V O T O

Mandado de segurança impetrado pelo contribuinte com o objetivo de declarar que as contribuições vertidas a entidades de previdência complementar não estão sujeitas à contribuição provisória sobre movimentação financeira - CPFM, bem como seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente (inicial: Id 100443244 - págs. 4/21). A sentença denegou a segurança e a empresa apelou.

CPMF sobre contribuições vertidas pelos patrocinadores às entidades de previdência complementar

Segundo a Constituição Federal, o regime de previdência privada - de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social - é regulado por lei complementar (artigo 202, caput). Nesses termos, foi editada a Lei Complementar nº 109/2001, que, em seu artigo 69, § 1º, dispõe:

Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições fixadas em lei.

§ 1^o Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.

[...] [ressaltei]

O dispositivo veda a tributação das contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar e refere-se aos patrocinadores e aos participantes/beneficiários do plano de previdência complementar. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o legislador criou hipótese legal de não incidência tributária sobre as referidas contribuições, o que significa que não podem constituir fato gerador de tributação, inclusive relativamente aos patrocinadores e aos participantes/beneficiários:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELOS PATROCINADORES ÀS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA-CPMF. NÃO INCIDÊNCIA. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 69, § 1o. DA LEI COMPLEMENTAR 109/2001. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Consoante orientação firmada por esta Corte Superior, afasta-se a incidência do CPMF sobre os valores destinados ao custeio de planos de previdência privada diante da previsão do art. 69, § 1o., da Lei Complementar 109/2001, que expressamente veda a incidência de tributação e contribuições de quaisquer natureza sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência privada, a teor do art. 69, § 1o. da Lei Complementar 109/2001. Precedente: REsp. 1.468.436/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 9.12.2015.

2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.477.297/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/2/2020, DJe de 3/3/2020 - ressaltei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELOS PATROCINADORES ÀS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA - CPMF. NÃO INCIDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 69, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01.

[...]

2. O caput do art. 69 da Lei Complementar nº 109/01 refere-se aos patrocinadores e aos participantes/beneficiários do plano de previdência complementar. Tanto é assim que são eles que usufruem da dedução do imposto de renda (IRPF e IRPJ) prevista na parte final do referido dispositivo. A dedução do IRPJ da patrocinadora está prevista no art. 13, V, da Lei nº 9.249/95. Já a dedução do IRPF do participante está prevista no art. 4º, V, da Lei n. 9.250/95. Desse modo, à semelhança do caput, o § 1º do art. 69 da Lei Complementar nº 109/01 somente pode se referir às contribuições devidas pela patrocinadora e pelo participante/beneficiário.

3. Consoante a redação do inciso II do art. 2º da Lei nº 9.311/96, o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em contas de depósito de poupança etc, correspondente ao valor vertido às entidades de previdência complementar a título de contribuição da patrocinadora, seria levado à tributação pela CPMF, não fosse pelo art. 69 da LC nº 109/01, que exclui a incidência de tributação sobre tais contribuições.

4. O legislador definiu expressamente no § 1º do art. 69 da Lei Complementar nº 109/01 o regime fiscal aplicável às contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, criando hipótese legal de não incidência tributária sobre as referidas contribuições, o que, em outras palavras, significa que tais contribuições não constituem fato gerador de tributação, relativamente aos patrocinadores e aos participantes/beneficiários.

5. Tamanha foi a preocupação em excluir o montante das contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar de incidência tributária que o legislador, além da referência à não incidência tributária, também fez referência expressa à não incidência de contribuições de qualquer natureza sobre os referidos montantes, apesar de, hodiernamente, ser pacífica a natureza tributária da contribuições especiais, dentre quais se encontra aquela prevista nos arts. 74 e 75 do ADCT, a saber, a CPMF objeto do presente recurso especial.

6. Não cabe ao intérprete restringir o alcance do dispositivo legal que, a teor do art. 111 do CTN, deve ter sua aplicação orientada pela interpretação literal, a qual não implica, necessariamente, diminuição do seu alcance, mas sim sua exata compreensão pela literalidade da norma.

7. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.468.436/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1/12/2015, DJe de 9/12/2015 - ressaltei)

Lembre-se que a lei complementar prevalece sobre a lei ordinária, como é o caso da Lei nº 9.311/1996, que instituiu a CPMF.

Destaque-se, ainda, julgado desta 4ª Turma:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CUSTEIO DE PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. CPMF. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 69 DA LC 109/2001. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECONHECIMENTO. NÃO GERAÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. LC 118/2005.

1. O texto do art. 69, §1º, é taxativo ao determinar a não incidência de tributação e contribuições sobre as contribuições previdenciárias, de maneira que não merece prosperar a tese da apelante no sentido de que há restrição à incidência tributária somente em relação à portabilidade, objeto do §2º daquele artigo – também tratando da portabilidade os art. 15 e 27 da LC 109/2001.

2. Embora o art. 16 da Lei nº 9.311/96, instituidora da CPMF, preveja a incidência da exação em tela às contribuições para planos de benefícios de previdência complementar, trata-se de lei ordinária, devendo prevalecer o disposto pela Lei Complementar 109/2001. Assim, resta indevida a cobrança da CPMF sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária.

3. Mesma sorte cabe à tese da apelante quanto a se restringir a declaração de direito à compensação ao período iniciado pela impetração do Mandado de Segurança. É cediço não ser a ação mandamental a via processual adequada para obter restituição de valores, porquanto sua concessão não tem o condão de gerar efeitos patrimoniais, conforme Súmula 271/STF; porém, ora não se trata de determinar a repetição, exigível na via administrativa ou por ação judicial própria, mas somente do reconhecimento do direito, justamente abrigado pela Súmula 213/STJ.

4. A questão relativa ao critério de contagem do prazo prescricional para a repetição/compensação do indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação foi objeto de análise definitiva pelo e. Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, em que se reconheceu a validade da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos apenas às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da Lei Complementar nº 118/05 , ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

5. Desse modo, o prazo prescricional para pleitear judicialmente a repetição de indébito é de cinco anos, contados da data do pagamento indevido, para ações ajuizadas após 09.06.2005, conforme ora ocorre.

6. No caso em tela, incide o prazo quinquenal, considerando-se que a presente ação foi proposta em 19.12.2008 (fls. 2); portanto, impõe-se o reconhecimento do direito da impetrante à compensação dos valores, recolhidos a título de incidência de CPMF sobre custeio de planos de previdência complementar, a partir de 20.12.2003.

7. Remessa Oficial parcialmente provida.

8. Apelo parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0036822-21.2008.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 04/04/2023, Intimação via sistema DATA: 10/04/2023 - ressaltei)

Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".

O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em dezembro de 2006. Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal.

Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação

A questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança já foi objeto de análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), o qual concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco.

Compensação de valores indevidamente recolhidos

Em relação à compensação, é cabível e, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, deve ser efetuada com base na lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, a ação foi proposta em dezembro de 2006, de maneira que deve ser aplicada o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002, a qual estabelece que se dará com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Precedente: REsp 1266798/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012).

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo STF. A ação foi proposta em 2006, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Correção monetária do indébito

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, o qual prevê a aplicação da taxa SELIC (Lei nº 9.250/95, artigo 39). Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012.

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária.

Honorários

Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Custas ex vi legis. 

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança, a fim de reconhecer a ilegalidade da cobrança da CPMF sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária e declarar o direito à compensação nos moldes retromencionados, com observância da prescrição quinquenal e do disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, incidentes correção monetária e juros de mora, consoante anteriormente explicitado. Sem honorários advocatícios, na forma do artigo 25 da Lei nº 12.016/09. Custas ex vi legis. 

É como voto.