V O T O

Conforme consignado pelo eminente Relator:

“Trata-se de apelação interposta por ASSOCIAÇÃO DE EDUCAÇÃO E CULTURA DO NORTE PAULISTA - CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIFAFIBE contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, sob procedimento comum, objetivando provimento jurisdicional que reconheça o direito de obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS para que a autora possa exercer o seu direito à imunidade tributária prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição da República, independentemente do cumprimento das contrapartidas previstas nos artigos 13 a 17 da Lei nº 12.101-2009; e que determine a restituição de valores indevidamente recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos, a título de contribuição previdenciária, inclusive a parcela destinada ao SAT/RAT e a terceiros (SENAI, SESI E SEBRAE). 

Sentença (dispositivo):

“a) relativamente ao pedido de restituição de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição destinada ao SAT/RAT e a terceiros (SENAI, SESI E SEBRAE), reconheço a ocorrência de coisa julgada e julgo extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil; e

 b) relativamente ao reconhecimento do direito à obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS e, consequentemente, do direito à imunidade tributária prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição da República, julgo improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 3% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso IV do Código de Processo Civil. Todavia, tendo em vista que a decisão Id 14426915 concedeu efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento interposto da decisão Id 12981533 (nº 5001421-51.2019.4.03.0000), fica suspensa a exigibilidade dos honorários por ela devidos.”

A apelante sustenta, em síntese, que a ‘UNIFAFIBE’ possui certidão de regularidade fiscal relativa aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (doc. 05 da exordial) e Certificado de Regularidade do Fundo de 4 Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (doc. 06 da exordial), mantendo em boa ordem sua escrita contábil, conforme comprovam as demonstrações contábeis e financeiras anexas, relativas aos últimos cinco anos (doc. 07 da exordial), devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado no Conselho Regional de Contabilidade. A Associação também atende aos padrões mínimos de qualidade, aferidos pelos processos de avaliação conduzidos pelo Ministério da Educação, adequando-se às diretrizes e metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação (PNE), na forma do art. 214 da CF. 6 Consequentemente, a Apelante também faz jus à imunidade relativamente às contribuições destinadas à seguridade social, tal como previsto no art. 195, §7º, da CF/88. 4 Ocorre que, no tocante à contribuição previdenciária (cota patronal, inclusive parcelas destinadas ao SAT/RAT e a terceiros - SENAI, SESI E SEBRAE), à Apelante tem sido impedido o gozo da imunidade apenas por não atender a uma parte dos requisitos previstos na Lei ordinária 12.101/2009, especificamente aqueles estabelecidos nos arts. 13 a 17.

Concedida parcialmente a tutela pleiteada, pede a reconsideração da decisão provisória ou o julgamento pelo órgão Colegiado.”

Em seu voto, consignou o e. Relator, em síntese:

“Reconhecido o direito à obtenção/renovação do CEBAS sem o cumprimento dos arts. 13 a 17 da Lei 12.101/2009, sendo exigível apenas o cumprimento dos itens do art. 14 do CTN.

Ficou assentado pelo “leading case” RE 566.622, tema 32 (Reserva de lei complementar para instituir requisitos à concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social) , a tese “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”.

Reconheço que a imunidade insculpida no § 7º do art. 195 da CF/88 abrange a contribuição previdenciária (cota patronal e RAT/SAT) por serem parcelas destinadas à seguridade social.

Invertidos os ônus sucumbenciais.

Repetição. Possibilidade.

Apelação parcialmente provida (determino a expedição/renovação do CEBAS sem o cumprimento das contrapartidas estabelecidas nos artigos 13 a 17 da Lei 12.101/2009 e determino a restituição dos valores recolhidos indevidamente, nos termos da fundamentação supra). Agravo regimental prejudicado.”

Houve voto divergente no seguinte sentido:

“(...) O eminente relator deu provimento à apelação para determinar a expedição/renovação do CEBAS sem o cumprimento das contrapartidas estabelecidas nos arts. 13 a 17 da Lei nº 12.101/2009, bem como a restituição dos valores recolhidos indevidamente a tal título. No mais, restou prejudicado o agravo interno.

Contudo, não vejo possível a expedição de CEBAS sem o cumprimento das contrapartidas estabelecidas nos arts. 13 a 17 da Lei nº 12.101/2009, ao mesmo tempo em que não houve comprovação material dos requisitos do art. 195, §7º da Constituição, nem do art. 14 do CTN. A rigor, houve cerceamento do direito de o contribuinte produzir a perícia por ele próprio recladama no curso da ação.

A parte autora juntou aos autos seu Estatuto Social (ID 107531795), em que constam disposições acerca da finalidade de desenvolvimento da educação, cultura e esporte no Brasil, desenvolvimento das ciências e da sociedade através de cursos e estabelecimentos de ensino e prestação de assistência educativa e social, por meio de convênios e parcerias, dentro de suas áreas de ensino (art. 2º); não remuneração ou concessão de vantagens ou benefícios a membros da Diretoria, Conselho Fiscal e Assembleia Geral (art. 35); manutenção da escrituração completa e regular de todos os livros fiscais, bem como de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar seu patrimônio em livros revestidos de todas as formalidades legais que asseguram a sua exatidão ou em arquivos digitalizados (art. 38); aplicação integral do superávit na consecução dos objetivos da entidade (art. 39).

Ademais, carreou ao processo Declaração de Utilidade Pública estadual (ID 107531799) e documentos contábeis (ID 107531804 a 107531810).

Como anteriormente explanado, a referida documentação, por si, não é suficiente para a atribuição da condição de beneficente à instituição autora, sendo necessária a apresentação de CEBAS expedido pela autoridade competente ou a realização de perícia. Considerando que a parte autora é unidade educacional, a perícia é indispensável, uma vez que há cobrança pelos serviços prestados, havendo necessidade de prova do cumprimento da proporção da gratuidade ou da realização de outras atividades com caráter beneficente.

Compulsando os autos, verifico que a parte autora requereu, em sua exordial, a produção de prova pericial. Posteriormente, foi apresentada contestação pela União Federal, seguida de réplica, com reiteração do pedido de perícia técnico-contábil, e da prolação da sentença, ausente o despacho saneador e, consequentemente, a oportunidade de as partes manifestarem-se acerca da produção de outras provas.

Por fim, insta consignar que, a despeito de não haver pedido expresso de nulidade da sentença em sede de apelação, mas tão somente em petição intercorrente posteriormente juntada aos autos, é cabível a anulação da sentença de ofício.

Isso porque a prolação de sentença feriu os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos pelos art. 5º, LV, da Constituição Federal e 7º do Código de Processo Civil, devendo ser anulada a sentença para que a prova pericial seja produzida, vez que necessária para o julgamento da lide.

Ante o exposto, de ofício, anulo a sentença e determino a devolução dos autos ao juízo de origem para a produção de prova pericial e regular prosseguimento do feito, prejudicada a apelação da parte autora.”

Observo o seguinte.

Pediu a autora dessa ação declaratória na inicial:

“(a) reconhecendo à Autora o direito à obtenção/renovação do CEBAS (Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social), para gozo da imunidade prevista no art. 195, §7º, da CF/88, no tocante à contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e Terceiros), independentemente do cumprimento das contrapartidas previstas nos arts. 13 a 17 da Lei ordinária 12.101/2009, atendidos os demais requisitos da norma”;

(b) determinar a restituição dos montantes indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e Terceiros) pela Autora, nos últimos 5 (cinco) anos que antecederem seu ajuizamento, conforme planilha e comprovantes anexos (ref. doc. 09), devidamente atualizados pela taxa Selic, inclusive daqueles que venham a ser recolhidos no curso da demanda, caso a tutela de urgência postulada não seja deferida;”

A respeito da imunidade prevista no artigo 195, §7º, da CF e dos requisitos para sua fruição, destaco que em 18/12/2019 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 566.622 e das ADIs nºs 2028, 2036, 2228 e 2621, por maioria, nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, acolheu em parte os embargos de declaração opostos a fim de harmonizar as teses.

RE 566.622:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração para, sanando os vícios identificados, i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei nº 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória n. 2.187-13/2001; e ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema n. 32 da repercussão geral a seguinte formulação: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, ,especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas" nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator). Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 18.12.2019.

ADIs nºs 2028, 2036, 2228 e 2621:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, sem efeito modificativo, para (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão "ao inaugurar a divergência", tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, conforme a fundamentação, nos termos do voto da Relatora, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 18.12.2019.

Vê-se que restou expressamente consignada a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas posteriores, que exigia, originalmente, o Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos - CEFF, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, o qual, após a MP nº 2.187-13/2001, passou a receber a nomenclatura de Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS.

Depreende-se de notícia veiculada no site do Supremo Tribunal Federal que o fundamento apresentado pela Min. Rosa Weber para acolhimento dos embargos de declaração consiste, justamente, na ambiguidade da redação da tese de repercussão geral do tema 32 originalmente aprovada pela Corte Suprema, que sugeriria “a inexistência de qualquer espaço normativo que possa ser integrado por legislação ordinária, o que não corresponde aos votos proferidos pelos ministros”, além de ir “ao encontro da recente decisão unânime do Plenário do STF na ADI 1802, quando foi reafirmada a jurisprudência no sentido de reconhecer legítima a atuação do legislador ordinário no trato de questões procedimentais, desde que não interfiram com a própria caracterização da imunidade” .

A Ministra Rosa Weber esclareceu, ainda, conforme a mesma notícia, “que as questões meramente procedimentais referentes a certificação, fiscalização e controle administrativo de entidades de assistência social podem ser normatizados por lei ordinária. Entretanto, segundo a relatora das ADIs, somente a lei complementar (que exige quórum mais qualificado para sua aprovação) pode definir o modo beneficente de atuação das entidades contempladas pelo artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”

Assim, em suma, o artigo 195, § 7º, da Constituição da República foi validamente disciplinado, no âmbito infraconstitucional, pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/1991, que prescreveu um rol de exigências procedimentais para o gozo da "isenção" (imunidade) das contribuições patronais contempladas nos artigos 22 e 23 da Lei de Custeio (dentre eles ser a entidade portadora do certificado de entidade beneficente).

O artigo 55 da Lei 8.212/91 foi revogado pela Lei 12.101/2009.

O artigo 31 da Lei 12.101/2009 dispunha:

“Art. 31.  O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo.”

Ou seja, a exigência de ser portadora de certificado de entidade beneficente para gozo do direito da imunidade se manteve na Lei 12.101/2009.

Contudo, a Lei 12.101/2009 dispôs que a certificação dependeria da observância das disposições contidas na seção II, a qual estabeleceu contrapartidas de forma inconstitucional, conforme decisão do STF acima mencionada e, também, no mesmo sentido, a ADI 4480.

Desse modo, sendo objeto desse feito tão somente o afastamento dos dispositivos da Lei 12.101/2009 que estabeleceram contrapartidas, correto declarar-se a procedência de mérito da demanda.

Obviamente fica ressalvado que os demais requisitos legais (e constitucionais) para o reconhecimento da imunidade devem ser regularmente cumpridos pela entidade (conforme ela própria ressalvou em seu pedido). Dito de outro modo, fica declarado o direito à obtenção do CEBAS se o único empecilho forem as exigências (inconstitucionais) de contrapartidas constantes da seção II da Lei 12.101/2009.

Consequentemente, se foi impedida de obter a certificação unicamente em razão de tal exigência inconstitucional, a concessão da certificação gera o direito à repetição do indébito dos últimos cinco anos que antecedem o ajuizamento, desde que, ressalte-se mais uma vez, tenham sido cumpridos os demais requisitos legais procedimentais (relativos à própria certificação) e constitucionais relativos à contrapartida (exigências da Lei Complementar, no caso, artigo 14 do CTN) nesse período.

Para a declaração do direito de restituir o indébito no período de cinco anos que antecede o ajuizamento, o e. Relator consignou o seguinte:

“DA COMPROVAÇÃO POSITIVA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA A FRUIÇÃO DA IMUNIDADE

Vislumbro que os documentos trazidos aos autos têm o condão de comprovar o cumprimento dos requisitos cumulativos do art. 14 do CTN para a fruição da imunidade.

Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas:

I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 2001)

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

Foram trazidas, estatuto social da entidade beneficente, declaração de utilidade pública entidade que especifica, certificado de regularidade do FGTS-CRF, guias GPS, recibo de entrega de escrituração fiscal digital, relatórios de impressão de pastas e fichas,  recibo de entrega da DIPJ 2014, parecer do auditor independente de 2014, demonstrações contábeis diversas chanceladas por contador com CRC e chancelado com parecer do conselho fiscal, dos anos de 2014, 2015, 2016, 2017, além de diversos recortes de jornais com projetos sociais realizados pela UNIFAFIBE.

 Contudo, vislumbro que na contestação, a apelada não impugnou especificamente os documentos apresentados na demanda, mas, apenas informou que “os documentos trazidos aos autos não são hábeis ao reconhecimento da imunidade, visto que a Lei nº 12.101 prevê que a entidade beneficente não recolherá as contribuições de que tratam os artigos 22 e 23 da Lei nº 8.212/91, uma vez certificada, apenas se cumprir cumulativamente com os requisitos citados art. 29 e do art. 14 do CTN.”

Assim sendo, reconheço que os documentos apresentados pela apelante são aptos a comprovar o atendimento aos requisitos exigidos pelo art. 14 do CTN para a fruição da imunidade insculpida pelo § 7º do art. 195 da CF/88.”

O voto divergente também destacou que:

“A parte autora juntou aos autos seu Estatuto Social (ID 107531795), em que constam disposições acerca da finalidade de desenvolvimento da educação, cultura e esporte no Brasil, desenvolvimento das ciências e da sociedade através de cursos e estabelecimentos de ensino e prestação de assistência educativa e social, por meio de convênios e parcerias, dentro de suas áreas de ensino (art. 2º); não remuneração ou concessão de vantagens ou benefícios a membros da Diretoria, Conselho Fiscal e Assembleia Geral (art. 35); manutenção da escrituração completa e regular de todos os livros fiscais, bem como de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar seu patrimônio em livros revestidos de todas as formalidades legais que asseguram a sua exatidão ou em arquivos digitalizados (art. 38); aplicação integral do superávit na consecução dos objetivos da entidade (art. 39).

Ademais, carreou ao processo Declaração de Utilidade Pública estadual (ID 107531799) e documentos contábeis (ID 107531804 a 107531810).”

Assim, com afastamento das exigências da seção II da Lei 12.101/2009 para a concessão do CEBAS e cumpridos os requisitos do artigo 14 do CTN, bem como não sendo apontado pela União em sua impugnação qualquer outra situação impeditiva do reconhecimento da imunidade, cabível o deferimento da repetição do indébito recolhido no período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Nem se diga que seria necessário para essa restituição a comprovação do cumprimento dos requisitos constante do artigo 29 da Lei 12.101/2009.

É que, conforme a sistemática da própria Lei 12.101/2009, cabe à União exercer a fiscalização sobre a entidade autora para eventual apuração de descumprimento dos requisitos do artigo 29, devendo elaborar o respectivo auto de infração.

Ante o exposto, com esses esclarecimentos, acompanho o voto do e. Relator.

É o voto.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Francisco: Peço vênia para divergir do e.Relator, por ver possível a expedição de CEBAS sem o cumprimento das contrapartidas estabelecidas nos arts. 13 a 17 da Lei nº 12.101/2009, ao mesmo tempo em que não houve comprovação material dos requisitos do art. 195, §7º da Constituição, nem do art. 14 do CTN. O que se extrai dos autos é o cerceamento do direito de o contribuinte produzir a perícia por ele próprio reclamada no curso da ação, com violação à ampla defesa e ao contraditório. Justifico.

Em vista do previsto no art. 145 e seguintes da Constituição, bem como no Livro Primeiro do Código Tributário Nacional (CTN), tributo é gênero possui as seguintes espécies (quando classificadas pelo fato gerador e pela perspectiva normativa que justifica sua imposição): a) impostos; b) taxas; c) empréstimos compulsórios; d) contribuições, essas últimas integradas por subconjunto de modalidades (contribuições de melhoria, contribuições de intervenção no domínio econômico, contribuições no interesse de categoria profissional ou econômica, contribuição para iluminação pública e contribuições sociais). Essas espécies possuem subespécies e múltiplas classificações, mas para o que importa a este julgamento, anoto que as contribuições sociais são subdivididas em contribuições para a seguridade social (atreladas ao financiamento da saúde, da previdência e da assistência social) e em contribuições sociais gerais (destinadas a múltiplas finalidades sociais, com exceção da seguridade).

A imunidade decorre de regra jurídica constitucional que limita a competência tributária conferida ao ente estatal, representando exclusão de pessoas, bens, atividades e outras bases do campo de incidência do tributo. Cuidando de contribuições destinadas à seguridade social, o art. 195, § 7º, da Constituição Federal de 1988, confere imunidade pessoal e condicionada às entidades beneficentes de assistência social que colaboram com o Estado, afirmando o primado da solidariedade.

As condições formais e materiais, necessárias ao reconhecimento da imunidade, vão ao encontro da postura cooperativa da entidade de assistência social com as necessidades da população carente, e estão descritas no ordenamento constitucional e infraconstitucional. Nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621 (julgadas em 02/03/2017 como ADPFs), no RE 566.622 e no RE 636.941, o E.STF firmou a Tese no Tema 32, a partir da qual “A lei complementar é a forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por ela observadas”, concluindo também que leis ordinárias podem prescrever aspectos procedimentais relativos à certificação, fiscalização e controle administrativo das entidades beneficentes que queiram desfrutar da desoneração tributária. Nesses julgados, o E.STF afirmou que a Constituição Federal não reúne elementos discursivos suficientes para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social visando à desoneração tributária, razão pela qual se faz necessária lei complementar para definir esse modo beneficente de atuação, especialmente quanto às contrapartidas solidárias.

Penso que a referência à “lei”, feita no art. 195, § 7º, da Constituição, é previsão específica que tem preferência à exigência de lei complementar para dispor sobre limitação ao poder de tributar contida no art. 146, II e III, do mesmo ordenamento, daí porque leis ordinárias poderiam estabelecer critérios para as contrapartidas solidárias de entidades de assistência social, mas curvo-me ao decidido pelo E.STF no Tema 32. E enquanto não editada essa lei complementar, servirão as disposições do art. 14 do Código Tributário Nacional, recepcionado pelo art. 146, II e III, pelo art. 150, VI, “c” e pelo art. 195, § 7º, todos da Constituição de 1988.

Quanto às contrapartidas materiais para a imunidade extraídas do sistema constitucional, a meu ver, instituições de “assistência social” e “entidade beneficente de assistência social”, respectivamente referidas no art. 150, VI, “c”, e no art. 195, § 7º, ambos da ordem de 1988, têm em comum tarefas em favor de necessitados (notadamente a população economicamente hipossuficiente), colaborando com o poder público em múltiplas áreas ao ponto de legitimar a renúncia tributária pela concessão de imunidade. Por esse motivo, a desoneração tributária tem alcance mais amplo que o significado restrito de “assistência social” na dicção do art. 203 da Constituição, abrangendo atividades beneficentes de saúde, de previdência e de educação (nesse sentido, o RE 636941 RG/RS, julgado pelo E.STF com repercussão geral, Pleno, v.u., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 13/02/2014), desde que atuem de modo solidário em favor de necessitados e carentes.

Assim, imunidade está restrita às instituições filantrópicas, porque a noção de beneficência impõe gratuidade nas atividades da entidade voltadas a carentes, e não propósitos empresariais lucrativos. Na Súmula 730 do E.STF restou pacificado que, mesmo para a imunidade dos impostos, a atenção à população carente é relevante (E.STF, Súmula 730: “A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários.”), de modo que, com maior razão em temas de seguridade social regidos pela solidariedade social, o empenho no auxílio aos pobres e miseráveis não pode ser superficial ou irrisória quando a entidade pretende deixar de recolher contribuições sociais.

Essas instituições de assistência social podem eventualmente cobrar por suas atividades, mas apenas daqueles que têm meios de pagar suas prestações sem prejuízo de suas condições básicas de vida, e desde que os recursos auferidos com essa cobrança sejam revertidos no atendimento de suas finalidades institucionais, tal como afirmado pelo E.STF na Súmula 724 (“Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades.”). Assim, a entidade de assistência social pode operar de modo misto (gratuitamente quando se trata de pessoa carente, e cobrando por suas atividades em outros casos), sem descaracterizar sua condição de beneficente.

A proporção da atividade gratuita praticada pela entidade de assistência social deve ser relevante, não podendo se restringir a ínfimos recursos humanos e materiais. Salvo circunstâncias especiais verificados em casos concretos, particularmente acredito que a gratuidade deve envolver, no mínimo, 20% das atividades das instituições de assistência social (medida em face de suas receitas ou de suas prestações), porque essa proporção acaba por vincular parcela importante do patrimônio e de recursos com as finalidades assistenciais que justificam a desoneração tributária. Os restantes 80% das operações devem gerar recursos para custear os 20% das atividades gratuitas (no mínimo), de modo que todas as operações da instituição ficam direta ou indiretamente comprometidas com a beneficência.

Note-se, ainda, que a jurisprudência do E.STF (por exemplo, no RE 70.834/RS) afastou a necessidade de as instituições de assistência social executarem suas atividades com a irrestrita universalidade de destinatários, bastando que estejam abertas para os que integram ou venham integrar o círculo de sua atuação.

Essas condições da imunidade pessoal, extraídas da Constituição, estão refletidas no recepcionado art. 14 do Código Tributário Nacional. O comprometimento patrimonial está positivado expressamente no art. 14, I e II, do Código Tributário Nacional, razão pela qual as entidades de assistência social não podem distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas (a qualquer título), e devem aplicar integralmente (no Brasil) os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais. O inciso III desse mesmo art. 14 do Código Tributário Nacional impõe requisito formal para viabilizar o controle da atuação solidária das entidades assistenciais, ao exigir escrituração regular de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. O art. 14, §§ 1º e 2º do CTN, autoriza que a autoridade administrativa competente suspenda a aplicação do benefício em caso de irregularidade, e estabelece que a atuação da entidade assistencial deve estar atrelada, exclusivamente, aos serviços diretamente relacionados com seus objetivos institucionais previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

Havendo judicialização, controvérsias sobre a comprovação do atendimento aos requisitos do art. 14 do CTN geralmente depende de prova pericial, não bastando afirmações genéricas baseadas em cláusulas abstratas de estatutos sociais para o reconhecimento da imunidade, ou referências a balanços sintéticos e certidões de utilidade pública desvinculadas das condições para a desoneração tributária. Por ausência de previsão em lei complementar, certificados expedidos por entidades públicas (p. ex. CEBAS) não são imprescindíveis ao reconhecimento judicial da imunidade tributária, embora avalizem (com presunção relativa de veracidade e de validade) a adequação da atuação da entidade beneficente de assistência social aos propósitos constitucionais e legais.

Note-se que a imunidade pessoal e condicionada do art. 195, §7º da Constituição, exige cumprimento contínuo dos requisitos cumulativos do art. 14 do Código Tributário Nacional. Mesmo provimentos judiciais declaratórios da imunidade de entidade beneficente de assistência social não impedem que as autoridades fiscais exerçam seu dever de, periodicamente, confirmarem o cumprimento contínuo dos requisitos cumulativos do art. 14 do CTN. No mesmo sentido, a Súmula 352, do E.STJ, prevê que “A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes”, mesmo porque as obrigações de trato sucessivo da imunidade condicionada estão sistematicamente subordinadas à verificação do cumprimento dos requisitos que justificam a desoneração.

Mas também é certo que a Súmula 612 do E.STJ estabelece que “O certificado de entidade beneficente de assistência social (CEBAS), no prazo de sua validade, possui natureza declaratória para fins tributários, retroagindo seus efeitos à data em que demonstrado o cumprimento dos requisitos estabelecidos por lei complementar para a fruição da imunidade.”. E a certificação indicada nesse documento pode ser revista como toda e qualquer outra medida do poder público em caso de vício formal ou material, nos moldes da Súmula 336 e da Súmula 473, ambas do E.STF, e do decidido com repercussão geral no RE 594.296 pelo mesmo Pretório Excelso, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21/09/2011, DJE de 13/02/2012 (Tema 138 com a seguinte Tese: “Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.”). Logo, é imperativo que o poder público faça análise contínua desses aspectos de fato que, por óbvio, não pode ficar restrito apenas ao momento da expedição de certificados de beneficência.

Em suma, para usufruir da imunidade pessoal e condicionada do art. 195, § 7º, do texto de 1988, a entidade deve cumprir continuamente os requisitos cumulativos do art. 14 do CTN, e o reconhecimento judicial depende da comprovação dos seguintes aspectos: 1) execução de assistência social beneficente em proporções substanciais da atividade e dos recursos da entidade, sem fins lucrativos e voltada à população miserável ou economicamente pobre; 2) a entidade não pode remunerar ou conceder vantagens e benefícios (a qualquer título) a seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores; 3) a instituição deve aplicar, integralmente, seus recursos no atendimento das finalidades assistenciais (de modo direto ou indireto); 4) a escrituração da entidade beneficente deve ser regular.

No presente caso, trata-se de apelação interposta por Associação de Educação e Cultura do Norte Paulista- Centro Universitário UNIFAFIBE em face de sentença, proferida nos autos de ação ordinária, que “a) relativamente ao pedido de restituição de valores indevidamente recolhidos a título de contribuição destinada ao SAT/RAT e a terceiros (SENAI, SESI E SEBRAE), reconheço a ocorrência de coisa julgada e julgo extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil; e b) relativamente ao reconhecimento do direito à obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS e, consequentemente, do direito à imunidade tributária prevista no artigo 195, § 7º, da Constituição da República, julgo improcedente o pedido, nos termos da fundamentação”.

Foi parcialmente deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pelo Relator, “para que a recorrida expeça, no prazo mais breve possível, o CEBAS se, e somente se, o único óbice para a emissão desse certificado seja o não cumprimento das contrapartidas instituídas pelos artigos 13 a 17 da Lei 12.101/2009, referente à obrigatoriedade de concessão de um número mínimo de bolsas de estudo”. Ademais, deferiu a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária enquanto não emitido o CEBAS.

A apelante interpôs agravo interno em face da referida decisão pleiteando “direito à suspensão da exigibilidade também da contribuição ao SAT/RAT e Terceiros, nos termos do art. 151, inciso V, CTN, até que emitido o CEBAS”.

O eminente relator deu provimento à apelação para determinar a expedição/renovação do CEBAS sem o cumprimento das contrapartidas estabelecidas nos arts. 13 a 17 da Lei nº 12.101/2009, bem como a restituição dos valores recolhidos indevidamente a tal título. No mais, restou prejudicado o agravo interno.

Contudo, não vejo possível a expedição de CEBAS sem o cumprimento das contrapartidas estabelecidas nos arts. 13 a 17 da Lei nº 12.101/2009, ao mesmo tempo em que não houve comprovação material dos requisitos do art. 195, §7º da Constituição, nem do art. 14 do CTN. A rigor, houve cerceamento do direito de o contribuinte produzir a perícia por ele próprio recladama no curso da ação.

A parte autora juntou aos autos seu Estatuto Social (ID 107531795), em que constam disposições acerca da finalidade de desenvolvimento da educação, cultura e esporte no Brasil, desenvolvimento das ciências e da sociedade através de cursos e estabelecimentos de ensino e prestação de assistência educativa e social, por meio de convênios e parcerias, dentro de suas áreas de ensino (art. 2º); não remuneração ou concessão de vantagens ou benefícios a membros da Diretoria, Conselho Fiscal e Assembleia Geral (art. 35); manutenção da escrituração completa e regular de todos os livros fiscais, bem como de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar seu patrimônio em livros revestidos de todas as formalidades legais que asseguram a sua exatidão ou em arquivos digitalizados (art. 38); aplicação integral do superávit na consecução dos objetivos da entidade (art. 39).

Ademais, carreou ao processo Declaração de Utilidade Pública estadual (ID 107531799) e documentos contábeis (ID 107531804 a 107531810).

Como anteriormente explanado, a referida documentação, por si, não é suficiente para a atribuição da condição de beneficente à instituição autora, sendo necessária a apresentação de CEBAS expedido pela autoridade competente ou a realização de perícia. Considerando que a parte autora é unidade educacional, a perícia é indispensável, uma vez que há cobrança pelos serviços prestados, havendo necessidade de prova do cumprimento da proporção da gratuidade ou da realização de outras atividades com caráter beneficente.

Compulsando os autos, verifico que a parte autora requereu, em sua exordial, a produção de prova pericial. Posteriormente, foi apresentada contestação pela União Federal, seguida de réplica, com reiteração do pedido de perícia técnico-contábil, e da prolação da sentença, ausente o despacho saneador e, consequentemente, a oportunidade de as partes manifestarem-se acerca da produção de outras provas.

Por fim, insta consignar que, a despeito de não haver pedido expresso de nulidade da sentença em sede de apelação, mas tão somente em petição intercorrente posteriormente juntada aos autos, é cabível a anulação da sentença de ofício.

Isso porque a prolação de sentença feriu os princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos pelos art. 5º, LV, da Constituição Federal e 7º do Código de Processo Civil, devendo ser anulada a sentença para que a prova pericial seja produzida, vez que necessária para o julgamento da lide.

Ante o exposto, de ofício, anulo a sentença e determino a devolução dos autos ao juízo de origem para a produção de prova pericial e regular prosseguimento do feito, prejudicada a apelação da parte autora.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL E RAT/SAT). § 7º DO ART. 195 DA CF/88. IMUNIDADE. CONCESSÃO DO CEBAS.  ART. 14 DO CTN. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS. REPETIÇÃO. POSSIBI-LIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Reconhecido o direito à obtenção/renovação do CEBAS sem o cumprimento dos arts. 13 a 17 da Lei 12.101/2009, sendo exigível apenas o cumprimento dos itens do art. 14 do CTN.
2. Ficou assentado pelo “leading case” RE 566.622, tema 32 (Reserva de lei complementar para instituir requisitos à concessão de imunidade tributária às entidades beneficentes de assistência social) , a tese “A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”.
3. Reconheço que a imunidade insculpida no § 7º do art. 195 da CF/88 abrange a contribuição previdenciária (cota patronal e RAT/SAT) por serem parcelas destinadas à seguridade social.
4. Invertidos os ônus sucumbenciais.
5. Repetição. Possibilidade.
6. Apelação parcialmente provida. Agravo regimental prejudicado.