RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000740-17.2020.4.03.6311

RELATOR: 20º Juiz Federal da 7ª TR SP

RECORRENTE: YONE XAVIER DE SOUZA

Advogados do(a) RECORRENTE: ANTONIO CASSEMIRO DE ARAUJO FILHO - SP121428-A, LEANDRO MARTINS ARAUJO - SP313094-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, a preliminar se confunde com o mérito e com ele será analisado.

O artigo 46 combinadamente com o § 5º do art. 82, ambos da Lei nº  9099/95, facultam  à Turma Recursal dos Juizados especiais a remissão aos fundamentos adotados na sentença.

Ademais a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a adoção dos fundamentos contidos na sentença pela Turma Recursal não contraria o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, vejamos, por exemplo, o seguinte julgado:

EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. JUIZADO ESPECIAL. REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil.

2. O artigo 46 da Lei nº 9.099/95 faculta ao Colégio Recursal do Juizado Especial a remissão aos fundamentos adotados na sentença, sem que isso implique afronta ao artigo 93, IX, da Constituição do Brasil.

Agravo Regimental a que se nega provimento. (AI 726.283-7-AgR, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe nº 227, Publicação 28/11/2008).

O parágrafo 5º do artigo 82 da Lei nº 9.099/95, dispõe “se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.”

O dispositivo legal prevê, expressamente, a possibilidade de o órgão revisor adotar como razão de decidir os fundamentos do ato impugnado, o que não implica violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Colaciono excertos do r. julgado recorrido, que bem elucidas a questão:

“...

Com efeito, verifica-se que a autora, que foi esposa do instituidor, porém se separou dele e aduziu terem retomado a relação como união edstável, portanto, na qualidade de companheira, seria necessária a comprovação da existência ou não da união estável.

Alaém da qualidade de dependente, deve-se analisar a existência da qualidade de segurado do instituidor na data do óbito.

Debruçando-se sobre os dados extraídos do Plenus e CNIS, verifica-se que o requisito da qualidade de segurado do falecido não foi preenchido. Senão vejamos:

Pelos documentos anexados aos autos, o falecido contribuiu ao RGPS até agosto de 2016, mantendo a qualidade de segurado, portanto, até 15 de outubro de 2017, ou seja, um ano antes do óbito, que ocorreu em 02/10/2018.

Verifica-se, ainda, que o falecido requereu amparo social à pessoa portadora de deficiência, em agosto de 2018, não processado por desistência do requerente. Não há comprovação de requerimento de benefício previdenciário por incapacidade.

Concernente à carência do benefício de pensão por morte, a Lei de Benefícios, Art 26, I, instituiu:

Art 26 - Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - pensão por morte, auxílio -reclusão, salário-família e auxílio-acidente.(Grifo nosso)

Pois bem, o fato da Lei de Benefícios não exigir carência para a concessão do benefício de pensão por morte, não afasta, por si só, a exigência do indivíduo encontrar-se vinculado ao sistema, na data do óbito, seja contribuindo para o sistema, ou ainda dentro do período de graça, sobremaneira diante do caráter contributivo do benefício.

De seu turno, o art. 74 da Lei 8.213/91, em perfeita consonância com o texto constitucional, estabelece que “a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não (...)”, exigindo, portanto, para a concessão do benefício pleiteado na inicial, que o falecido tenha mantido a qualidade de segurado até a época do óbito.

Vale dizer que não podem ser confundidos os conceitos de carência e qualidade de segurado: a primeira é o "número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício", nos termos do art. 24, "caput", da Lei 8.213/91; a segunda, por sua vez, é a relação jurídica entre a pessoa física e a Previdência Social, decorrente do exercício de qualquer das atividades previstas no art. 11 da mesma lei.

Assim, apesar de a pensão por morte não exigir, realmente, carência para a sua concessão (art. 26, I, Lei 8.213/91), o falecido, na data do óbito, deve ser segurado (art. 74, Lei 8.213/91).

Não é outro o entendimento da jurisprudência: Acordão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 576952

Processo: 200301312733 UF: PE Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 16/03/2004 Documento: STJ000543175

Fonte     DJ DATA:10/05/2004 PÁGINA:360 Relator(a)   HAMILTON CARVALHIDO

Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por

unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Paulo Medina votaram com o Sr. Ministro-Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Hamilton Carvalhido.

Ementa RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO INDEVIDO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 102 DA LEI Nº 8.213/91. INOCORRÊNCIA.

"1. É requisito da pensão por morte que o segurado, ao tempo do seu óbito, detenha essa qualidade. Inteligência do artigo 74 da Lei nº 8.213/91.

'A perda da qualidade de segurado após o preenchimento de todos os requisitos exigíveis para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito a esses benefícios.' (artigo 102 da Lei nº 8.213/91).

O artigo 102 da Lei 8.213/91, ao estabelecer que a perda da qualidade de segurado para a concessão de aposentadoria ou pensão não importa em extinção do direito ao benefício, condiciona sua aplicação ao preenchimento de todos os requisitos exigidos em lei antes dessa perda." (REsp 329.273/RS, da minha Relatoria, in DJ 18/8/2003). Recurso provido.

Assim, como para a concessão do benefício em questão há necessidade de que o de cujus ostente a condição de segurado no momento do óbito, circunstância não ocorrida neste caso, forçoso é reconhecer que a parte autora não faz jus à concessão do benefício de pensão por morte.

Considerando a tese defendida na inicial, de que o de cujus ainda estaria enfermo anteriormente ao óbito - o que lhe garantiria a concessão de benefício previdenciário por incapacidade e, em consequência, o enquadramento no art. 15, I, da Lei n. 8.213/91 -, foi realizada perícia médica indireta que apurou que de fato o de cujus estaria incapacitado para o labor mas somente a partir de agosto de 2018, conforme segue:

"I –  Qualificação da parte autora:

Nome completo Yone Xavier de Souza

Nacionalidade Brasileira e naturalidade Cubatão - SP

Idade 62 anos Data de nascimento 26/ago/1958

Sexo feminino

Estado civil separada

RG 19.903.109-5 e CPF 133.870.178-98

Endereço R. Luiz Lambert nº 930 casa A, Jd. Costa Muniz, Cubatão – SP

PERÍCIA INDIRETA

Nome José Francisco do Nascimento

Nacionalidade Brasileira Naturalidade Catende -PE

Data de nascimento 01/abr/1952

Data de falecimento 02/out/2018

– O que pleiteia o autor: Pensão por morte

– Procedimentos realizados:

( x ) Entrevista e exame clínico com autor(a). ( x ) Estudo da documentação que instrui a ação ( x ) Análise dos laudos e exames apresentados

– Histórico da moléstia atual : relato do autor

Ex-esposa (refere ter se separado legalmente mas depois ter voltado a viver junto) relata que no meio de 2017 começou a emagrecer,

começou a ficar muito fraco e começou a cair , um dia a queda o machucou muito, começou a ter febre prolongada. Um dia tossiu muito com

sangue, foi procurar ajuda médica. Em agosto de 2018 foi internado no Hospital Guilherme Álvaro e teve diagnóstico de Neoplasia Pulmonar.

Não fez cirurgia, quimioterapia ou radioterapia, só cuidados paliativos, a doença estava muita avançada no diagnóstico. Em 2 de outubro de 2018, faleceu.

- Descrição dos dados obtidos:

A) Por entrevista e análise de documentos:

Ficha de Internação – Hospital Guilherme Álvaro - 12/08/2018 Relatório de alta do Hospital Guilherme Álvaro – 06/09/2018 Atestado de óbito – 2/10/2018

– Considerações finais ou conclusões:

O periciando tinha uma neoplasia maligna pulmonar avançada.

– Respostas aos quesitos: Referente a indireta

A parte autora já foi paciente da ilustre perita?

Não.

Qual a profissão declarada pela parte autora? Qual seu grau de escolaridade?

Conserto de guarda -roupa.

O periciando é portador de doença ou lesão? Especifique qual(is)?

Neoplasia Maligna de Pulmão

O perito conseguiu identificar a causa da doença ou da lesão?

A neoplasia maligna é multifatorial, tem causa genéticas e ambientais, culturais, não tem causa única. Não há relação ocupacional.

O periciando está realizando tratamento?

Falecido.

Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual?

Incapacidade Total Permanente – falecido.

Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença?

Agosto de 2018, data do diagnóstico.

Informe o senhor perito quais as características gerais da (s) patologia(s) apresentadas pela parte autora.

A neoplasia maligna do periciando é bem avançada.

Qual o grau de intensidade a(s) patologia(s), inclusive quanto à possibilidade de controle e tratamento do quadro?

O diagnóstico foi feito já em estágio avançado, já sem condição de tratamento curativo, só paliativo.

A(s) patologia(s) verificadas fazem com que a parte Autora se enquadre em qual das situações abaixo indicadas:

capacidade para o trabalho;

incapacidade para a atividade habitual;

incapacidade para toda e qualquer atividade; Incapacidade total permanente.

redução da capacidade para o trabalho (apto a exercer suas atividades habituais, porém exigindo maior esforço para as mesmas funções

ou implicando menor produtividade).

Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão?

Não.

Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar data do agravamento ou progressão?

É possível determinar a data de início da incapacidade?

Agosto de 2018, data do diagnóstico.

Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua atividade habitual?

Incapacidade total permanente.".

Portanto, ainda que aceita a tese defendida na petição inicial, na data fixada pela perita judicial como de início da incapacidade (agosto de 2018), o de cujus já havia perdido a qualidade de segurado, pois como já fundamentado anteriormente, não comprovou qualquer hipótese de extensão do período de graça e, assim, ostentaria a qualidade de segurado até 15/ 10/2017, ou seja, em momento em que ainda não estava incapaz para o labor. Logo, não teria direito à concessão do auxílio-doença, eis que a data de início de incapacidade sobreveio a período em que não mais ostentava a qualidade de segurado, do que decorre a plena impossibilidade de aplicação do art. 15, I, da Lei n. 8.213/91.

Os depoimentos da parte autora e das testemunhas arroladas em nada puderam esclarecer ou acrescentar fatos novos acerca da vida laboral do falecido, nãõ alterando, portanto, a conclusão de que este já havia perdido a sua qualidade de segurado.

Desse modo, forçoso é reconhecer que a parte autora tampouco faz jus à concessão do benefício de pensão por morte.

272724173), a parte autora requereu o julgamento antecipado da lide.

...”

Da análise dos autos, ou seja, da prova documental e testemunhal, também entendo que não restou comprovada a qualidade de segurado do instituidor do benefício de pensão por morte.

Ademais, a parte autora pode produzir prova testemunhal que, entretanto, não foi apta a comprovar a alegação de desemprego involuntário a fim de estender o período de graça.

É de ser mantida, portanto, a r. sentença recorrida pelos fundamentos acima expostos.

Posto isso, nego provimento ao recurso da parte autora.

Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, que somente poderão ser exigidos em caso de cessação do estado de necessitado, nos termos do artigo 98, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

É o voto.