V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: No presente caso, nenhuma das partes trouxe qualquer argumento apto a infirmar o entendimento já manifestado na decisão que apreciou o pedido de atribuição de antecipação de tutela.

Passo a transcrever os fundamentos da decisão por mim lavrada:

“Como regra geral, o sistema jurídico brasileiro não admite que dívidas de pessoas jurídicas de capital (especialmente sociedade Ltda. e S/A) sejam cobradas de seus sócios gestores, diretores e gerentes, uma vez que a limitação de responsabilidade dá segurança e liberdade ao empreendedorismo necessário ao crescimento e desenvolvimento econômico e social. Contudo, por exceção, dívidas da empresa podem ser exigidas de seus sócios e administradores com poderes de gerência, para o que não basta o mero inadimplemento da obrigação, conforme afirma a Súmula 430 do E.STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.).

Em ações de execução fiscal de créditos tributários, o redirecionamento da exigência (da pessoa jurídica para o sócio gestor ou administrador) somente se mostra válido quando este, pessoalmente, pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, III, do CTN. No caso de execuções fiscais de créditos não tributários, o redirecionamento está positivado no art. 10 do Decreto nº 3.708/1919 (concernente às empresas com responsabilidade limitada), no art. 158 da Lei nº 6.404/1976 (aplicável às sociedades anônimas), e no art. 1.016 do Código Civil (para sociedades simples), e no art. 4º, V, da Lei nº 6.830/1980 (que cuida legitimidade processual passiva para execuções fiscais). A pessoa jurídica continua responsável pela dívida porque os sócios e administradores redirecionados foram investidos em suas funções por ato da própria sociedade, e estavam sob sua vigilância no período em que houve os desvios à lei, ao contrato ou ao estatuto social.

Observados os requisitos legais em execução fiscal, esse redirecionamento pode se dar em casos nos quais o empreendimento mantém suas atividades, e também em havendo dissolução irregular da empresa (comprovada ou presumida por abandono, Súmula 435/STJ), envolvendo dívidas tributárias e não tributárias (REsp 1371128/RS-Tema 630/STJ).

A rigor, o abandono de empresas, por si só, não me parece caracterizar o dolo ou culpa manifesta que enseja o redirecionamento das dívidas para sócios gestores, diretores e administradores (dadas hipóteses como força maior), mas reconheço que o encerramento irregular da pessoa jurídica tem sido considerado infração suficiente para tal responsabilização. É verdade que a reprovação jurídica da dissolução irregular decorre da confusão patrimonial potencialmente causada pela liquidação de bens e direitos de pessoas jurídicas sem a observância de eventuais prerrogativas de credores da sociedade empresária (tais como preferências legais), além de violação do ordenamento (que exige encerramento formal). Ademais, a impossibilidade material de empresas prosseguirem em seus negócios (notadamente por dificuldades financeiras) não legitima o desvio de procedimentos legais atinentes à falência ou à recuperação, daí porque a dissolução de fato é reprovável e enseja a responsabilização de sócios e administradores que descumprem a lei, o estatuto e o contrato social nos regramentos e cláusulas de dispõem sobre a dissolução de direito do empreendimento. Além disso, é ínsita ao sistema jurídico a obrigatoriedade do registro de atos societários (Decreto nº 3.708/1919, Lei nº 6.404/1976 e demais aplicáveis, especialmente ao contido no art. 1.150 e art. 1.151 do Código Civil), com destaque para as previsões do art. 1º, art. 2º e art. 32, todos da Lei nº 8.934/1994 acerca de dados cadastrais das empresas, incluindo sua localização e sua dissolução.

De todo modo, o E.STJ, em sua Súmula 435, deixou assentado que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. E, havendo dissolução irregular, quaisquer créditos públicos (tributários ou não tributários) ensejam o redirecionamento em ações de execução fiscal, tal como afirmado pelo E.STJ, no REsp 1371128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014, no qual foi firmada a seguinte Tese no Tema 630: Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente.

O E.STJ firmou as seguintes Teses sobre redirecionamento em se tratando de dissolução irregular, cuja ratio decidendi é aplicável a dívidas tributárias e não tributárias:

Tema 962: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN.”

Tema 981: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.”

Somente a análise de caso concreto permite identificar em face de qual sócio gestor, diretor ou gerente deve ser feito o redirecionamento, uma vez que se trata de responsabilidade pessoal como consequência de ato praticado com dolo ou culpa manifesta, eventualmente alcançando até mesmo o patrimônio do cônjuge que se aproveitou da irregularidade (Súmula 251/STJ).

Nas exigências tributárias e não tributárias, é do Fisco o ônus da prova de demonstrar os excessos cometidos na gestão do empreendimento (dado que a regra geral é a separação entre a pessoa jurídica e seus gerentes, não bastando a mera existência de dívida, Súmula 430/STJ). A dissolução irregular pode ser comprovada por certidões de oficiais de justiça e indícios suficientes para formar conjunto probatório coerente e articulado por argumentação plausível. Somente à míngua de datas precisas (indicadas em atos societários) é que podem ser usados outros marcos temporais, extraídos de documentos públicos ou privados, pelos quais se torne possível a compreensão crível dos fatos.

Todavia, se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica mas o nome do sócio já consta da CDA, é desse sócio o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, já que esse título executivo tem presunção relativa de veracidade e de validade (art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980, e Tema 103/STJ).

No caso dos autos, trata-se de execução fiscal ajuizada em 08/01/2003, contra Transbrasil S/A Linhas Aéreas, João Carlos Correa Centeno, Luiz Aratangy, Flavio Marcio Bonsegno Carvalho, José Petronio Morato Filho, Fernando Paes de Barros, Pedro José da Silva Mattos, Antonio Celso Cipriani e Mario Sergio Thurler.

Em 13/10/2010, foi proferida decisão de fls. 200 dos autos físicos de origem, afirmando, em síntese, que a inclusão de sócios no polo passivo com fulcro no art. 13 da Lei 8.620/1993 não tinha mais guarida, e que, de outro lado, não se podia qualificar como irregular a dissolução de pessoa jurídica em razão de falência, a não ser que demonstrada fraude falimentar. Determinou-se a intimação da exequente para que se manifestasse quanto ao interesse na manutenção dos corresponsáveis no polo passivo.

Após oposição de embargos de declaração, devidamente apreciados, seguiu-se a manifestação do Id. 42352531, p. 3/21, protocolada em 13/06/2012, em que se requereu a manutenção das pessoas físicas no polo passivo, com fulcro no art. 135, III, do CTN.  Na mesma oportunidade, foi requerida a inclusão de MARISE PEREIRA FONTANA, DENILDA PEREIRA FONTANA e EMIDIO CIPRIANI. A decisão de fls.  395/396 dos autos físicos de origem deferiu o pedido.

Denilda Pereira Fontana, Pedro da Silva Mattos e Pedro José da Silva foram excluídos do polo passivo (fls. 524/525-V e 606/712 dos autos físicos e Id. 262775189 da origem).

Da leitura dos autos acima, verifica-se que embora a maior parte dos executados pessoas físicas tenham sido incluídos no polo passivo por constarem na CDA, há elementos indicando que a inclusão havia decorrido do art.  13 da Lei 8.620/1993, posteriormente declarado inconstitucional (Tema 13/STF) e revogado.

Diante da iminência da exclusão de tais sócios do polo passivo, a parte exequente apresentou, em atendimento a determinação judicial, novos fundamentos para a manutenção dos sócios no polo passivo (acrescida à inclusão de outros sócios):  a presença das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Assim, a hipótese deve ser tratada como de pedido de redirecionamento.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: 

“I.

Proceda-se à retificação do polo passivo do feito, devendo nele constar: "Massa Falida Transbrasil S.A. Linhas Aéreas".

II.

Pela decisão de ID 262775189, fora determinada a abertura de vista à parte exequente para que trouxesse aos autos os necessários elementos fáticos e jurídicos que demonstrassem a legitimidade da manutenção dos coexecutados no polo passivo da lide.

Ocorre que tais elementos e documentos já foram trazidos pela exequente nos autos da execução fiscal nº 0000315-82.2003.4.03.6182.

Visando celeridade e eficiência, determino, pois, o traslado para os autos da presente execução de tais elementos/documentos, especificamente a petição de ID 42877850, páginas 101/111, e documentos de ID 42878701, páginas 02/29, juntados aos autos da execução fiscal nº 0000315-82.2003.4.03.6182, de modo a viabilizar a análise acerca da permanência dos coexecutados no polo passivo do feito.

Passo a decidir referido ponto, por outro lado.

Os documentos a que antes me reportei demonstram que o Ministério Público Estadual entendeu por bem denunciar, por suposta conduta delituosa, os sócios / administradores ANTONIO CELSO CIPRIANI, MARISE PEREIRA FONTANA CIPRIANI, DENILDA PEREIRA FONTANA, ROBERTO TEIXEIRA, FLAVIO MARCIO BONSEGNO CARVALHO, JOAO CARLOS CORREA CENTENO, PEDRO JOSE DA SILVA MATTOS, GABRIEL ATHAYDE, ROBERTO ARATANGY, HUMBERTO CERRUTI FILHO, PAULO ENRIQUE MORAES COCO, FERNANDO PAES DE BARROS, MARIO SERGIO THURLER, DOMINGOS PINTO DA SILVA, RICARDO VASTELLA JUNIOR, AFONSO EUCLIDES DE OLIVA COELHO, FERNANDO ANTONIO DANTAS, ALCIO CARVALHO PORTELLA, CARLOS AUGUSTO DA COSTA BADRA, JOSE HUMBERTO BARBACENA, THOMAS ANTHONY BLOWER e EMIDIO CIPRIANI.

Contudo, referida ação penal fora arquivada, uma vez que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu, em sede de habeas corpus, a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Pois bem.

Muito embora os documentos acostados pela exequente demonstrem que de fato existiam indícios, quando da formulação da denúncia pelo Ministério Público Estadual, acerca da ocorrência de ilícito criminal, tais indícios, uma vez extinta a ação penal, não foram convolados em prova capaz de fundamentar o redirecionamento da presente execução fiscal em face dos sócios / administradores.

O artigo 135 do CTN, sabe-se, é expresso em condicionar a responsabilização dos sócios / administradores à demonstração da prática de atos com excesso de poderes ou em infração à lei. Assim, imprescindível que a exequente demonstre cabalmente que os sócios / administradores cometeram ações ilícitas que tiveram como consequência o não recolhimento dos tributos executados na presente demanda, não bastando a juntada aos autos de cópia da denúncia criminal apresentada pelo Ministério Público Estadual (a saber: REsp 1616314 (decisão monocrática) Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO) DJe 13/09/2016).

Ademais, mesmo que houvesse nos autos prova acerca da responsabilidade dos sócios / administradores pelo não recolhimento dos tributos exequendos, verifico que o redirecionamento pretendido seria potencialmente inviável, uma vez que referida pretensão encontrar-se-ia fulminada pela prescrição intercorrente, já que transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre o oferecimento da denúncia pelo Ministério Publico Estadual e o pedido de redirecionamento (a saber: REsp nº 1607604/RS (decisão monocrática) Ministro HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA, DJe 02/08/2016) - ponto sobre o qual a exequente deve se reter.

Dessa forma, determino a exclusão dos sócios / administradores JOAO CARLOS CORREA CENTENO, LUIZ ARATANGY, FLAVIO MARCIO BONSEGNO CARVALHO, ANTONIO CELSO CIPRIANI, MARIO SERGIO THURLER, MARISE PEREIRA FONTANA CIPRIANI, EMIDIO CIPRIANI e FERNANDO PAES DE BARROS do polo passivo do presente feito.

Traslade-se para os autos da presente execução cópia da petição de ID 42877850, páginas 101/111, e dos documentos de ID 42878701, páginas 02/29, juntados aos autos da execução fiscal nº 0000315-82.2003.4.03.6182.

Abra-se nova vista à parte exequente para que informe o atual estado do processo de falência, bem como para apresentar manifestação em termos de prosseguimento do feito, no prazo de 30 (trinta) dias.

No silêncio ou na falta de manifestação concreta, aguarde-se no arquivo sobrestado o desfecho do processo falimentar e/ou provocação das partes, desde que nada seja requerido.”

Entendo que a decisão merece reforma. Na via de estreita cognição do agravo de instrumento, entendo que há elementos suficientes o redirecionamento pretendido. Afinal, os fatos descritos na denúncia ofertada pelo Ministério Público, que fundamentam o pedido, indicam, em tese, a prática de atos com excesso de poderes/infração de lei (crimes falimentares – vide Id. 42352531 - Pág. 42 e seguintes dos autos de origem), circunstância que impede que se afaste, de plano, a responsabilidade dos executados.

Com efeito, a ação penal decorrente do recebimento da denúncia teve como desfecho a extinção, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Contudo, tal circunstância não afasta, isoladamente, a eventual responsabilidade tributária dos executados, caso decorrente dos mesmos fatos. Há de se considerar, neste caso, que não houve absolvição ou deliberação de mérito quanto às condutas imputadas aos executados.

Em uma visão preliminar, ao menos a este tempo, vejo prematura a decretação da prescrição intercorrente para o redirecionamento, eis que o pedido de inclusão/manutenção dos executados no polo passivo foi formulado em 2012 e decorre da oferta de denúncia pelo Ministério Público no ano de 2009. Haveria de se cogitar na regra da actio nata, ao menos dando oportunidade para que as partes se manifestem suficientemente sobre a prescrição, em favor do contraditório e da ampla defesa. Sequer se pode cogitar de inércia da exequente, pois os agravados, à época, ainda permaneciam no polo passivo da execução.”

Ausente qualquer motivo para alteração, entendo que a decisão deve ser mantida.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, com o fim de determinar a manutenção de JOAO CARLOS CORREA CENTENO, LUIZ ARATANGY, FLAVIO MARCIO BONSEGNO CARVALHO, ANTONIO CELSO CIPRIANI, MARIO SERGIO THURLER, MARISE PEREIRA FONTANA CIPRIANI, EMIDIO CIPRIANI e FERNANDO PAES DE BARROS no polo passivo.

É o voto.