qualquer registro de tal precariedade, nesta Promotoria de Justiça, através de usuários do serviço de merenda escolar.

...

Logo, evidente a precariedade e alto teor de subjetividade das denúncias apresentadas, as quais  não encontram respaldo em qualquer elemento idôneo e sequer apontam fatores que justificariam a atuação ministerial.

Todavia, fora ajuizada a demanda pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, sendo certo que, durante a instrução processual, as testemunhas inquiridas não infirmaram a higidez da contratação, ainda que direta, tampouco irregularidades no tocante ao fornecimento dos itens adquiridos.

A testemunha VALDINEI, denunciante das supostas fraudes licitatórias que ensejaram a propositura desta ação civil pública, não logrou demonstrar as irregularidades havidas, limitando-se a afirmar que as denúncias tiveram por base informações publicadas em jornal local, sem documentação hábil a justificar a pretensão e eventual responsabilização por conduta ímproba prevista no  art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, visto não ter havido demonstração de inadequação dos preços praticados ou do fornecimento contratado. 

A responsabilização por atos de improbidade administrativa praticados em detrimento da organização do Estado é necessária. As condutas ímprobas praticadas de forma dolosa violam princípios de moralidade, legalidade e honestidade que devem nortear a atividade pública em todas as suas formas. Busca-se tutelar e resguardar o patrimônio público como um todo e punir severamente as condutas corruptas e nocivas praticadas por agentes públicos, que se valem do cargo ou função exercida para enriquecer ilicitamente ou causar prejuízo ao erário. 

No caso em análise,  no entanto, não se vislumbra a ocorrência de dano em desfavor do ente público a ensejar a responsabilização por atos de improbidade administrativa ofensivos aos princípios da Administração Pública.

Ao contrário, como visto acima, a dispensa de licitação foi justificada pela situação emergencial e a empresa ré apresentou melhor preço para a contratação, não havendo assim prejuízo patrimonial ou ofensa à  moralidade e probidade administrativas que devem pautar o comportamento dos agentes públicos e particulares frente à Administração.

Demais disso, como visto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 843989 (TEMA 1.199),  estabeleceu a imprescindibilidade de comprovação de responsabilidade subjetiva, na modalidade dolosa, para a tipificação dos atos de improbidade administrativa - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA -, ônus do qual o autor não se desincumbiu.

Ante o exposto, não há amparo à pretensão deduzida no feito, sendo de rigor o desprovimento da remessa oficial e a manutenção da sentença.

É como voto.