AGRAVADO: TRANSBRASIL SA LINHAS AEREAS, ANTONIO CELSO CIPRIANI, GABRIEL ATHAYDE, JOAO CARLOS CORREA CENTENO, FLAVIO MARCIO BONSEGNO CARVALHO, JOSE PETRONIO MORATO FILHO, FERNANDO PAES DE BARROS, PEDRO JOSE DA SILVA MATTOS, MARIO SERGIO THURLER

Advogado do(a) AGRAVADO: GUILHERME NAVARRO LINS DE SOUZA - PR25168
Advogados do(a) AGRAVADO: FABIO JULIANI SOARES DE MELO - SP162601-A, FERNANDO JOSE GARCIA - SP134719-A, JOSE UMBERTO FRANCO - SP211240-A, RICARDO WEBERMAN - SP174370, VANESSA OLIVEIRA NARDELLA DOS ANJOS - SP181483-A
Advogado do(a) AGRAVADO: RODRIGO CIRNE LIMA - RS28696
Advogados do(a) AGRAVADO: ALFREDO LUIZ KUGELMAS - SP15335-A, GUSTAVO HENRIQUE SAUER DE ARRUDA PINTO - SP102907
Advogado do(a) AGRAVADO: ALEXI CECILIO DAHER JUNIOR - DF38902

Senhores Desembargadores, cumpre esclarecer, de início, que os executados foram incluídos na CDA 35.416.128-8, que cobra contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e não recolhidas, ensejando enquadramento, em tese, na figura penal de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do Código Penal), e suscitando responsabilidade tributária de sócios-administradores por infração à legislação, nos termos do artigo 135, III, CTN, e não por mera falta de recolhimento ou inadimplência.

Ap 0003647-16.2012.4.03.6126, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, e-DJF3 19/10/2018: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. TEORIA DA CAUSA MADURA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXERCÍCIO DA GERÊNCIA DA SOCIEDADE NA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE RECONHECIDA. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. RETIFICAÇÃO DO VALOR DA CAUSA NOS EMBARGOS. AVALIAÇÃO DO BEM PENHORADO POR PERITO. DESCABIMENTO. SENTENÇA ANULADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. 1. É assente orientação pretoriana no sentido de que em se tratando de embargos à execução fiscal, o valor da causa é o valor do débito exigido na execução fiscal acrescido dos respectivos consectários. aGR 2. O embargante é parte ilegítima para responder pelos débitos cujos fatos geradores ocorreram após a sua retirada da sociedade, em 04/1998, tal como assentado no decisum de fl. 196/204 e no agravo de instrumento nº 200303000790435. 3. Assim, como se observa, o exame da responsabilidade do embargante pelos demais períodos exigidos na execução fiscal subjacente deverá ser realizado em sede de embargos, inexistindo, quanto a este ponto, coisa julgada, sendo de rigor a anulação da sentença que extinguiu o feito sob este fundamento. 4. Não obstante a extinção dos embargos sem julgamento do mérito, possível o exame da questão deduzida no apelo, na medida em que questões relativas às condições da ação constituem matéria de ordem pública, passíveis de conhecimento a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Ademais, observo que estando regularmente instruído, o feito reúne condições de imediato julgamento, pelo que aplico o §3º do artigo 515 do Código de Processo Civil/73 (art. 1.013, §3º, inciso III, do CPC/2015). 5. Observa-se que o crédito em cobro do período compreendido entre 01/1997 a 13/1998 é referente a contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, mas não repassadas ao Fisco (fl. 59/71). 6. Nesse passo, havendo, aprioristicamente, infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se a responsabilização, já que não se trata de mero inadimplemento. 7. Situação típica de incidência do art. 135, III, do CTN é a apropriação indébita de contribuições e de impostos, quando a empresa retém os tributos devidos, mas os seus sócios-gerentes não cumprem a obrigação de repassar os respectivos valores aos cofres públicos (Leandro Paulsen. Curso de direito tributário completo, 6ª ed). Precedentes do STJ 8. Nesse viés, no caso específico de apropriação indébita, permanecem válidos os recursos representativos de controvérsia, exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, que impõe ao sócio cujo nome consta na CDA o ônus de comprovar a ausência de ato ilícito. 9. Alega o apelante que jamais exerceu a administração da sociedade. Todavia, há comprovação em sentido contrário, consoante se observa da documentação acostada a fl. 187/195. Assim, o embargante é parte legítima para integrar o polo passivo da execução fiscal relativamente aos créditos cujos fatos geradores ocorreram anteriormente à sua retirada da sociedade. 10. Inversamente à anterior disciplina da execução comum contemplada no CPC, a lei de Execução Fiscal visou imprimir celeridade ao procedimento, ao permitir que o próprio Oficial de Justiça cumule também a função de avaliador com vistas à rápida satisfação do crédito da Fazenda Pública. Todavia alteração introduzida pela lei nº 11.382/2006 ao CPC pôs fim à controvérsia, ao incluir, dentre as atribuições do oficial de justiça, a de avaliar os bens penhorados (art. 143, V). Despicienda ainda habilitação técnica ou legal para a realização da diligência, porquanto consistente em mera estimativa de valor do bem. 11. No caso, insuficiente a mera alegação fundada em divergências apontadas por busca na internet e inexistente qualquer demonstração de que tenha ocorrido qualquer nulidade na avaliação realizada pelo oficial de justiça, é de se tido por subsistente o ato judicial de avaliação do bem penhorado regularmente realizado por servidor investido de suas funções. 12. Agravo retido desprovido. Sentença anulada. Apelação desprovida para julgar improcedentes os embargos à execução fiscal e condenar o embargante no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre os valores cobrados no período de 01/1997 a 04/1998 devidamente atualizados, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC/1973.”

Em caso que tal, quando o direcionamento consta do título executivo, a impugnação da responsabilidade, diante da presunção de liquidez e certeza, é ônus processual da executada, nos termos do paradigma firmado no julgamento repetitivo do Tema 103/STJ com tese jurídica aprovada, reconhecendo que: "Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'".

O fato de ter sido extinta ação penal em virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal não implica prova em contraposição à presunção que decorre da inclusão de sócios ou administradores como corresponsáveis no título executivo, sendo deles, portanto, o ônus de provar fato deconstitutivo, modificativo ou extintivo do direito veiculado na execução fiscal, não se autorizando, pois, exclusão ex officio do polo passivo da execução.

AI 5031738-95.2020.4.03.0000, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, Intimação via sistema 07/05/2021: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO PESSOA FÍSICA. EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO IMPROVIDO. I. A admissão da corresponsabilidade dos sócios não decorre do fato de terem seus nomes gravados na CDA, mas da comprovação pela exequente da prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade, com excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias. Nesse sentido, aliás, os termos da Portaria n° 294, foi elaborada orientação disponível no sítio da Procuradoria da Fazenda Nacional, dispensando os Procuradores de interpor recurso na seguinte hipótese. II. A falta de pagamento de tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária do sócio. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. (REsp nº 1.101.728/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.03.2009, DJe 23.03.2009). III. No caso em exame, observa-se que parte da dívida refere-se a contribuições descontadas dos salários dos empregados e não repassadas à Previdência Social (art. 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91), o que configura, em tese, o crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), de modo que tal conduta resulta em infração à lei, ensejando a responsabilização pessoal prevista no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional. IV. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Agravo interno prejudicado."

ApCiv 0017813-16.2011.4.03.6182, Rel. Des. Fed. HELIO NOGUEIRA, e-DJF3 19/08/2019: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. ART 13 DA LEI 8.620/93. NOME CONSTANTE NO TÍTULO E CONFIGURAÇÃO DE ATO ILÍCITO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Embora a apelante sustente o não cabimento do julgamento antecipado da lide e o cerceamento de defesa, sequer especifica, em suas razões, qual prova pretendia produzir, tampouco por quais razões seria imprescindível à comprovação de suas alegações, tratando-se, assim, de alegação genérica. Nestes termos, deve ser rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa. Também deve ser afastada a alegação de nulidade da ausência por ausência de fundamentação. Isso porque, ao contrário do alegado, a sentença manifestou-se sobre a existência de ato ilícito e sobre a legitimidade da passiva do embargante, embora em sentido contrário à tese defendida pela parte embargante. 3. Nos termos da Súmula nº 430 do STJ "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente". O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 562.276-PR, declarou a inconstitucionalidade formal e material do artigo 13, da Lei n. 8.620/1993 (hoje revogado pela Lei n. 11.941/2009), que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social. 4. Havendo, aprioristicamente, infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se a responsabilização, já que não se trata de mero inadimplemento. O crédito em cobro é referente a contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, mas não repassadas ao Fisco, nos termos do art. 168-A do Código Penal. O fato se enquadra às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo, por conseguinte, lídima a posição do apelado no polo passivo da execução fiscal. 5. No caso dos autos, o nome do embargante consta nas duas CDAs que instruíram a execução (fls. 26 e 39), sendo certo que os débitos lançados na CDA nº 32.222.324-5 referem-se a contribuições descontadas dos empregados e não recolhidas (fl. 39/42). Assim, tratando-se de apropriação indébita previdenciária, aplicam-se ao caso os precedentes que impõem ao sócio cujo nome consta na CDA o ônus de comprovar a ausência de ato ilícito. Todavia, a embargante não trouxe qualquer prova a fim de afastar a presunção de veracidade da informação constante na CDA de que houve ato ilícito – isto é, de que os débitos decorrem de contribuições descontadas dos empregados e não recolhidas. Limitou-se a alegar que o inquérito falimentar foi arquivado, por não terem sido apurados crimes falimentares. Contudo, depreende-se do extrato de andamento processual, referente ao inquérito falimentar nº 1028228-28.2001.8.26.0100, que, em verdade, a sentença apenas reconheceu a extinção da punibilidade dos crimes porventura praticados, com fundamento no art. 107, IV, do CP (fls. 95/96 – numeração original dos autos digitalizados). E, ao contrário do alegado, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva não importa em reconhecimento da inexistência de crime ou de que o querelante não concorreu para ele. 6. Por fim, quanto à alegação de impossibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de empresa falida, consigno que não é a decretação da falência que configura dissolução regular, mas o seu encerramento. E, no caso, não há prova de seu encerramento – verifica-se do extrato de andamento processual, referente ao processo falimentar nº 0095178-36.2001.8.26.0100, que ainda se encontra em fase de habilitação de créditos (fls. 92/94– numeração original dos autos digitalizados). 7. Apelação desprovida.”

AI 5005267-13.2018.4.03.0000, Rel. Des. Fed. HELIO NOGUEIRA, Intimação via sistema 17/06/2019: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE OCORRÊNCIA DE CRIME FALIMENTAR. PRÁTICA DE ATO COM INFRAÇÃO À LEI. LEGITIMIDADE DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS. RECURSO PROVIDO. 1. A falência não caracteriza modo irregular de dissolução da pessoa jurídica e, desse modo, não enseja, por si só, o redirecionamento do executivo fiscal contra os sócios. Precedente. 2. O redirecionamento da execução somente restaria autorizado, portanto, se a exequente comprovasse a ocorrência de crime falimentar ou a existência de indícios de falência irregular. Precedente. 3. No caso dos autos, a instauração de inquérito judicial para apuração de denúncia de crime falimentar constitui indício de sua ocorrência, o que basta para que o redirecionamento do feito os administradores da falida tenha lugar, por força da atuação com infração à lei de que trata o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. Precedentes. 4. Subsumindo-se à tipificação do ramo repressor, com esteio na teoria conglobante de Zaffaroni, não é possível que uma conduta seja considerada, concomitantemente, ilícita no âmbito penal e dentro dos parâmetros legais nos demais ramos jurídicos, de maneira que, deveras, o fato se enquadra às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo lídima a posição dos agravados no polo passivo da execução fiscal, que poderão oferecer defesa mediante embargos à execução. Ressalte-se a desnecessidade de condenação criminal, visto que o que constitui a infração, para fins tributários, é a prática do ato em si. 5. Agravo de instrumento provido.”

Tampouco se cogita de prescrição para redirecionar a execução fiscal, pois, ainda que a petição apresentada em 20/05/2015 (ID 53984190, f. 3/24) seja posterior à denúncia ofertada em 06/05/2009, foi requerida, face aos executados, tão somente a manutenção no polo passivo, dado que já haviam sido inclusos como corresponsáveis na própria CDA, sem que se cogite, portanto, de prazo prescricional para tal efeito.

Embora requerida manutenção no polo passivo do executado José Petrônio Morato Filho, a decisão agravada determinou a respectiva exclusão, assim como a de Omar Fontana por terem falecido antes do ajuizamento da execução fiscal, impedindo, assim, redirecionamento ao espólio. Tal fundamento e decisão não foram impugnados no recurso, cujas razões, neste ponto, estão dissociados da decisão agravada.

Assim, devem ser mantidos no polo passivo, por acolhimento do pedido de reforma, apenas os co-devedores Antonio Celso Cipriani, Flavio Marcio Bonsegno Carvalho, João Carlos Corrêa Centeno, Pedro José da Silva Mattos, Gabriel Athayde, Luiz Aratangy, Fernando Paes de Barros e Mário Sérgio Thurler.

Ante o exposto, conheço em parte do agravo de instrumento e, nesta extensão, dou-lhe provimento, nos termos supracitados.

O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY

Peço vênia ao e. Relator para divergir em parte de seu Voto.

1) Em que pese conste da CDA como fundamento legal o artigo 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91, denota-se que a inclusão dos sócios/agravados como responsáveis solidários dera-se tão-somente por força do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993.

Ora, o egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.276/PR, reconheceu a inconstitucionalidade material e formal do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993 (que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada por débitos relativos a contribuições previdenciárias), posteriormente revogado pela Lei nº 11.941/2009. O reconhecimento da inconstitucionalidade não veio acompanhado de qualquer modulação de efeitos, donde se compreende que a invalidade da norma remonta ao momento de sua origem.

2) Especificamente com relação ao artigo 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91, verifica-se que inexistem outros elementos que apontem para a suposta existência do crime de apropriação indébita previdenciária ou que tenha a autoridade fiscal diligenciado no sentido de apurar sua ocorrência.

Nesse sentido, os fatos alegados pela UNIÃO (Fazenda Nacional) não apontam inequivocamente para a eventual responsabilidade do dirigente na criação do fato gerador de modo irregular, ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica, confusão patrimonial ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo com intenção de burlar o fisco – conforme é possível extrair do seguinte excerto (ID 276993021 - Pág. 16):

“(...) os executados foram incluídos na CDA, tendo em vista o debcad 35.416.128-8 é originado de contribuições descontadas dos empregados, mas não repassadas ao Fisco.

Com efeito, o débito de n. 35.416.128-8 é resultante do desconto das contribuições devidas por terceiros, obrigação atualmente prevista no artigo 30, I, “a”, da Lei n. 8212/92, e não repassá-las ao ente público configura, em tese, a apropriação indébito previdenciária (artigo 168-A do Código Penal) e infração à lei, vinculada ao fato gerador, enquadrável no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, a justificar a responsabilização dos administradores da empresa pelo pagamento do tributo (...)”

3) Com efeito, não se pode "transformar a responsabilidade subjetiva e condicional em objetiva e automática", competindo "à autoridade fiscal motivar e provar os fatos que implicam a responsabilidade do administrador de pessoas jurídicas privadas que exercem atividade lucrativa", conforme já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, tendo como esteio o voto do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA (AI 718320 AgR/MG).

Posicionou-se a Suprema Corte no sentido da impossibilidade de se presumir a responsabilidade do sócio tão-somente por sua inclusão no título executivo, em respeito aos postulados do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. Eis a ementa do aludido julgado:

"TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA. VIOLAÇÃO DA LEI, DE ESTATUTO OU DE CONTRATO SOCIAL. MERO INADIMPLEMENTO. FALÊNCIA. PROCESSUAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL.

Os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal são plenamente aplicáveis ao ato administrativo de constituição do crédito tributário, que é plenamente vinculado. Tal como posta a questão nestes autos, toda a discussão se resume ao exame do cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da validade da atribuição de responsabilidade tributária. Autos do processo administrativo ausentes.

(...)

Agravo regimental ao qual se nega provimento."

(AI 718320 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 17-09-2012 PUBLIC 18-09-2012)

Consectariamente, tem-se por indispensável a prova de que tenha o dirigente agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ainda que o seu nome conste do título executivo, não se incluído nestes o simples inadimplemento.

4) Ainda quanto ao tema responsabilidade, foi objeto de exame no âmbito dessa Turma, quando se decidiu pela impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade de quem não participou, de qualquer sorte, da formação do fato gerador por parte da empresa devedora, “verbis”:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I – O “interesse comum” previsto no artigo 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivo na relação obrigacional, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ.

II – Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiro que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).”

....”

(AI – 5011282-61,2019.4.03.0000. Gab. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS).

No corpo do V. Acórdão reproduz o Relator o seguinte fundamento:

“Neste contexto, cumpre esclarecer que o “interesse comum” previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA APÓS O FATO GERADOR CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

A teor do artigo 124, I do CTN e do acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômico ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, neste caso. Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, ADJE 16.12.2013).

...”

(STJ. AgRg no REsp 1535048/PR, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/10/2015)”

No mesmo sentido se decidiu no Agravo de Instrumento nº 5011271-32.2019.4.03.0000, em que restei vencido, em parte, em que restou consignado, no corpo do voto de relatoria do Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, tendo à frente a Juíza Federal Convocada DENISE AVELAR, a seguinte fundamentação, que se ajusta à fiveleta ao caso concreto.

“Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a intepretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). In verbis: "(...) 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte".

Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição. A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência. Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351).

Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado da ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.”

5) Como não se demonstrou na espécie o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, não há como perseguir essa terceira pessoa para pagamento de um débito de cuja formação não participou.

O que se tem, em verdade, é o mero inadimplemento, insuscetível de gerar responsabilidade solidária, consoante entendimento cristalizado na Súmula 430/STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”).

Ora, a tal não pode equivaler o quanto verificado nos autos, constatando-se tão somente a livre exploração de atividade empresarial, vertente, aliás, protegida pela Constituição Federal.

Mostra-se necessária a prova cabal de que o administrador geriu temerariamente a empresa, com o objetivo mesmo de fraudar credores e de provocar a elisão fiscal.

O mero insucesso no empreendimento não pode, de modo algum, equivaler a tal, sob pena de se punir, em instância última, a própria atividade empresarial, que carrega consigo os riscos ínsitos a esse ramo de atuação humana.

Hodiernamente, a empresa não pode ser tomada como um fim em si mesma e o empresário, como o vilão inescrupuloso que age furtivamente para extrair toda e qualquer lâmina de lucro que puder tirar da atividade. Pelo contrário, a Lei nº 13.874/2.019 deixou claro que a empresa é “instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”.

Por consequência, também o empresário não pode ser responsabilizado quando e se o complexo empresarial soçobrar não pela utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mas sim por força justamente dos riscos econômicos envolvidos.

O fato de a empresa ser atingida por um revés financeiro decorrente da instabilidade econômica, dos fortes ventos que por vezes agitam a história e a sociedade, não pode e jamais deve justificar a responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas da empresa, sob pena de se subverter totalmente a garantia da separação entre a pessoa física e a jurídica, arcabouço esse brilhantemente criado pela Ciência do Direito para incentivar o comércio, a produção industrial e a circulação de bens e riquezas.

É de se repetir: o insucesso empresarial – e as mazelas que o fenômeno carrega, tais como o não pagamento de obrigações (tributos e dívidas em geral) – traduzem-se em mero inadimplemento, não suficiente, por si, para preencher o comando legal da responsabilização pessoal dos sócios.

Assim, no presente caso, como não restou provada a utilização da pessoa jurídica para fins escusos, tampouco se demonstrou terem os sócios agido com “excesso de poder ou de infração à lei”, não se perfaz a hipótese legal que autoriza a responsabilidade.

6) Mais ainda. A alegação de que “o Ministério Público ajuizou ação penal em face dos diretores e membros do Conselho de Administração na data da quebra e também dentro do termo legal - processo sob nº 000.09.000018-8 [...], denunciando-os pelos crimes falimentares descritos nos artigos 186, incisos VI, 187, 188, inciso III, todos do Decreto-lei nº 7.661/45”, deve ser movimentada com elementos probatórios que de fato corroborem a possível prática do delito em referência, não bastando a tipicidade em tese da conduta para que se proceda à manutenção de sócios ou administradores da pessoa jurídica no polo passivo do executivo fiscal, mesmo porque reconhecida a prescrição da pretensão punitiva – consoante decisão proferida em sede de habeas corpus.

7) Deveras, a instauração de ação penal não se apresenta como elemento bastante para determinar a responsabilidade de terceiro – que não pode ser presumida.

O que se tem é a indicação, pela União, de supostos e alardeados “indícios” de prática de crime, consubstanciada em suposta ausência de entrega de livros obrigatórios pela falida (ou com escrituração tardia, lacunosa, defeituosa ou confusa), e não em eventual prática de ato que possa ter conduzido a empresa à suposta falência irregular – e a utilização do termo se justifica, já que não se comprovou efetivamente nos autos esse cenário, posto que na ação penal restou extinta a punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva.

Ou seja, os atos mencionados pela agravante, ocorridos nos autos da falência, não são conclusivos. Antes, apontam meros indícios.

Nesse sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. MANUTENÇÃO DOS ADMINISTRADORES NO POLO PASSIVO DA DEMANDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

9. A ocorrência da quebra, mesmo que posteriormente encerrado o processo falimentar, não enseja, por si só, o redirecionamento da execução contra os sócios responsáveis, considerando-se que a falência constitui-se em forma regular de extinção da empresa. E não há, nos autos, qualquer comprovação de que tenha havido crime falimentar ou mesmo irregularidades na falência decretada.

10. Mesmo com a instauração de inquérito judicial em face dos sócios para apuração de ocorrência de crime falimentar, não restou evidenciado que estes incorreram na prática de atos de gestão com excesso de poderes com infração à lei, contrato ou estatuto social ou, ainda, que tenha havido qualquer irregularidade na falência, razão pela qual, deve ser mantida a eficácia da r. decisão agravada.

11. Na hipótese, limitou-se a agravante a requerer a inclusão/manutenção dos sócios gerentes da executada no polo passivo da execução, sem qualquer indício de prova das situações a que se refere o art. 135, do CTN.

12. Agravo de instrumento improvido."

(AI 00147537820164030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/10/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO EM FACE DOS SÓCIOS. FALÊNCIA. DISSOLUÇÃO REGULAR.

(...)

3. Consta dos autos que houve a decretação de falência da empresa executada, o que configura dissolução regular da empresa, não caracterizando abuso da personalidade jurídica a ensejar a responsabilização dos sócios.

4. Há informação nos autos acerca da instauração de incidente de inquérito judicial falimentar (fl. 310), sem notícia, contudo, de qualquer conclusão acerca da apuração de efetiva prática de crime falimentar. Assim, a mera notícia não é suficiente para afastar o ônus probatório que incumbe à União quanto à demonstração da infração cometida na gestão societária.

5. Agravo desprovido."

(AI 00296684020134030000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/07/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Assim, é o patrimônio da pessoa jurídica que responde pelas dívidas sociais.

8) Nesse substrato, há de se manter a decisão agravada que determinou “a exclusão dos sócios/administradores FERNANDO PAES DE BARROS, GABRIEL ATHAYDE, JOAO CARLOS CORREA CENTENO, LUIZ ARATANGY, FLAVIO MARCIO BONSEGNO CARVALHO, ANTONIO CELSO CIPRIANI e MARIO SERGIO THURLER do polo passivo” da execução fiscal (ID 277346680 - Pág. 2/4).

9) Por fim, especialmente quanto aos coexecutados JOSÉ PETRÔNIO MORATO FILHO e OMAR FONTANA, acompanho o e. Relator para não conhecer do agravo de instrumento haja vista que o recurso se encontra dissociado, nessa parte, da decisão agravada.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do agravo de instrumento para, com a devida vênia ao eminente Relator, lhe negar provimento.

É como voto.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. INCLUSÃO COMO CORRESPONSÁVEL NA PRÓPRIA CDA. EXTINÇÃO DA AÇÃO PENAL POR PRESCRIÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO.

1. A execução fiscal versa sobre contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e não recolhidas, ensejando enquadramento, em tese, na figura penal de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do Código Penal), e suscitando responsabilidade tributária de sócios-administradores por infração à legislação, nos termos do artigo 135, III, CTN, e não por mera falta de recolhimento ou inadimplência.

2. Em caso que tal, quando o direcionamento consta do título executivo, a impugnação da responsabilidade, diante da presunção de liquidez e certeza, é ônus processual da executada, nos termos do paradigma firmado no julgamento repetitivo do Tema 103/STJ com tese jurídica aprovada, reconhecendo que: "Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'".

3. O fato de ter sido extinta ação penal em virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal não implica prova em contraposição à presunção que decorre da inclusão de sócios ou administradores como corresponsáveis no título executivo, sendo deles, portanto, o ônus de provar fato deconstitutivo, modificativo ou extintivo do direito veiculado na execução fiscal, não se autorizando, pois, exclusão ex officio do polo passivo da execução.

4. Tampouco se cogita de prescrição para redirecionar a execução fiscal, pois, ainda que a petição apresentada em 20/05/2015 seja posterior à denúncia ofertada em 06/05/2009, foi requerida, face aos executados, tão somente a manutenção no polo passivo, dado que já haviam sido inclusos como corresponsáveis na própria CDA, sem que se cogite, portanto, de prazo prescricional para tal efeito.

5. Embora requerida manutenção no polo passivo do executado José Petrônio Morato Filho, a decisão agravada determinou a respectiva exclusão, assim como a de Omar Fontana por terem falecido antes do ajuizamento da execução fiscal, impedindo, assim, redirecionamento ao espólio. Tal fundamento e decisão não foram impugnados no recurso, cujas razões, neste ponto, estão dissociados da decisão agravada.

6. Agravo de instrumento conhecido em parte e, nesta extensão, provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por maioria, conheceu em parte do agravo de instrumento e, nesta extensão, deu-lhe provimento, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Carlos Muta (relator), acompanhado pelo senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos, vencido o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que conhecia em parte do agravo de instrumento para lhe negar provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.