V O T O

Em sede preliminar, julgo prejudicado o pedido de sobrestamento do feito, eis que o mérito do tema 1008 já foi julgado pelo STJ em 10 de maio de 2023.

Quanto à questão de fundo, discute-se a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática lucro presumido.

Pois bem, necessário se faz, antes de adentrar na controvérsia supramencionada, examinar a discussão acerca dos aspectos legais e constitucionais do acréscimo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, apontado pela parte autora como fundamento central do seu pleito.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR - tema 69, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, fixou a seguinte tese pela sistemática da repercussão geral:

"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"

(Acórdão publicado no DJE 02/10/2017, DJE nº 223, divulgado em 29/09/2017)

Destarte, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, seja considerando o faturamento ou a receita (art. 195, I, "b", da Constituição Federal), assim como sob a vigência das Leis nº 10.637/02, nº 10.833/03 e nº 12.973/14.

A despeito de tal entendimento, não merece acolhimento a argumentação defendida pela parte autora, no sentido de ser aplicável a ratio decidendi firmada pela Corte Suprema no tema 69 à composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo ICMS. Isso porque, o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento da empresa, grandezas estas que compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS. De outro lado, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa.

É certo que a sistemática do lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Isto é, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta. Entretanto, como ressaltado antes, não há como se confundir o conceito de receita ou faturamento com o de lucro pelo só fato deste ter por base a receita auferida pela empresa.

Ademais, a opção da empresa pela sistemática do lucro presumido impõe a observância aos parâmetros legais estabelecidos para a composição da receita bruta (art. 26 da Lei nº 9.430/96), cujo descumprimento é passível de sanção (§§ 3º e 4º, do mesmo dispositivo legal). Frise-se tratar de faculdade do contribuinte adotar ou não referido regime fiscal e submeter-se ao regramento legal respectivo.

Não se pode olvidar, ainda, da imposição de interpretação restritiva quanto às normas tributárias, na forma prevista no CTN:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Acrescente-se que, no julgamento do REsp 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS em 10/05/2023 – tema 1008, a Corte Superior pacificou a matéria, firmando entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido.

Em discussão semelhante, relativa à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado adota o mesmo posicionamento. Por oportuno, confira-se:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LUCRO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DO ISS E PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSL. APLICAÇÃO DO RE 574.706. IMPOSSIBILIDADE.

1. A questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, frente ao ICMS.

2. O caso dos autos não envolve, porém, a base de cálculo do PIS/COFINS, atrelada à receita ou faturamento e, portanto, não se pode aplicar na apuração do IRPJ/CSL a interpretação conferida pela Suprema Corte no RE 574.706. A circunstância de ser o IRPJ/CSL recolhido com base no lucro presumido, este calculado em percentual sobre o faturamento, não altera a configuração jurídica do fato gerador e base de cálculo de tais tributos, que continuam a incidir sobre o lucro do período.

3. O faturamento, que não seja constitucionalmente a base de cálculo ou fato gerador da tributação, não se aproveita do julgamento proferido no RE 574.706, sobretudo quando se trata de apuração de mera presunção de lucro, em que pode o legislador estabelecer critério próprio, sem vinculação com o conceito de faturamento declarado constitucional pela Corte Suprema para tributos específicos, inconfundíveis mesmo com a própria contribuição social sobre o lucro - CSL e, tampouco, com o imposto de renda da pessoa jurídica - IRPJ.

4. No regime do lucro presumido o faturamento não é, de forma alguma, fato gerador nem base de cálculo dos tributos em discussão. É apenas uma grandeza que se utiliza em cálculo de presunção para apurar, especificamente, lucro presumido, que substitui lucro real como base de cálculo de incidências fiscais. Tanto que a legislação prevê que sobre o faturamento é aplicada alíquota de presunção, resultando de tal operação o denominado "lucro presumido", incidindo sobre este montante a alíquota para o cálculo do IRPJ/CSL a ser recolhido pelo contribuinte.

5. O contribuinte sujeita-se, em regra geral, ao regime de tributação pelo lucro real. O lucro presumido é faculdade a favor de contribuintes em determinados setores econômicos e com lucro anual limitado a valor previsto na legislação. É, de toda forma, opção de regime de tributação exercida livremente pelo contribuinte, sendo fixado por lei sem limitações próprias e inerentes a outros tributos que têm base de cálculo ou fato gerador especificados na Constituição Federal. A opção por tal regime, que configura exceção ao lucro real, cria vantagens ao contribuinte, que se dispensa de apurar lucro real, ainda que por este critério a tributação pudesse ser maior. A escolha por tal regime de tributação vincula o fisco e o contribuinte dentro do ano-calendário da opção.

6. Logo, não pode pretender o contribuinte deixar de recolher pelo regime de lucro real, a que sujeita a apuração do IRPJ/CSL, para valer-se de presunção de lucro a partir de critérios diferentes dos previstos na lei. Se, por suposição fosse inconstitucional a presunção de lucro estabelecida pela lei, ao adotar este ou aquele critério, seria inconstitucional o próprio regime de lucro presumido e, portanto, o contribuinte não teria direito à opção por este regime mais simplificado ou vantajoso de tributação, que o dispensa da apuração de lucro real.

7. A tese do contribuinte almeja, portanto, aplicar precedente que não diz respeito aos tributos em discussão, pois não se confundem PIS/COFINS com IRPJ/CSL, para auferir mais vantagens do que os previstos na legislação sobre lucro presumido, criando uma terceira solução, que não deriva da jurisprudência constitucional da Suprema Corte, nem do texto da legislação que instituiu o regime específico de tributação, matéria sob reserva legal.

8. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir o ISS e o PIS/COFINS da base de cálculo do IRPJ/CSL, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas.

9. Sendo válida a tributação na forma apontada, não se cogita de enriquecimento ilícito do erário no exercício de sua competência tributária constitucionalmente assentada para efeito de ressarcimento de indébito fiscal.

10. Apelação desprovida.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5023357-05.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 18/01/2021, Intimação via sistema DATA: 20/01/2021)

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DESPROVIDAS.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

2. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro.

3. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta.

4. O reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes.

5. Quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ/CSL apurados pelo lucro presumido, não merece prosperar a pretensão. De fato, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos do RE 574.706, decorre da constatação de que tais impostos não podem ser reputados como faturamento ou receita, conforme definição constitucional, bem diferente do que se coloca em relação ao IRPJ e CSL, que incidem sobre o lucro, grandeza constitucional que não se confunde com receita ou faturamento. Ainda que o lucro presumido, regime fiscal optativo a que adere a parte impetrante, seja calculado com base em percentual da receita auferida, com esta não se confunde de modo a implicar extensão da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF no RE 574.706. Precedentes.

6. Remessa oficial e apelações desprovidas.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001098-07.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 17/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020)

Outrossim, com a análise da questão meritória e o reconhecimento da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, resta prejudicada a discussão envolvendo o direito de repetição de suposto indébito.

O § 11, do artigo 85, da Lei Adjetiva Civil dispõe, ainda, que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”.

Assim, majoro em 1% os honorários anteriormente fixados no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, observados os limites e parâmetros do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.