V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:         

 

DA IMPUTAÇÃO    

Consta da r. denúncia (ID 262740145 – fls. 04/12), em síntese:    

1. No dia 20 de setembro de 2015, na Avenida Cuiabá, sentido trevo da cidade, na travessa com a Rua José Silva, em Teodoro Sampaio/SP, nesta Subseção Judiciária de Presidente Prudente/SP, constatou-se que ARINO ROSA, JOSE LUIZ DE FARIAS e TIAGO LEANDRO PASSOS, agindo em concurso, com unidade de desígnios e identidade de propósitos, receberam e transportaram, dentro do território nacional, com finalidade comercial, sem qualquer documentação legal, 1.432.990 (um milhão, quatrocentos e trinta e dois mil, novecentos e noventa) maços de cigarros de origem estrangeira, todos de procedência paraguaia e importação proibida, das marcas MIGHTY, MIX, SAN MARINO, R7, EIGHT e TE, dependentes para ingresso no país de registro, análise e autorização do órgão público competente - Anvisa e Receita Federal, introduzidos ilicitamente em território nacional, em desconformidade com os artigos 45 a 54 da Lei n° 9.532/97, conforme pormenorizada descrição feita nos autos de infração e termos de apreensão e guarda-fiscal n° 0810500/00213/15, 0810500/00215/15 e 0810500/0000220/15, colacionados às fls. 161/181, e desenvolveram clandestinamente atividades de telecomunicações, ao fazerem uso de aparelhos radiocomunicadores fora das especificações de homologação, o que evidenciou a habitualidade e comunicação clandestina da atividade de telecomunicações pelos imputados durante o percurso destinado ao transporte dos cigarros apreendidos.

2. Na data dos fatos, policiais militares receberam comunicação de que caminhões suspeitos estavam trafegando pela Avenida Cuiabá, em Teodoro Sampaio/SP, o que motivou a abordagem do caminhão VOLVO/FH 440, placas AUI-6489, acoplado aos semirreboques SR/Noma, placas ATB-3337 e ATB-3338, conduzido por ARINO ROSA, ocasião em que foram encontrados 399.990 (trezentos e noventa e nove mil, novecentos e noventa) maços de cigarros no interior do veículo, oriundos do Paraguai, sem qualquer documentação, destinados à comercialização, além de contar com radiocomunicador.

3. Próximo ao local, também foi localizado um caminhão IVECO/Stralishd, placas AOM-0554, acoplado ao semirreboque REB/Schiffer, placas ARE-0576, no qual foi verificada a existência de 495.500 (quatrocentos e noventa e cinco mil e quinhentos) maços de cigarros oriundos do Paraguai, sem qualquer documentação, destinados à comercialização, além de contar com radiocomunicador.

4. Os policiais que atendiam a ocorrência foram comunicados ainda que dois suspeitos tinham sido vistos nas proximidades, o que motivou a abordagem por outra equipe policial de JOSÉ LUIZ DE FARIAS e TIAGO LEANDRO PASSOS, sendo que o primeiro confessou ser o condutor do veículo IVECO/Stralishd, placas AOM-0554, acoplado ao semirreboque REB/Schiffer, placas ARE-0576, tendo ciência dos cigarros contrabandeados que transportava e o segundo confessou que também conduzia um caminhão carregado de cigarros paraguaios, esclarecendo onde este terceiro veículo estava estacionado, o que possibilitou sua apreensão.

5. Em vistoria realizada no caminhão conduzido por TIAGO LEANDRO PASSOS, precisamente um MERCEDES BENZ/Axor, placas EWJ-1152, acoplado ao semirreboque SR/Noma, placas EJV-0690, foram localizados 537.500 (quinhentos e trinta e sete mil e quinhentos) maços de cigarros de origem paraguaia, sem qualquer documentação, destinados à comercialização, além de contar com radiocomunicador.

6. Os cigarros adquiridos, recebidos e transportados, sem documentação e com finalidade comercial, pelos denunciados ARINO ROSA, TIAGO LEANDRO PASSOS e JOSÉ LUIZ DE FARIAS, são produtos de importação proibida, já que não possuem o necessário registro na ANVISA, imposto pela Resolução RDC n° 90/2007 e também não possuem os selos obrigatórios para importação, exigidos pelo artigo 284 do Decreto n° 7.212/10 e pela Instrução Normativa RFB n° 770/2007, alterada pela IN n° 783/07 e 1203/11, o que evidencia a entrada ilícita e proibida dos cigarros em território nacional, o que era de conhecimento dos imputados.

7. A carga apreendida no veículo conduzido pelo denunciado ARINO ROSA de 399.990 (trezentos e noventa e nove mil, novecentos e noventa) maços de cigarros paraguaios, foi avaliada em R$ 311.992,20 (trezentos e onze mil, novecentos e noventa e dois reais e vinte centavos), o que evidencia, caso permitida fosse a importação, a ilusão no todo dos tributos federais devidos pela entrada, na ordem de R$ 899.237,46 (oitocentos e noventa e nove mil, duzentos e trinta e sete reais e quarenta e seis centavos), assim discriminados: R$ 62.398,40 (sessenta e dois mil, trezentos e noventa e oito reais e quarenta centavos) relativos ao Imposto de Importação (II); R$ 807.979,80 (oitocentos e sete mil, novecentos e setenta e nove reais e oitenta centavos) correspondentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); R$ 5.147,87 (cinco mil, cento e quarenta e sete reais e oitenta e sete centavos) relativos ao Programa de Integração Social (PIS) e R$ 23.711,39 (vinte e três mil, setecentos e onze reais e trinta e nove centavos) referentes à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), conforme informação fiscal de fl. 172.

8. A carga apreendida no veículo conduzido pelo denunciado JOSÉ LUIZ DE FARIAS de 495.500 (quatrocentos e noventa e cinco mil e quinhentos) maços de cigarros paraguaios, foi avaliada em R$ 384.150,00 (trezentos e oitenta e quatro mil, cento e cinquenta reais), o que evidencia, caso permitida fosse a importação, a ilusão no todo dos tributos federais devidos pela entrada, na ordem de R$ 1.113.273,88 (um milhão, cento e treze mil, duzentos e setenta e três reais e oitenta e oito centavos), assim discriminados: R$ 76.830,00 (setenta e seis mil, oitocentos e trinta reais) relativos ao Imposto de Importação (II); R$ 1.000.910,00 (um milhão, novecentos e dez reais) correspondentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); R$ 6.338,48 (seis mil, trezentos e trinta e oito reais e quarenta e oito centavos) relativos ao Programa de Integração Social (PIS) e R$ 29.195,40 (vinte e nove mil, cento e noventa e cinco reais e quarenta centavos) referentes à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), conforme informação fiscal de fl. 165.

9. A carga apreendida no veículo conduzido pelo denunciado TIAGO LEANDRO PASSOS de 537.500 (quinhentos e trinta e sete mil e quinhentos) maços de cigarros paraguaios, foi avaliada em R$ 419.250,00 (quatrocentos e dezenove mil, duzentos e cinquenta reais), o que evidencia, caso permitida fosse a importação, a ilusão no todo dos tributos federais devidos pela entrada, na ordem de R$ 1.208.380,63 (um milhão, duzentos e oito mil, trezentos e oitenta reais e sessenta e três centavos), assim discriminados: R$ 83.850,00 (oitenta e três mil, oitocentos e cinquenta reais) relativos ao Imposto de Importação (II); R$ 1.085.750,00 (um milhão, oitenta e cinco mil, setecentos e cinquenta reais) correspondentes ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); R$ 6.917,63 (seis mil, novecentos e dezessete reais e sessenta e três centavos) relativos ao Programa de Integração Social (PIS) e R$ 31.863,00 (trinta e um mil, oitocentos e sessenta e três reais) referentes à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), conforme informação fiscal de fl. 179.

10. Ao adquirirem, receberem e transportarem mercadorias estrangeiras sem documentação comprobatória de sua regular importação, os denunciados ARINO ROSA, TIAGO LEANDRO PASSOS e JOSÉ LUIZ DE FARIAS causaram dano ao Erário, por força dos artigos 2° e 3° e § 1°, do Decreto Lei n° 399/68, regulamentado pelo artigo 393 c/c 689, inciso X do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 6.759/09; artigos 94, 95, 96, inciso II, 111, 113 do Decreto-Lei n° 37/66 e artigo 23, inciso IV, §  1°, 25 e 27 do Decreto-Lei n° 1455/76, regulamentado pelos artigos 673, 674, 675, inciso II, 686, 687, 701 e 774 do Decreto n° 6.756/09.

 (...)

15. Os três imputados praticaram o crime mediante paga e promessa de recompensa, para que realizassem o recebimento e o transporte dos cigarros apreendidos, sem documentação, com finalidade comercial, tendo sido oferecido a ARINO ROSA e JOSÉ LUIZ DE FARIAS, quantias não esclarecidas, com adiantamentos de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais) e R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), devidamente apreendidos em poder deles, que se constituem em proveito da infração penal e foi oferecido a TIAGO LEANDRO PASSOS a quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais), já adiantados R$ 1.575,00 (mil e quinhentos e setenta e cinco reais), apreendidos em seu poder, também proveito do crime.

16. Como se não bastasse, conforme o laudo pericial de fls. 69/76, foi identificado que o caminhão VOLVO/FH 440, placas AUI-6489, é um clone, tratando-se originalmente do veículo de NIV 9BVASO2C8BE775622, placas AUF-6407, do Município de Campo Largo/PR, que apresenta ocorrência de roubo/furto.

17. Além disso, de acordo com o laudo pericial de fls. 146/151 também foi identificado que o caminhão MERCEDES BENZ/Axor, placas EWJ-1152, é um clone, tratando-se originalmente do veículo de NIV 9BM958443EB955596, placas FRR-0323, do Município de Orlândia/SP.

18. Apurou-se, ainda, que os denunciados ARINO ROSA, TIAGO LEANDRO PASSOS e JOSÉ LUIZ DE FARIAS fizeram uso de aparelhos do tipo radiocomunicador fora das especificações de homologação, o que evidenciou a habitualidade do desenvolvimento clandestino da atividade de telecomunicações pelos imputados durante todo o percurso destinado ao transporte dos cigarros apreendidos.

19. No veículo VOLVO/FH 440, conduzido pelo imputado ARINO ROSA, foi encontrado um radiocomunicador, marca YAESU, modelo FT-1900, número de série 4F110705, instalado de forma oculta no painel (fl. 71).

20. No veículo IVECO/Stralishd, conduzido pelo imputado JOSÉ LUIZ DE FARIAS, foi encontrado um radiocomunicador, marca YAESU, modelo FT-1900, número de série 3N091369, e um radiocomunicador, marca VOYAGER, modelo VR- 148GTL, ambos instalados na parte superior da cabine (fl. 79).

21. No veículo M. BENZ/Axor, conduzido pelo imputado TIAGO LEANDRO PASSOS, foi encontrado um radiocomunicador, marca YAESU, modelo FT-1900, número de série 3M060683, e um radiocomunicador, marca VOYAGER, modelo VR-148GTL, ambos instalados no painel do veículo (fl. 148).

22. De acordo com o laudo pericial de fls. 140/143, foram encontrados certificados de homologação para os modelos dos transceptores supracitados da marca YAESU. No entanto, os equipamentos periciados estavam operando fora das especificações de homologação, não sendo permitido, portanto, seu uso (fl. 143).

 (...)

25. Evidenciou-se, pois, que durante todo o percurso, os imputados utilizaram os rádios comunicadores e alertaram-se mutuamente acerca de barreiras policiais. Desse modo, restou demonstrado que ARINO ROSA, TIAGO LEANDRO PASSOS e JOSÉ LUIZ DE FARIAS, voluntariamente, desenvolveram atividades de telecomunicações de forma clandestina, sem observância do disposto nos artigos 30/50, da Lei n° 4.117/62 e 163, §11 da Lei n° 9.472/97 e em seus regulamentos. A materialidade restou comprovada pelo laudo pericial de fls. 140/143, que demonstra que os equipamentos estavam operando fora das especificações de homologação, não sendo permitido seu uso, por comprometer o bom uso do espectro eletromagnético, sendo capazes de causar interferência nas estações licenciadas.

(...)      

Diante disso, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denunciou os réus como incursos nas sanções do artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, c.c. o artigo 62, inciso IV, e artigo 29, caput, todos do Código Penal, em concurso material com o artigo 183 da Lei n° 9.472/97, aplicando-se, por ocasião da sentença, o disposto no artigo 92, inciso III, do Estatuto Repressivo.

CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INCONTROVERSAS.    

Ressalte-se que não houve impugnação quanto à materialidade e autorias dos delitos de contrabando, pelo que incontroversas. Não se verifica, tampouco, a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este E. Tribunal Regional Federal. De rigor, portanto, a manutenção da condenação dos réus, aliás, como não poderia deixar de ocorrer, ante o enorme arcabouço fático-probatório constante destes autos em seus desfavores.     

A propósito, cite-se, apenas a título ilustrativo, que o acusado:

- ARINO ROSA foi flagrado pela Polícia Militar transportando, no veículo que conduzia, a quantidade de 399.990 (trezentos e noventa e nove mil novecentos e noventa) maços de cigarros paraguaios, o que foi confirmado pelos policiais militares Gabriela, Wellington e Waldemar, testemunhas regularmente inquiridas em juízo e responsáveis pela apreensão da carga.

- JOSÉ LUIZ DE FARIAS foi flagrado pela Polícia Militar transportando, no veículo que conduzia, a quantidade de 495.500 (quatrocentos e noventa e cinco mil e quinhentos) maços de cigarros paraguaios, o que foi confirmado pelos policiais militares Gabriela, Wellington e Waldemar, testemunhas regularmente inquiridas em juízo e responsáveis pela apreensão da carga.

- TIAGO LEANDRO PASSOS foi flagrado pela Polícia Militar transportando, no veículo que conduzia, a quantidade de 537.500 (quinhentos e trinta e sete mil e quinhentos) maços de cigarros paraguaios, o que foi confirmado pelos policiais militares Gabriela, Wellington e Waldemar, testemunhas regularmente inquiridas em juízo e responsáveis pela apreensão da carga.

Os réus foram interrogados judicialmente e confessaram o delito de contrabando, negando, contudo, a ocorrência do delito contra as telecomunicações.

Com efeito, ARINO ROSA foi interrogado e admitiu que estava fazendo o transporte de cigarros desde Campo Grande/MS. Afirmou, no entanto, que estava sozinho e que não havia radiocomunicador no caminhão, e que se comunicava por telefone, do qual se desfez por ocasião da abordagem. Afirmou que iria receber, na época, cinco mil reais pelo transporte.

Já o corréu TIAGO LEANDRO PASSOS também confessou o transporte de cigarros. Afirmou que aceitou a proposta, porque estava passando por crise financeira e receberia sete mil reais. Com relação ao radiocomunicador, afirmou que todos os caminhões possuem esse tipo de equipamento e que não sabia se o equipamento instalado no seu veículo tinha autorização para funcionar. Disse que esta foi a primeira viagem de cigarros e que outras apreensões de cigarros foram decorrentes de viagens posteriores a este fato. Disse ter recebido a carga no Mato Grosso Sul, perto de Dourados, juntamente com a importância de mil e setecentos reais para despesas com a viagem. O restante do dinheiro receberia quando chegasse ao destino final. Afirmou não ter conhecimento de que o veículo era clonado, tendo afirmado que durante a viagem estava se comunicando com os corréus Arino e José Luiz, cada um no seu caminhão.

O réu JOSÉ LUIZ DE FARIAS confessou a prática do delito de contrabando de cigarros, negando, contudo, a existência de comboio com os demais réus. Afirmou que receberia de quatro a cinco mil reais pelo transporte dos cigarros. Relatou que foi contratado por telefone e recebeu o caminhão, com a carga de cigarros, num posto de gasolina, com a chave na ignição e dinheiro para os custos da viagem. Disse que a comunicação com o contratante quanto ao destino da viagem era traçada por telefone, tendo sido detido em um posto de gasolina, onde estava jantando. Indagado a respeito da utilização do radiocomunicador, argumentou que todos os caminhoneiros usam esse equipamento.

Tais aspectos, ainda que de forma resumida, permitem afiançar com a certeza necessária o cometimento da infração de contrabando em tela. No que se relaciona ao delito de contrabando de cigarros, os recursos de Apelação manejados pelas partes devolveram a este E. Tribunal Regional Federal apenas questões concernentes aos consectários da condenação, que serão analisados adiante.     

CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES (ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/1962). MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS.

As defesas constituídas pelos réus recorrem afirmando, em síntese, que os elementos de persuasão colacionados no bojo do caderno processual não são suficientes para a condenação pelo delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62. Em decorrência, pedem a absolvição.

A materialidade delitiva restou amplamente comprovada nos autos em análise, por intermédio do Termo de Apreensão que acompanhou o Inquérito Policial, assim como do Laudo de Perícia Criminal Federal nº 270/2015 (ID 262740144 – fls. 64/67).

No que se relaciona à autoria delitiva, a prova oral produzida em pretório, bem como o resultado conclusivo do mencionado Laudo Pericial, não geram dúvidas a respeito de sua existência.

Regularmente inquiridos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os réus negaram o uso dos transceptores para efetuar a comunicação durante o comboio, afirmando somente que utilizavam aparelhos celulares para tal desiderato. Entretanto, as asserções dos réus restaram isoladas, sendo certo que as provas amealhadas no bojo do caderno processual permitem dizer que eles fizeram uso dos equipamentos.

Com efeito, o mencionado Laudo de Exame Pericial é conclusivo no sentido de que todos os transceptores periciados, localizados nos caminhões conduzidos pelos réus, estavam configurados para operar na mesma frequência de “156,8375Mhz”, de modo que é possível inferir que os envolvidos se comunicavam, entre si, nessa frequência, durante o transporte dos cigarros.

A propósito, a comunicação entre os envolvidos permite o prévio aviso sobre a fiscalização na rodovia, de modo que, se um dos caminhoneiros passar por algum comando policial, é possível avisar aos demais para que evitem a região.

Além disso, a frequência especificamente programada nos interceptores permite a comunicação entre os réus sem que as autoridades públicas interceptem o sinal e ouçam os interlocutores, facilitando a prática do crime e o êxito de seu resultado.

Regularmente inquiridos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os réus negaram terem feito uso dos transceptores. Entretanto, eles confessam que se comunicaram entre si durante o trajeto.

A confissão parcial dos réus, em cotejo com as provas dos autos, tem o nítido propósito de isentá-los de responsabilidade pela prática deste delito e, portanto, não mereceu ser considerada no livre convencimento do magistrado para a prolação do édito condenatório.

Portanto, a prova produzida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, é robusta no sentido de esclarecer, com a desejável segurança, a correta dinâmica concernente ao delito em comento, atribuindo responsabilidade penal aos recorrentes.

DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 70 DA LEI FEDERAL Nº 4.117/1962  

A) Da alteração da capitulação jurídica dos fatos: do delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/1962 (atribuído pela r. sentença) para o artigo 183 da Lei nº 9.472/1997 (atribuído pela r. denúncia). 

É o caso de proceder-se, DE OFÍCIO, à alteração da capitulação jurídica dos fatos, a fim de afastar a subsunção da conduta ao artigo 70 da Lei Federal nº 4.117/1962 para adequá-la ao crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997.  

Inicialmente, há que se mencionar que a primeira regulamentação, quanto aos serviços de telecomunicações no Brasil, deu-se através da Lei n. º 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações). Nos termos do artigo 10 da citada Lei:    

Art. 10. Compete privativamente à União:  

I - manter e explorar diretamente:  

a) os serviços dos troncos que integram o Sistema Nacional de Telecomunicações, inclusive suas conexões internacionais;  

b) os serviços públicos de telégrafos, de telefones interestaduais e de radiocomunicações, ressalvadas as exceções constantes desta lei, inclusive quanto aos de radiodifusão e ao serviço internacional;  

II - fiscalizar os Serviços de telecomunicações por ela concedidos, autorizados ou permitidos.    

Prosseguindo, estabeleceu o artigo 70 da Lei n. º 4.117/1962 que constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.     

Posteriormente, a Carta Magna de 1988 manteve o domínio privativo da União no setor das telecomunicações e, em seu artigo 223, enfatizou ser indispensável a autorização estatal, mediante outorga ou renovação de concessão, permissão e autorização pelo Poder Executivo, para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Quando da sua promulgação, o inciso XI do artigo 21 da CF, assegurava a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União.    

Com a edição da Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995, as redações dos incisos XI e XII, alínea “a”', do artigo 21 foram modificadas, in verbis:    

Art. 21. Compete à União:  

(...)  

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;  

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:  

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; 

(...)   

Por sua vez, a Lei n. º 9.472/1997 foi editada para complementar as disposições constitucionais, nos termos da Emenda Constitucional n. º 8/1995, sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Citada lei definiu e estabeleceu parâmetros para a exploração dos serviços de telecomunicações, inclusive a radiofrequência, cuja utilização no âmbito privado depende de prévia autorização da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), inteligência dos artigos 131 e 163.    

O bem jurídico tutelado pelas disposições normativas sempre foi a forma de utilização, bem com a fiscalização, do espectro eletromagnético. O doutrinador Renato Brasileiro de Lima, no entanto, faz uma distinção considerando que parte da doutrina sustenta que o bem jurídico tutelado pelo crime do artigo 183 da Lei n. 9.472/97 é o monopólio de controle da atividade de telecomunicações pela União. Prevalece, todavia, principalmente na jurisprudência, o entendimento de que o crime em questão tutela a segurança dos meios de telecomunicações. Isso porque a radiodifusão e o uso de aparelhos de telecomunicações de forma clandestina podem gerar interferência em serviços regulares de rádio e televisão, bem como sobre as comunicações das autoridades policiais e na navegação marítima e aérea (In Legislação criminal especial comentada: volume único, 9. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Jus PODIVM, 2021, p. 921).    

Com a edição da Lei n. º 9.472/1997, a Lei n. º 4.117/1962 não foi revogada em sua integralidade, pois, consoante dispõe seu artigo 215, houve revogação da referida lei, salvo quanto à matéria penal não tratada na norma, bem como quanto aos preceitos relativos à radiodifusão.    

A conceituação de “radiodifusão” foi trazida pela Lei n. º 9.610, de 19.02.1998, artigo 5º, inciso XII, como sendo a transmissão sem fio, inclusive por satélites, de sons ou imagens e sons ou das representações desses, para recepção ao público e a transmissão de sinais codificados, quando os meios de decodificação sejam oferecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com seu consentimento.    

 Fato, contudo, é que a Lei n. º 9.472/1997, apresenta definição de “telecomunicação” que abrange o conceito de radiodifusão, sendo o serviço de telecomunicações definido como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (artigo 60, §1º, da Lei n. º 9.472/1997).    

De seu turno, prescreve o artigo 183 da Lei nº 9.472/1997:    

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:  

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).  

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.    

Prosseguindo, o artigo 184 do mesmo diploma legal, em seu parágrafo único, ressalta que se considera clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofrequência e de exploração de satélite.    

Nesse contexto, as Cortes Superiores consolidaram entendimento no sentido de que o artigo 183 da Lei nº 9.742/1997 não revogou o artigo 70 da Lei nº 4.117/1962 quanto à radiodifusão, ressaltando-se que: 1) Uma vez reconhecida a atividade clandestina de telecomunicações, o réu deve ser condenado como incurso no artigo 183 da Lei nº 9.742/1997; e 2) Caso seja constatada apenas a conduta de instalação ou desenvolvimento da atividade devidamente autorizada, mas em desacordo com os regulamentos, restará tipificada a conduta insculpida no artigo 70 da Lei nº 4.117 /1962.    

Portanto, a instalação e uso clandestino de rádio transceptor, ou seja, sem autorização legal da ANATEL, portanto, subsome-se ao tipo penal do artigo 183 da Lei nº 9.472/97. Nesse mesmo sentido, destaco os julgados:    

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RÁDIO INSTALADA EM VEÍCULO SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO. DELITO TIPIFICADO NO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prática de atividade de telecomunicação sem a devida autorização dos órgãos públicos competentes subsume-se no tipo previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997. Precedentes. 2. O acórdão está em consonância com esta Corte, firme no sentido de que nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP, não há nulidade se não gerou prejuízo, o que não se verificou no caso dos autos. Agravo regimental desprovido. (g.n) (STJ, AGREsp 1363155 - Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, v.u., DJE:03.09.2018)    

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. É entendimento pacífico no âmbito desta Corte que a consumação do crime de contrabando prescinde da utilização clandestina de equipamentos de telecomunicações. Estes, em verdade, funcionam como instrumentos facilitadores da prática daquele delito, não exaurindo sua potencialidade lesiva com a consecução do contrabando. São, portanto, condutas autônomas, não havendo que se falar em absorção do crime do art. 183 da Lei 9.472/97 por aquele previsto no art. 334-A do Código Penal. 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que o uso clandestino de rádio transceptor subsome-se ao tipo penal do art. 183 da Lei nº 9.472/97, e não àquele previsto no art. 70 da Lei nº 4.117/62. 3. Materialidade, autoria e dolo comprovados. 4. Dosimetria da pena. Reconhecidas a atenuante da confissão e a agravante do art. 61, II, "b", do CP, que se compensam. 5. Reconhecido o concurso material entre o crime do art. 183 da Lei nº 9.472/97 e do art. 334, § 1º, "b", do Código Penal. 6. Fixado o regime aberto para início do cumprimento das penas privativas de liberdade, que ficam substituídas por duas penas restritivas de direitos. 7. Apelação provida. (g.n.) (Ap. Crim. 0001931-61.2014.4.03.6003, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, 11ª Turma, e-DJF3 Judicial 1:11.02.2019)    

APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÁDIO TRANSCEPTOR. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/92 INCABÍVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. CONCURSO MATERIAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. SOMATÓRIA DAS PENAS CONSERVADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA. (...) 4. A autoria do delito foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante, corroborada pelas provas produzidas em juízo. 5. O uso do rádio transceptor apreendido subsume-se ao tipo penal do artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97. Não se olvida que a conduta típica descrita no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, com redação mantida pelo Decreto-lei nº 236 de 28/02/1967, não foi revogada. Todavia, enquanto o delito da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que se mantinha em funcionamento rádio transceptor, sem autorização da ANATEL. 6. A materialidade foi demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelos Laudos de Perícia Criminal Federal veicular, pelo Auto de Apreensão e pelos Laudos Periciais em Equipamentos Eletroeletrônicos, que apontaram a presença de rádios transceptores ocultos nos dois carros apreendidos, bloqueados na mesma frequência, sem certificação ou selo de homologação junto à ANATEL. (...) (g.n.) (Processo n. 0001314-24.2012.4.03.6116, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, 11ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15.04.2019)   

Portanto, os fatos pelo qual os réus foram condenados pela r. sentença subsomem-se ao delito descrito no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, não sendo o caso de aplicar-se o crime do artigo 70 da Lei n. º 4.117/1962.  

DOSIMETRIA DA PENA     

Esclareça-se, inicialmente, que, muito embora realizada a alteração da capitulação jurídica dos fatos concernente ao delito contra a lei de telecomunicações, a pena estabelecida pela r. sentença ao crime contra a telecomunicações não pode ser alterada, sob pena de reformatio in pejus indireta.

PRIMEIRA FASE  

Réu ARINO ROSA. No que se relaciona ao delito de contrabando de cigarros, a r. sentença monocrática fixou ao réu ARINO ROSA a pena-base no patamar de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em razão de as circunstâncias do crime serem deletérias, haja vista a grande quantidade de cigarros paraguaios transportada em comboio, consubstanciada em 1.432.990 (um milhão, quatrocentos e trinta e dois mil, novecentos e noventa) maços de cigarros de origem estrangeira.

A defesa pede sejam afastadas as circunstâncias do crime, fixando-se a pena no patamar mínimo legal. Não lhe assiste razão. Isso porque, quanto maior a quantidade de cigarros transportada, maior a gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado (saúde pública), pois mais pessoas serão atingidas pelos efeitos nefastos dos cigarros ilegalmente importados, cuja circulação é proibida no nosso país. A propósito, já decidiu esta E. Turma:

E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. CIGARROS. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Não há previsão legal de elevação em frações (a partir do mínimo legal) para a fixação da pena-base, podendo uma só circunstância judicial negativa justificar exasperação bastante significativa, desde que devidamente fundamentada. A fixação da pena-base não é uma operação puramente matemática. 2. A quantidade de cigarros contrabandeados constitui fator apto a elevar a pena-base e, no caso, essa quantidade é expressiva (375.000 maços). Pena-base mantida. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a prática do crime mediante paga ou promessa não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho. 4. Apelação não provida. (TRF-3 - ApCrim: 00045203720164036106 SP, Relator: Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO, Data de Julgamento: 12/11/2021, 11ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 19/11/2021)

Observe-se que os patamares utilizados por esta E. Turma Julgadora autorizam a exasperação da pena em patamar ainda maior, diante da gravidade da conduta do réu, consubstanciada na grande quantidade de cigarros estrangeiros transportada. Entretanto, ausente recurso da acusação, e para evitar-se a denominada reformatio in pejus, mantém-se a reprimenda em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Em relação ao crime previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, confirma-se a pena fixada pela r. sentença no patamar mínimo legal 01 (um) ano de detenção, porquanto ausente recursos das partes ou ilegalidade a ser corrigida de ofício.

Réu JOSÉ LUIZ DE FARIAS. No que se relaciona ao delito de contrabando de cigarros, a r. sentença monocrática fixou ao réu JOSÉ LUIZ DE FARIAS a pena-base no patamar de 03 (três) anos de reclusão, em razão das circunstâncias do crime serem deletérias, haja vista a grande quantidade de cigarros paraguaios transportada em comboio, consubstanciada em 1.432.990 (um milhão, quatrocentos e trinta e dois mil, novecentos e noventa) maços de cigarros de origem estrangeira. Além disso, o magistrado sentenciante verificou que o réu responde a outros inquéritos e ações penais por crimes praticados enquanto respondia a esta Ação Penal em liberdade provisória, demonstrando desrespeito à Justiça Pública, a permitir o recrudescimento da pena.

A i. defesa pede sejam afastadas as circunstâncias do crime. Não lhe assiste razão. Conforme sobredito, as circunstâncias do delito permitem a exasperação da pena da pena-base, em razão da grande quantidade de cigarros (1.432.990 maços de cigarros).

Além disso, o réu responde a outro Inquérito Policial e outras duas ações penais em curso, inclusive pelo mesmo crime. Os delitos foram cometidos após a consecução dos fatos tratados nestes autos, mesmo diante da confiança na concessão de sua liberdade provisória, mostrando total descrédito com a Justiça Pública, o que autoriza o recrudescimento da pena, segundo precedentes desta E. Corte Regional. Assim, mantém-se a reprimenda fixada na r. sentença, em 03 (três) anos de reclusão.

Em relação ao crime previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, confirma-se a pena fixada pela r. sentença no patamar mínimo legal de 01 (um) ano de detenção, porquanto ausente recursos das partes ou ilegalidade a ser corrigida de ofício.

Réu TIAGO LEANDRO PASSOS. A r. sentença monocrática fixou ao réu TIAGO LEANDRO PASSOS a pena-base no patamar de 02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em razão das circunstâncias do crime serem deletérias ao crime de contrabando, haja vista a grande quantidade de cigarros transportada em comboio, consubstanciada em 1.432.990 (um milhão, quatrocentos e trinta e dois mil, novecentos e noventa) maços de cigarros de origem estrangeira. Além disso, o magistrado sentenciante verificou que o réu cometeu outro crime enquanto respondia a esta Ação Penal, demonstrando desrespeito à Justiça Pública, a permitir o recrudescimento da pena.

A i. defesa pede sejam afastadas as circunstâncias do crime. Não lhe assiste razão. Conforme sobredito, as circunstâncias do delito permitem a exasperação da pena da pena-base, em razão da grande quantidade de cigarros transportadas. Além disso, o réu responde a uma outra Ação Penal pelo mesmo crime, isto é, após a consecução dos fatos tratados nestes autos, mesmo diante da confiança na concessão de sua liberdade provisória, mostrando total descrédito com a Justiça Pública, o que autoriza o recrudescimento da pena. Assim, mantém-se a reprimenda em 02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

Não se desconhece que a pena-base foi um pouco menor comparada ao réu JOSÉ LUIZ. No entanto, a diferença é plenamente aceitável, já que o corréu JOSÉ LUIZ praticou, em tese, dois fatos criminosos enquanto respondia ao processo em análise, ao passo que o réu TIAGO responde a apenas uma ação por crime praticado posteriormente ao tratado neste processo.

Em relação ao crime previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, confirma-se a pena fixada pela r. sentença no patamar mínimo legal em 01 (um) ano de detenção, porquanto ausente recursos das partes ou ilegalidade a ser corrigida de ofício.

SEGUNDA FASE

Réu ARINO. Em relação ao delito de contrabando de cigarros, a r. sentença monocrática reconheceu a atenuante genérica da confissão espontânea. Houve também, o reconhecimento da agravante genérica prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal (crime praticado mediante paga ou promessa de recompensa).

A i. defesa pede a redução da pena base ao patamar mínimo legal através do decote da agravante representada pelo artigo 62, inciso IV, do Código Penal (crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa).

Não assiste razão à defesa quanto ao afastamento da agravante genérica mencionada, pois o réu confirmou que receberia a importância da ordem de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o transporte das mercadorias proibidas. Nesse diapasão, o E. Superior Tribunal de Justiça entende que o cometimento do delito de contrabando mediante o recebimento de pagamento não é inerente ao tipo penal. Nesse sentido: AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016.

Por outro lado, a atenuante genérica da confissão espontânea (reconhecida pela r. sentença) deve ser compensada com a agravante genérica ora reconhecida (artigo 62, inciso IV, Código Penal), por serem igualmente preponderantes. Nesse sentido já decidiu esta E. Turma Julgadora: a atenuante da confissão espontânea e agravante relacionada ao cometimento do crime mediante paga ou promessa de recompensa são, igualmente, circunstâncias preponderantes. Por isso, a jurisprudência reconhece a possibilidade de compensação dessas circunstâncias (TRF-3: Apelação Criminal 00000243220164036116 SP, Relator Des. Fed. NINO TOLDO, Décima Primeira Turma, j. 26.03.2019).

Compensados os institutos, reduz-se a pena do réu ARINO ROSA ao patamar de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão para o delito de contrabando.

Em relação ao delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997 não incidem agravantes e atenuantes, razão pela qual se mantém a pena em 01 (um) ano de reclusão, porquanto ausente recursos das partes ou ilegalidade a ser corrigida de ofício.

Réu JOSÉ LUIZ. A r. sentença monocrática reconheceu a atenuante genérica da confissão espontânea. Houve também, o reconhecimento da agravante genérica prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal (crime praticado mediante paga ou promessa de recompensa).

A i. defesa pede a redução da pena-base ao patamar mínimo legal através do decote da agravante representada pelo artigo 62, inciso IV, do Código Penal (crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa).

Não assiste razão à defesa quanto ao afastamento da agravante genérica mencionada, pois o réu confirmou que receberia a importância da ordem de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o transporte das mercadorias proibidas. Nesse diapasão, o E. Superior Tribunal de Justiça entende que o cometimento do delito de contrabando mediante o recebimento de pagamento não é inerente ao tipo penal. Nesse sentido: AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016.

Por outro lado, a atenuante genérica da confissão espontânea (reconhecida pela r. sentença) deve ser compensada com a agravante genérica ora reconhecida (artigo 62, inciso IV, Código Penal), por serem igualmente preponderantes. Nesse sentido já decidiu esta E. Turma Julgadora: a atenuante da confissão espontânea e agravante relacionada ao cometimento do crime mediante paga ou promessa de recompensa são, igualmente, circunstâncias preponderantes. Por isso, a jurisprudência reconhece a possibilidade de compensação dessas circunstâncias (TRF-3: Apelação Criminal 00000243220164036116 SP, Relator Des. Fed. NINO TOLDO, Décima Primeira Turma, j. 26.03.2019).

A i. defesa pede ainda a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, porém, tal pleito resta prejudicado, uma vez que a sentença não reconheceu a agravante reincidência na segunda fase da dosimetria da pena do réu JOSÉ, tampouco houve recurso da acusação nesse aspecto.

Compensados os institutos, reduz-se a pena do réu JOSÉ LUIZ ao patamar de 03 (três) anos de reclusão para o delito de contrabando.

Em relação ao delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997 não incidem agravantes e atenuantes, razão pela qual se mantém a pena em 01 (um) ano de reclusão, porquanto ausente recursos das partes ou ilegalidade a ser corrigida de ofício.

Réu TIAGO. A r. sentença monocrática reconheceu a atenuante genérica da confissão espontânea. Houve também, o reconhecimento da agravante genérica prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal (crime praticado mediante paga ou promessa de recompensa).

A i. defesa pede a redução da pena através do decote da agravante representada pelo artigo 62, inciso IV, do Código Penal (crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa).

Não assiste razão à defesa quanto ao afastamento da agravante genérica mencionada, pois o réu confirmou que recebeu a importância da ordem de R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais), para o transporte das mercadorias proibidas, sendo que o restante receberia quando chegasse ao destino final. Nesse diapasão, o E. Superior Tribunal de Justiça entende que o cometimento do delito de contrabando mediante o recebimento de pagamento não é inerente ao tipo penal. Nesse sentido: AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016.

Por outro lado, a atenuante genérica da confissão espontânea (reconhecida pela r. sentença) deve ser compensada com a agravante genérica ora reconhecida (artigo 62, inciso IV, Código Penal), por serem igualmente preponderantes. Nesse sentido já decidiu esta E. Turma Julgadora: a atenuante da confissão espontânea e agravante relacionada ao cometimento do crime mediante paga ou promessa de recompensa são, igualmente, circunstâncias preponderantes. Por isso, a jurisprudência reconhece a possibilidade de compensação dessas circunstâncias (TRF-3: Apelação Criminal 00000243220164036116 SP, Relator Des. Fed. NINO TOLDO, Décima Primeira Turma, j. 26.03.2019).

Compensados os institutos, reduz-se a pena do réu TIAGO ao patamar de 02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão para o delito de contrabando.

Em relação ao delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997 não incidem agravantes e atenuantes, razão pela qual se mantém a pena em 01 (um) ano de detenção, porquanto ausente recursos das partes ou ilegalidade a ser corrigida de ofício.

TERCEIRA FASE

Réu ARINO. Inexistentes causas de aumento ou diminuição de pena, mantém-se o escarmento final do réu ARINO ROSA em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão para o delito de contrabando e 01 (um) ano de detenção para o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997.

Réu JOSÉ. Inexistentes causas de aumento ou diminuição de pena, mantém-se o escarmento final do réu JOSÉ LUIZ DE FARIAS em 03 (três) anos de reclusão para o delito de contrabando e 01 (um) ano de detenção para o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997.

Réu TIAGO. Inexistentes causas de aumento ou diminuição de pena, mantém-se o escarmento final do réu TIAGO LEANDRO PASSOS em 02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão para o delito de contrabando e 01 (um) ano de detenção para o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997.

REGIME INICIAL         

Corretamente estabelecido o regime ABERTO para o início dos resgates prisionais relacionados aos réus ARINO e TIAGO, tendo em vista que suas respectivas penas corporais se mantiveram abaixo do patamar de 04 (quatro) anos de reclusão (artigo 33, § 2º, c, do Código Penal). 

Considerado o recálculo das penas corporais estabelecidas ao corréu JOSÉ LUIZ, ora fixadas abaixo do patamar de 04 (quatro) anos, deve ser estabelecido o regime ABERTO para o início do resgate prisional (artigo 33, § 2º, c, do Código Penal).

DETRAÇÃO 

A detração prevista no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não se aplica ao caso concreto, já que os réus responderam ao processo em liberdade, mediante pagamento de fiança. 

SUBSTITUIÇÃO DA PENA        

Réu ARINO. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a r. sentença substituiu a pena corporal fixada para o delito de contrabando, por duas restritivas de direito, ambas de prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena privativa, sendo uma de prestação de serviços propriamente dita em entidade que preste assistência social, na forma do artigo 46 e parágrafos, do Código Penal, e outra de doação de uma cesta básica por mês a entidades congêneres, sendo cada cesta de valor equivalente a ¼ (um quarto) do salário mínimo, tudo a ser especificado em fase de execução. A pena corporal fixada para o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997, foi substituída por uma pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena privativa, em entidade que preste assistência social, na forma do artigo 46 e parágrafos, do Código Penal.

A defesa do réu ARINO pleiteia a conversão da doação de uma cesta básica por mês em uma pena de prestação pecuniária, no patamar de 01 (um) salário mínimo vigente. Argumenta-se que ele enfrenta precária condição financeira. Não lhe assiste razão.

Embora o réu afirme passar por dificuldades financeiras, não há qualquer prova nesse sentido. Ao contrário, é possível deduzir dos autos que ele realizou pagamento de fiança no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), estipulados na audiência de custódia para que respondesse em liberdade, além de ter contratado advogado particular para sua defesa (ID 262740144 – fl. 60). 

Por outro lado, é o caso de substituir a pena de prestação de serviços à comunidade, consistente na doação de uma cesta básica por mês a entidades congêneres, por uma pena de prestação pecuniária, no patamar de 03 (três) salários mínimos vigentes à data do pagamento, a fim de adequar-se à situação financeira do réu, sem perder de vista a gravidade do delito ora praticado. Mantém-se as demais disposições constantes da r. sentença.

Réu JOSÉ LUIZ. Tendo em vista o cumprimento dos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Penal, bem como levando-se em consideração que as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) são majoritariamente favoráveis, deve a pena privativa de liberdade correspondente ao delito de contrabando ser substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo período da condenação, nos termos a serem designados pelo r. Juízo das Execuções Criminais, bem como pagamento de prestação pecuniária no valor de 03 (três) salários mínimos vigentes, também a ser destinada à entidade social a ser designada pelo E. Juízo das Execuções Criminais, atendendo o artigo 45, § 1º, do Código Penal.

No mesmo diapasão, é o caso de substituir a pena corporal fixada para o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997 por uma pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena privativa, em entidade que preste assistência social, na forma do artigo 46 e parágrafos, do Código Penal.

Réu TIAGO. Tendo em vista o cumprimento dos requisitos dispostos no artigo 44 do Código Penal, bem como levando-se em consideração que as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) são majoritariamente favoráveis, deve a pena privativa de liberdade correspondente ao delito de contrabando ser substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo período da condenação, nos termos a serem designados pelo r. Juízo das Execuções Criminais, bem como pagamento de prestação pecuniária no valor de 03 (três) salários mínimos vigentes, também a ser destinada à entidade social a ser designada pelo E. Juízo das Execuções Criminais, atendendo o artigo 45, § 1º, do Código Penal.

No mesmo diapasão, a pena corporal fixada para o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997 deve ser substituída por uma pena restritiva de direito, consistente prestação de serviços à comunidade pelo tempo da pena privativa, em entidade que preste assistência social, na forma do artigo 46 e parágrafos, do Código Penal.

Disposições comuns quanto à substituição das penas corporais. Observe-se que as penas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverão observar o recálculo das penas corporais realizado nesse v. Acórdão.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por, DE OFÍCIO, alterar a capitulação jurídica do delito previsto no artigo 70 da Lei Federal nº 4.117/1962, para o delito previsto no artigo 183 da Lei Federal nº 9.742/1997, assim como por DAR PARCIAL PROVIMENTO às Apelações defensivas para compensar a atenuante genérica da confissão espontânea com a agravante genérica prevista no artigo 62, inciso IV, Código Penal, fixando-se, por conseguinte, ao réu ARIANO a pena corporal de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão para o delito de contrabando e 01 (um) ano de detenção para o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997; ao réu JOSÉ LUIZ a pena corporal de 03 (três) anos de reclusão para o delito de contrabando e 01 (um) ano de detenção para o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997; e ao réu TIAGO a pena de 02 (dois) anos e 07 (sete) meses de reclusão para o delito de contrabando e 01 (um) ano de detenção para o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997, sendo certo que os resgates prisionais deverão iniciar-se no regime ABERTO. Presentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, possível as substituições das penas corporais dos três réus, observando-se que a prestação pecuniária substitutiva de cada um dos réus deverá ocorrer na forma de 03 (três) salários mínimos vigentes ao tempo do efetivo pagamento, destinada à entidade social a ser designada pelo E. Juízo das Execuções Criminais, confirmada as demais disposições constantes da r. sentença penal condenatória, que bem aplicou o ordenamento jurídico à espécie.

É o voto.      

Comunique-se ao r. Juízo das Execuções Criminais.      

E M E N T A

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 334-A, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. MATERIALIDADE E AUTORIAS DELITIVAS INCONTROVERSAS. ARTIGO 70 DA LEI FEDERAL Nº 4.117/1962. MATERIALIDADE E AUTORIAS DELITIVAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. ARTIGO 70 DA LEI FEDERAL Nº 4.117/1962 ALTERADO, DE OFÍCIO, PARA O ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/1997. DOSIMETRIA DAS PENAS. PRIMEIRA FASE. PENAS-BASE CONFIRMADAS. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 62, IV, DO CÓDIGO PENAL COMPENSADA INTEGRALMENTE COM ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TERCEIRA FASE. AUSENTES CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO DAS PENAS. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS CORPORAIS POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA FIXADA NO PAGAMENTO DE 03 (TRÊS) SALÁRIOS MÍNIMOS. APELAÇÕES DEFENSIVAS PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

- Crime de contrabando de cigarros. Materialidade e autoria delitivas. Ressalte-se que não houve impugnação quanto à materialidade e autoria do delito de contrabando, pelo que incontroversas. Não se verifica, tampouco, a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este E. Tribunal Regional Federal. De rigor, portanto, a manutenção da condenação dos réus, aliás, como não poderia deixar de ocorrer, ante o enorme arcabouço fático-probatório constante destes autos em desfavor dos mesmos.

- Crime contra as telecomunicações. A defesa recorre afirmando, em síntese, que os elementos de informação colacionados no bojo do caderno processual não são suficientes para a condenação dos réus pelo delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/1962.

- A materialidade delitiva restou amplamente comprovada nos autos em análise, por intermédio do Termo de Apreensão que acompanhou o Inquérito Policial, assim como do Laudo de Perícia Criminal Federal nº 270/2015.

- No que se relaciona à autoria delitiva, a prova oral produzida em pretório, bem como o resultado conclusivo do mencionado Laudo Pericial, não geram dúvidas a respeito de sua existência.

- Alteração da capitulação jurídica dos fatos: do delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/1962 (atribuído pela r. sentença) para o artigo 183 da Lei nº 9.472/1997 (atribuído pela r. denúncia). É o caso de proceder-se à alteração da capitulação jurídica dos fatos, a fim de afastar a subsunção da conduta ao artigo 70 da Lei Federal nº 4.117/1962 para adequá-la ao crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997.  Portanto, os fatos pelo qual os réus foram condenados pela r. sentença subsomem-se ao delito descrito no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, não sendo o caso de aplicar-se o crime do artigo 70 da Lei n. º 4.117/1962.  

- Dosimetria das penas. Primeira fase. Circunstâncias do crime de contrabando. Quanto maior a quantidade de cigarros transportada, maior a gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado (saúde pública), pois mais pessoas serão atingidas pelos efeitos nefastos dos cigarros ilegalmente importados, cuja circulação é proibida no nosso país.

- Observe-se que os patamares utilizados por esta E. Turma Julgadora autorizam a exasperação da pena em patamar ainda maior, diante da gravidade da conduta dos réus, consubstanciada na grande quantidade de cigarros estrangeiros transportada (consubstanciada em 1.432.990 de maços de cigarros). Entretanto, ausente recurso da acusação, e para evitar-se a denominada reformatio in pejus, mantém-se as reprimendas iniciais constantes da r. sentença.

- Em que pese a existência de diversas ações penais em curso, quanto aos réus Arino e Tiago, não há como ser a pena majorada com base na personalidade do agente, uma vez que esse recrudescimento esbarra em entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça: Súmula 444.

- Mantida a majoração da pena-base apenas em relação às circunstâncias do crime.

- Segunda fase. O E. Superior Tribunal de Justiça entende que o cometimento do delito de contrabando mediante o recebimento de pagamento não é inerente ao tipo penal. Nesse sentido: AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016.

- A atenuante genérica da confissão espontânea (reconhecida pela r. sentença) deve ser compensada com a agravante genérica ora reconhecida (artigo 62, inciso IV, Código Penal), por serem igualmente preponderantes. Nesse sentido já decidiu esta E. Turma Julgadora: a atenuante da confissão espontânea e agravante relacionada ao cometimento do crime mediante paga ou promessa de recompensa são, igualmente, circunstâncias preponderantes. Por isso, a jurisprudência reconhece a possibilidade de compensação dessas circunstâncias (TRF-3: Apelação Criminal 00000243220164036116 SP, Relator Des. Fed. NINO TOLDO, Décima Primeira Turma, j. 26.03.2019).

- Terceira fase. Inexistentes causas de aumento ou diminuição de pena.

- Crime contra as telecomunicações. Confirmadas as penas corporais de cada um dos réus em 01 (um) ano de detenção.

- Regime inicial: aberto. Substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

- Procedida a alteração da capitulação jurídica do delito previsto no artigo 70 da Lei Federal nº 4.117/1962, para o delito previsto no artigo 183 da Lei Federal nº 9.742/1997, o que se faz DE OFÍCIO.

- Recursos defensivos parcialmente providos.