V O T O

Trata-se de Embargos de Declaração interposto por  J&F INVESTIMENTOS S/A invocando a presença de omissões e de contradições no voto condutor (vencedor), com força para permitir a alteração do julgado (efeitos infringentes), além de formular prequestionamento de alguns dispositivos legais que não teriam sido objeto de enfrentamento, ou que tiveram interpretação divergente de seu comando, bem como de interpretação judicial contrária a teses consolidadas sobre eles.

A Embargante sintetiza o objeto da controvérsia nos seguintes termos:

“Em 2015, a J&F e a CEF firmaram a CCB, formalizando empréstimo da CEF à J&F no valor de R$ 2,75 bilhões, utilizados para aquisição de participação na Alpargatas.

A CCB estava garantida por penhor que recaía sobre 72,25 das ações da Vigor que eram de titularidade da J&F.

Em 2017, durante a execução do contrato, a J&F celebrou acordo de leniência com o Ministério Público Federal, comprometendo-se a pagar 10,3 bilhões de multa e ressarcimento.

Para a concretização do acordo, iniciou programa de desinvestimento mediante a venda de ativos, o que incluiu a alienação de participações na Alpargatas e na Vigor.

A cláusula 15ª da CCB preconizava que, caso o J&F alienasse sua participação na Alpargatas ela deveria realizar o pagamento antecipado da dívida, sob pena de inadimplemento.

Após a venda da Alpargatas, em setembro de 2017, a J&F realizou o pagamento integral da CCB à CEF.

A partir desse momento surgem as seguintes questões:

1. A empresa tomadora do empréstimo – a J&F – valeu-se do estipulado no acordo de vontades firmado pelas partes – CCB - , em particular o disposto na cláusula 17ª, que excepciona a exigência de tarifa compensatória em “hipóteses previstas nesta CCB” , em especial, ao caso concreto, hipóteses previstas na cláusula 15ª, que determinava o pré-pagamento ou a amortização da dívida com o produto de venda da participação da J&F na Alpargatas, sendo tal uma exceção ao pagamento de tarifa de liquidação antecipação  da operação de crédito?;
2. A empresa concedente do empréstimo – a CEF –, de seu turno, entende exigível a tarifa, por compreender que a cláusula 17ª da CCB excepcionaria, exclusivamente, para tal fim (exigência da tarifa de liquidação antecipada) as hipóteses previstas nas cláusulas 11ª, parágrafo primeiro, e 12ª, parágrafo primeiro, “que têm regra específica para liquidação antecipada” , não admitindo a hipótese de exclusão de outras “hipóteses previstas nesta CCB” (cláusula 17ª, § 2º)?”

Prosseguindo requer a Embargante esclarecimentos sobre os seguintes pontos:

“Assim imperioso que o voto divergente, condutor do julgamento majoritário, esclareça se: há outras hipóteses de exceções da exigência de tarifa compensatória previstas no corpo do ajuste de vontades? b) a previsão  contratual que estabelece outras “hipóteses previstas nesta CCB” deve ser desconsiderada, ou tida como não lida, ou de alguma forma conflita com os demais termos pactuados? c) se as hipóteses previstas na Cláusula Décima Primeira, § 1º, e na Cláusula Décima Segunda, 1º, são as únicas, devendo ser desconsideradas as demais “hipóteses previstas nesta CCB” e, se positivo, qual a razão e o fundamento jurídico para a não observância desse ajuste de vontades? d) a mesma previsão contratual estaria, de algum modo, em contradição ou “incompatíveis com a legislação, com a autonomia da vontade e com a comutatividade”? e, e) a previsão  de “alienação relevante acima de 25% (vinte e cinco por cento) de participação, nas primeiras companhias investidas” não se enquadra em hipótese de exceção à exigência da tarifa, desde que haja a concordância da CEF – credora?”

Por fim, formula as seguintes indagações:

“Nesse ponto importante que o voto condutor esclareça se: a) a previsão de amortização da dívida, prevista na Cláusula 15ª do acordo de vontades nas hipóteses lá descritas, estaria submetida à exigência da tarifa compensatória? B) a anuência prévia da CEF não seria hipótese contratualmente excludente da questionada tarifa compensatória, considerando-se que b.1.) a CEF não exigiu novas garantias para a continuidade do contrato e b.2) a venda dos ativos foi concretizada sem nenhuma oposição formal da credora CEF?; c) a ausência de previsão de qualquer espécie de encargo (tarifa compensatória ou outro qualquer) na mencionada Cláusula 15ª permitiria a interpretação extensiva ou integrativa, de sorte a impor qualquer espécie de penalidade nessas hipóteses? e d) tal anuência, na venda e na amortização, não estaria compreendida na “razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes”?

Por fim, prequestiona dispositivos legais que elenca: artigos 1.426, 421-A, 422  e 113, § 1º, inciso , IV,  e § 2º, do Código Civil e artigos 489, § 1º, IV e 1.022 do Código de Processo Civil.

Expostos os pontos do pedido passo a apreciá-los:

Em primeiro plano, cumpre registrar como se desenvolveu o julgamento do tema posto nos autos: O Relator originário, COTRIM GUIMARÃES, após elaborar voto em que deu provimento à apelação, para afastar o encargo exigido pela CEF e para determinar sua repetição em favor da recorrente, valendo-se de minucioso apanhado sobre a interpretação contratual em suas vertentes teleológica, gramatical e sistemática, foi secundado pelo eminente Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO que abriu divergência, pontuando que diante da existência de apenas duas exceções à exigência do referido encargo, entendeu como devida tarifa compensatória, no que foi seguido pelo eminente Desembargador Federal PEIXOTO JÚNIOR; prosseguindo o julgamento, pela sistemática do artigo 942 do CPC, acompanhei o eminente Desembargador Federal Relator originário , COTRIM GUIMARÃES, e para além de referendar as interpretações dadas para a solução do caso concreto, fiz consignar também a existência de uma terceira hipótese de exclusão da tarifa compensatória, esclarecendo tais razões no corpo do voto que fiz por declarar; por fim, votou o ilustre Juiz Federal Convocado,  ALEXANDRE SALIBA, acompanhando o voto divergente.

Tanto o Desembargador PEIXOTO JÚNIOR como o Juiz Federal Convocado ALEXANDRE SALIBA não declararam voto nos autos, limitando-se, ambos, a acompanhar o voto lançado pelo eminente Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO.

Diante desse quadro, tem-se que o voto vencedor foi seguido in totum pelos outros dois julgadores, sendo de se verificar se no voto adotado por maioria restaram enfrentadas todas as questões postas pelas partes e, em especial, se negativa tal conclusão, se essas questões não enfrentadas teriam força para conferir efeitos infringentes aos presentes Embargos de Declaração.

Da análise dos termos do voto divergente, acolhido por maioria, tenho, com todas as vênias, que efetivamente houve omissão relevante de temas que, objetivamente considerados, levaria a conclusão diversa do quanto decidido, bem como contradição interna igualmente relevante e com força bastante para atribuir efeitos modificativos ao julgado.

Passo a tratar de cada um dos pontos arguidos, iniciando pela interpretação de dispositivos legais aplicáveis à espécie, objetos de prequestionamento, que sequer foram considerados quando da elaboração dos votos até então lançados nos autos, não obstante a disciplina contratual, e sua interpretação, esteja atrelada ao plexo legal objeto de prequestionamento, dado que a matéria debatida na lide não é exclusivamente de fato, mas essencialmente de direito, cabendo à Corte julgadora apreciar todos os temas postos, pena de caracterização de ausência de jurisdição plena.

Postas tais premissas passo a apreciar os prequestionamentos levantados pela recorrente:

DOS PREQUESTIONAMENTOS:

1 - Artigo 1.426, do Código Civil, em combinação com o artigo 1.425 do mesmo Código (disciplina legal do penhor):

Uma questão relevante que não foi tratada no voto divergente, e igualmente não enfrentada frontalmente pelos demais julgadores, é a natureza da garantia estabelecida no contrato, penhor, e sua disciplina específica posta pela legislação civil, em especial o Código Civil.

Como se vê da CCB, foi eleita como uma das garantias contratuais o penhor de 72,35% das ações da empresa VIGOR e. em razão do cumprimento do acordo de leniência, promoveu a Embargante J&F a alienação de participações nas empresas Alpargatas e Vigor, o que caracterizou, à luz do contratado, inadimplência contratual por parte da tomadora do empréstimo.

Cuidando-se, no entanto, de garantia pignoratícia, os efeitos da insuficiência da garantia ou da inadimplência, por quaisquer de suas formas, é o vencimento antecipado da dívida, como se lê do artigo 1.425, inciso I, do Código Civil (“A dívida considera-se vencida: I – se deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar ou a substituir”).

O artigo 1.426, de seu turno, trata das consequências de situações postas pelo artigo 1.425, assinalando que naquelas hipóteses, de vencimento antecipado da dívida, “não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido”.

A disciplina legal, expressa no sentido de afastar penalidade pela superveniente insuficiência de garantia, não pode ser olvidada ou substituída por vontade da parte ou, ainda, por disposição prevista em ato normativo infralegal, aplicável a outras situações, que não aquelas submetidas às regras do penhor.

A Doutrina, aliás, é bem clara quando trata da interpretação do artigo 1.426 do CCiv, declarando as consequências de antecipação de pagamento em casos de garantia pignoratícia, não deixando dúvidas da impossibilidade de se exigir encargos outros, sob pena de enriquecimento indevido.

Confira-se:

“O preceito determina, no caso de vencimento antecipado da obrigação e da garantia, redução dos juros compensatórios – ou remuneratórios – relativos ao tempo ainda não decorrido. É regra que visa a evitar o enriquecimento sem causa do credor. É natural, se a obrigação teve vencimento antecipado por qualquer das hipóteses do artigo anterior, e será adimplida de imediato pelo devedor, decotarem-se os juros relativos ao período vindouro. Se o devedor não usará o capital alheio pelo prazo previsto, a remuneração deve ser reduzida de modo proporcional e de acordo com a taxa convencionada. Como anota Gladson Mamede, o preceito alcança descontos para pagamento à vista que, na verdade, significam remuneração indireta para pagamentos a prazo, além de outros encargos, como prêmios de seguro, taxas administrativas e correção monetária prefixada (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 105).

...

A norma em questão, que traduz aplicação das cláusulas gerais que vedam o enriquecimento sem causa e asseguraram o equilíbrio contratual, tem natureza cogente e não comportam previsão negocial em sentido contrário.”

(Código Civil comentado,2020, Coordenador MINISTRO CEZAR PELUSO, apud FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO, pág. 1.512). 

Deixando de se considerar previsão legislativa pontual – e expressa – acerca da garantia estabelecida em contrato, necessário que se aclare o julgado nesse ponto.

Como consequência, tem-se que também por esse fundamento, há de se afastar a exigência posta pelos atos normativos do BACEN quando se está diante de um contrato com garantia regida por norma legal expressa, não podendo, por óbvio, o ato normativo (resolução do CMN/BACEN nº 3.516/2.007)) sobrepor-se ao comando legislativo que regra pontualmente a garantia pignoratícia.

Em conclusão, esse ponto, por relevante, não foi considerado por ocasião dos julgamentos anteriores, sendo de rigor a declaração de sua omissão e, de conseguinte, como corolário lógico, a atribuição de efeitos infringentes, sob tal fundamento, para, por motivo diverso (mas complementar) ao lançado pelo eminente Relator originário, concluir-se pelo provimento do recurso de apelação, na linha do quanto decidido pelo eminente Relator originário.

2 - Observância dos artigos 113, §1º, inciso V e § 2º,  421-A e 422, todos do Código Civil:

Não fosse suficiente a constatação de que a garantia pignoratícia, quando presentes as hipóteses do artigo 1.425 do CCiv., tornaria imperiosa a aplicação do artigo 1.426, que exclui penalidades naquelas situações legalmente previstas, o voto,  então vencedor, com todas as vênias, incorreu em flagrante contradição interna ao afirmar, de um lado, a comutatividade do contrato firmado nos autos, bem como a disponibilidade de exigência em caso de vencimento ou pagamento antecipado da dívida, e que tal ponto se insere na esfera da autonomia da vontade das partes estipulantes, verbis:

“Contratos se caracterizam pela comutatividade, de modo que, desde sua celebração, as partes traçam a extensão de seus direitos, de suas obrigações e de seus riscos.”

...

“Claro que não bastam abstratas previsões normativas autorizando (ou não proibindo) a cobrança, pois essa tarifa de vencimento antecipado está no âmbito do direito disponível, de modo que cada contrato deve concretamente delimitá-la, Assim, credor e devedor podem estipular cláusulas compatíveis com a legislação, com a autonomia da vontade e com a comutatividade”.

Nada obstante os claros termos em que postas as premissas do voto divergente, de outro lado, as conclusões são incompatíveis com elas, na medida que desconsidera tópico contratual livremente pactuado e, no limite, não respeitado pela CEF, como bem fez ver o eminente Relator originário COTRIM GUIMARÃES, verbis:

“Como já ressaltado, o ponto controvertido da presente demanda diz respeito ao alcance das ressalvas previstas no Parágrafo Segundo da Cláusula Décima Sétima do contrato, que, para a parte autora, compreende três hipóteses de inaplicabilidade da multa, ao passo que a CEF sustenta que seriam apenas duas.

Em que pese o alegado pela CEF, no sentido de que ao ressalvar os casos previstos na “Cláusula Décima Primeira, parágrafo primeiro, e Cláusula Décima Segunda, parágrafo primeiro”, o título estaria delimitando o alcance da expressão anterior “nas hipóteses previstas nesta CCB”, a tese sustentada pela parte autora me parece mais consistente, pois, além de encontrar respaldo numa interpretação gramatical, no sentido de estabelecer três situações para a inaplicabilidade daquela multa, uma involuntária e duas voluntárias, também encontra amparo nas interpretações sistemática e teleológica.”

O voto divergente considerou apenas duas hipóteses, sem declinar, em seu voto – e em suas razões lançadas nos Embargos de Declaração – quais seriam as demais “hipóteses previstas nestas CCB”, deixando, assim, de atender ao comando do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, incisos I e II, dado que, novamente, deixou de (I)  eliminar contradição (interna) e de (II) suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar.

O voto lançado pelo Desembargador COTRIM GUIMARÃES levou em conta, de forma implícita, o que dispõe o artigo 113 do Código Civil, tanto em seu caput quanto em seus parágrafos e em seus incisos (acrescentados pela Lei da Liberdade Econômica – Lei 13.874, de 20.09.2019), que tratam, de modo claro, da interpretação do negócio jurídico, verbis:

“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:

I – for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;

II – corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio;

III – corresponder à boa-fé;

IV – for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e

V – corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.”

A demonstração da não observância das regras interpretativas, sob as luzes das vertentes gramatical, teleológica e sistemática restam demonstradas e indicam violação ao comando do artigo 113, § 1º, incisos III e V e § 2º, indicando, também sob esse viés, com todas as vênias ao eminente Relator, a) ausência de jurisdição sob tal aspecto e b) necessidade de enfrentamento desse ponto para a conclusão acerca da aplicabilidade desses dispositivos legais ao caso concreto e a eventual alteração do julgado em função disso.

Como já referido, o mencionado artigo 113 teve sua redação reformulada pela Lei n. 13.874, de 20 de setembro de 2.019, bem como o artigo 421-A (introduzido pela mesma lei), valendo lembrar que o último dispositivo legal, em seu  caput , e incisos I e II estabelece textualmente, o seguinte:

“Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:

I – As partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;

II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; ...

...”

Tendo-se como norte tais dispositivos legais, ora prequestionados expressamente nos Embargos de Declaração, necessária a apreciação dos pontos levantados à luz da realidade processual.

Para que se possa responder aos termos dos presentes Embargos de Declaração, sem se incorrer em vício de falta de jurisdição plena,  torna-se necessária a leitura das cláusulas contratuais controvertidas para a exata compreensão da matéria e da eventual observância da interpretação judicial diante dos comandos legais previamente postos.

A controvérsia estabelecida, como já exaustivamente exposto, advém da interpretação de duas (2) cláusulas contratuais, a saber, a 15ª, caput e a 17ª e seu Parágrafo Segundo.

Vejamos o que dizem tais cláusulas verbis:

“CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA – A CREDITADA e o INTERVENIENTE GARANTIDOR, conforme aplicável, obrigam-se, em caráter irrevogável e irretratável, durante toda a vigência desta operação de crédito, a : a.  obter anuência prévia da CAIXA, e pré-pagar ou amortizar a dívida com o produto da venda, no caso de venda/alienação relevante, acima de 25% (vinte e cinco por cento) de participação, nas principais companhias investidas (VIGOR ALIMENTOS S/A, CNPJ 13.324.184/0001-07;ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A, CNPJ 078.401.436/0002-12 e ALPARGATAS S.A., CNPJ 61.079.117/0001-05 e FB PARTICIPAÇÕES S.A., CNPJ 11.309.502/0001-150 incluindo a criação de subholdings entre a CREDITADA e as empresas operacionais, e para a JBS S/A, CNPJ 02.916.265/0001-60 venda superior a 10% (dez por cento) da participação do INTERVENIENTE GARANTIDOR e/ou CREDITADA;”

............

“DA AMORTIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA/LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA – A CREDITADA poderá, a qualquer tempo, fazer a liquidação antecipada do saldo devedor, bem como pagamentos extraordinários para amortizar a dívida.

Parágrafo Primeiro – Na hipótese de pagamentos extraordinários, o valores pagos, deduzidos dos encargos cedulares correspondentes, serão levados a crédito do saldo devedor.

Parágrafo Segundo – Na hipótese de amortização extraordinária ou liquidação antecipada, salvo (exceções) nas hipóteses  (1) previstas  nesta CCB, (VÍRGULA) (2) na Cláusula Décima Primeira, parágrafo primeiro, (VÍRGULA) e (3) Cláusula Décima Segunda, parágrafo primeiro, (VÍRGULA) que têm (Plural do verbo, o que indica as três (3) hipóteses elencadas separadas que foram por vírgulas) regra específica para liquidação antecipada, com pagamento do valor na curva de aplicação de penalidade, a CREDITADA obriga-se ao pagamento do valor equivalente a 2% (dois por cento) do saldo devedor apurado na data da liquidação/amortização ou o valor obtido com base na seguinte fórmula, o que for maior:

.....”                                                                                                                                               

Observa-se que quando de minha declaração de voto concordante com o eminente Relator originário, fiz lançar algumas considerações, sem, no entanto, pontuar tal interpretação concordante com os comandos legais agora prequestionados, cumprindo-se, nesse ponto, aclarar o quanto já decidido, com as eventuais consequências daí decorrentes.

Destaque-se, nesse ponto, que os termos contratuais pactuados não deixam dúvida de que as partes previram, em regime de liberdade e com observância à comutatividade (arts. 113 e 421-A, sob as luzes da boa-fé posta pelo art. 422, CCiv.), outras hipóteses de exclusão da penalidade (obs: não fosse suficiente a impossibilidade de sua exigência à luz dos artigos 1.425 e 1.426 do CCiv., já analisados), além das duas consideradas pelo eminente Relator designado, a justificar, também sob esse ponto, o reconhecimento da contradição interna na exposição dos fundamentos das razões de decidir pelo eminente Relator que abriu a divergência.

Na interpretação desses dispositivos contratuais, mesmo que implicitamente, o eminente Relator originário, com percuciência, compreendeu que a liquidação se deu com autorização contratual, compreendida na excepcionalidade à tarifa compensatória, expressamente previstas (liquidação com exceções) nas hipóteses elencadas no Parágrafo Segundo da Cláusula Décima Sétima.

Isso porque a liquidação antecipada aí prevista (Cláusula 17ª, § 2º) estabelece três (3) hipóteses de liquidação antecipada SEM A PENALIDADE DE TARIFA, a saber: (1) hipóteses PREVISTA NA CCB, (2) hipótese prevista na CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA, Parágrafo Primeiro e (3) hipótese prevista na CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA, Parágrafo Primeiro.

Outro ponto relevante a justificar essa interpretação contratual é o fato de a Cláusula 15ª, em seu preâmbulo na alínea (a) prever , expressamente, a necessidade de se “obter anuência prévia da CAIXA” e pré-pagar ou amortizar a dívida...”, sem estabelecer, nesse capítulo, qualquer penalidade. Tal redação reforça a interpretação dada ao caso pelo eminente Relator originário, tornando certo que, em face da relevância expressamente prevista (“no caso de venda/alienação relevante”) bastaria, para concretização de uma das operações ali indicadas, tão somente a anuência da CEF, e nada mais.

Quisessem as partes, e particularmente a credora, afastar essa previsão legal, deveria estabelecer na redação que a anuência da CEF não afastaria, nessa hipótese prevista na CCB, a tarifa compensatória de 2% (dois por cento); mas tal previsão não constou do dispositivo contratual.

Avança o ajuste contratual estabelecendo que tais hipóteses (dentre elas “hipóteses previstas nesta CCB“) “têm regra específica para liquidação antecipada”, o que é verdade; como se verificou da leitura da Cláusula 15ª, há ali disposição (regra específica) para a liquidação antecipada, quais sejam: i) anuência da CEF; ii) relevância na venda/alienação; iii) percentual de participação da empresa acima de 25% (vinte e cinco por cento);  iv) nominata das empresas autorizadas à venda de participação; v) possibilidade de criação de subholdings e, em relação à JBS S/A vi) bastante que a venda seja superior a 10% (dez por cento).

As hipóteses de venda/alienação atendem de forma bastante clara ao comando da Cláusula 15ª, quando prevê a exclusão da tarifa na situação de antecipação/amortização “previstas nesta CCB” e, a par disso, que “têm regra específica para liquidação antecipada”.

Essa interpretação empresta reforço à intelecção de que a hipótese prevista na alínea (a)  da Cláusula 15ª cuida de situação contemplada na Cláusula 17ª, Parágrafo Segundo, ou seja, contexto em que a tarifa compensatória é expressamente excluída (“salvo nas hipóteses previstas nesta CCB”) (como exceções), como bem fundamentado pelo e. Relator originário.

Portanto, dúvida não pode existir de que (1) a Cláusula 15ª disciplina (como regra) hipótese de liquidação antecipada; (2) a Cláusula 17ª excepciona da exigência de tarifa em tal hipótese (venda realizada com preenchimento dos requisitos expressamente previstos) com apoio na já mencionada Cláusula 15ª.

Portanto, ao se olvidar de dispositivos contratuais expressos, deve ser reconhecida (e declarada) a contradição interna no voto divergente, com efeitos modificativos do julgado, de sorte a se permitir o acolhimento do voto do eminente Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES, Relator originário.

3 - Da boa-fé contratual e da probidade contratual – artigo 422 CCiv.: a) Tarifa de customização de crédito como elemento compensatório prévio; b) Impossibilidade de sua cumulação com outras tarifas compensatórias; c) antecipação de pagamento é conduta que se ajusta à boa-fé contratual, não podendo ser duplamente penalizada.

Umas das teses centrais da CEF para justificar a percepção da tarifa “compensatória” de 2% é a de que teria havido rompimento de expectativa de percepção futura de rendimentos decorrentes do pacto.

Sem deixar de se atentar para o fato de que tal tarifa não se justificaria, como já exposto, a) por contrariar expressa previsão legal (art. 1.426, CCiv), b) estar livremente pactuada a possibilidade de antecipação sem penalização em cláusula contratual específica (17ª, § 2º - outras hipóteses previstas na CCB), importante destacar outros elementos suficientes a igualmente afastar exigência feita pela CEF.

Em primeiro plano, o artigo 422 do CCiv., é textual no sentido de que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”

Esse comando normativo, por certo, indica que o intérprete não pode obtemperar com cláusulas que indiquem violação aos princípios nele indicados, da probidade e da boa-fé, como pontua a melhor doutrina:

“Os deveres de conduta são conduzidos ao negócio jurídico pela boa-fé, destinando-se a resguardar o fiel processamento da relação obrigacional em que a prestação se integra. Eles incidem tanto sobre o devedor quanto sobre o credor, mediante resguardo dos direitos fundamentais de ambos, a partir de uma ordem de cooperação, proteção e informação, em via de facilitação do adimplemento. E é justamente essa postura cooperativa que permitirá que se alcance um ponto de equilíbrio no qual a relação logre êxito pelo adimplemento, com inegável satisfação dos interesses do credor (obtém a prestação) e do devedor (recupera a liberdade jurídica cedida), sem esquecer o cumprimento da função social externa da relação perante a coletividade.”

(CÓDIGO CIVIL comentado, Ed. Manole, 14ª Ed., 2020, Coordenador Ministro CEZAR PELUSO, apud NELSON ROSENVALD, págs. 450/451).

Na situação presente, para a liberação do crédito, já se exigiu do contratante (tomador do empréstimo), quantia suficiente para fazer frente a eventuais não-expectativas de lucros (sic) futuros.

As cláusulas 5ª e 6ª da CCB são claras quanto a esse aspecto, como se lê de seus termos, verbis:

“DAS TARIFAS

CLÁUSULA QUINTA – É devida a Tarifa de Customização de Crédito, cujo pagamento pela CREDITADA é realizado na data da contratação, e que será deduzido do valor do crédito, correspondente a 1% (um por cento) do valor da operação, equivalente a R$ 27.500.000,00 (vinte e sete milhões e quinhentos mil reais).

DA LIBERAÇÃO DO CRÉDITO

CLÁUSULA SEXTA – Na forma pactuada, o valor líquido do empréstimo, descontados os valores referentes ao IOF e à Tarifa de Customização de Crédito, será creditado na conta de não livre movimentação indicada no campo 3 do preâmbulo desta CCB, na data de emissão desta Cédula, sendo, posteriormente, liberado para a conta de livre movimentação da CREDITADA, indicada no campo 4 do preâmbulo, na mesma data em que esta comprovar o registro desta CCB no respectivo Cartório de Títulos e Documentos e constituir as garantias pactuadas nesta CCB, nos termos do Parágrafo Único abaixo. As despesas decorrentes desse registro correrão por conta da CREDITADA conforme reza a Cláusula Vigésima Terceira.

Parágrafo único – A liberação total do crédito para a conta de livre movimentação de que trata o caput desta Cláusula está condicionada, ainda, à constituição das garantias mencionadas nesta CCB, bem como ao atendimento às condicionantes mencionadas na Cláusula Primeira, Parágrafo Segundo deste Instrumento.”.

A leitura dos dispositivos contratuais fixados na formação do contrato indica, de modo claro, que a denominada “Tarifa de Customização” visava atender, com exclusividade, aos interesses da CEF, como indica o próprio termo utilizado no corpo do contrato.

A expressão “customizar”, neologismo substituível por “personalizar”, está a indicar (etimologia anglicana) “construir, adaptar ou alterar com o intuito de atender a especificações individuais” (HOUAISS)

Portanto, os interesses individuais – expectativa frustrada de lucros – já se fez atendida na origem do ajuste de vontades.

E nem se diga que tal “Tarifa” teria como propósito custear despesas decorrentes do ajuste contratual, dado que o parágrafo único da Cláusula Sexta e outras disposições contratuais atribuem a responsabilidade pelo custeio dessas despesas à CREDITADA, não se justificando tal encargo, a não ser pela eventual frustação de expectativa de lucro futuro.

Daí, em havendo antecipado 1% (um por cento) do valor emprestado no momento da contratação, como se exigir da CREDITADA – fora da previsão legal e contratual – encargo outro com a mesma finalidade?

O intérprete, a quem se destina o comando do artigo 422, do CCiv, não pode fazer ouvidos moucos a tal circunstância.

Mais uma vez a melhor Doutrina aponta a quem cumpre fazer valer o postulado da boa-fé, processual e civil, verbis:

“Destarte, a boa-fé processual terá o magistrado como destinatário. Ela complementará a boa-fé civil, ao convidar ao diálogo aquele que até então se mantinha em clausura. Sendo o processo um instrumento idôneo para a concreção da tutela do direito material, o princípio colaborativo demandará um compartilhamento de responsabilidade entre as partes e o juiz, a fim de que se alcance uma decisão justa e efetiva.”.

(CÓDIGO CIVIL comentado, Ed. Manole, 14ª Ed., 2020, Coordenador Ministro CEZAR PELUSO, apud NELSON ROSENVALD, pág. 451)

Tem-se, portanto, que também sob o aspecto da boa-fé objetiva, e considerados os claros termos do ajuste de vontades, conclui-se que não se há de admitir, mesmo diante da magnitude dos valores envolvidos na presente lide, que uma das partes se valha de interpretação contratual que lhe atribua, em duas pontas – na formação do contrato e na hipótese de sua resolução antecipada – a percepção de valores de igual natureza, de forma nitidamente ilegítima e ilegal.

Fixados tais pontos, passa-se, em conclusão, a aclarar o julgado nos seguintes pontos:

1. Supre-se a omissão dos votos lançados nos autos para fazer aplicar à interpretação do contrato, os artigos 1.425 e 1.426, ambos do Código Civil, que estipulam, nas hipóteses lá elencadas, a exclusão de tarifas (compensatórias ou de qualquer outra sorte) na hipótese de resolução antecipada (inadimplemento decorrente de redução, relevante e necessária, da garantia) do contrato com garantia pignoratícia;
2. Supre-se igualmente a omissão para consignar que a previsão contratual de liquidação antecipada, sem a exigência de “tarifa compensatória” situa-se na livre disposição de vontade das partes – liberdade contratual e comutatividade – e se encontra prevista (a exclusão – exceção da tarifa compensatória) na cláusula 15ª, c.c. cláusula 17ª, § 2º, da CCB (“outras hipóteses previstas na CCB”), com autorização posta pelo artigo 113, incisos III e V, do Código Civil;
3. Supre-se igualmente omissão dos votos para, diante do postulado da boa-fé objetiva, constatar que a expectativa de frustação de ganhos (a se acolher tal tese exposta pela CEF) já fora contemplada por ocasião do formação do contrato, com a retenção de 1% (um por cento) sobre o valor do contrato (tarifa de R$ 27.500.000,000 – vinte e sete milhões e quinhentos mil reais), não se justificando a duplicidade de exigência sob a mesma rubrica – “tarifa compensatória” –, tudo à luz do artigo 422 do Código Civil.

Por fim, para que não se alegue vício de ausência de jurisdição e/ou de fundamentação (vício de nulidade), conforme previsão do artigo 1.022, incisos I a III, parágrafo único, inciso II, com remissão ao artigo 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil, passa a se aclarar os pontos levantados pela Embargante (parágrafos 27 e 31 dos Embargos de Declaração):

Parágrafo 27:

1. A) há outras hipóteses de exceções da exigência de tarifa compensatória previstas no corpo do ajuste de vontade? R: Sim. Os votos lançados nos autos deixaram de considerar (a) previsão legal de exclusão de “tarifas” em contrato com garantia pignoratícia (penhor de ações), à luz do artigo 1.425 c.c. artigo 1.426 do Cód. Civ.; (b) o voto condutor e os outros que o seguiram (sem declaração de voto, com limitação de acompanhar o quanto lançado pela Relator designado) não consideraram também a exigência, na formação do contrato, de “tarifa” com nítida natureza de percepção antecipada de expectativa frustrada de ganhos financeiros, “tarifa de customização”;
2. B) a previsão contratual que estabelece outras “hipóteses previstas nesta CCB” deve ser desconsiderada, ou tida como não lida, ou de alguma forma conflita com os demais termos pactuados? R: à luz do artigo 113, V, do Código Civil, a previsão contratual posta na cláusula 15ª não conflita com nenhum dispositivo contratual mas, ao contrário, se entrosa com o que dispõe a cláusula 17ª, § 2º, que estabelece três (3) e não apenas duas (2) situações de exceção à exigência da controvertida “tarifa compensatória”.
3. C) se as hipóteses previstas na Cláusula Décima Primeira, § 1º e na Cláusula Décima Segunda, § 1º, são as únicas, devendo ser desconsideradas as demais “hipóteses previstas nesta CCB” e, se positivo, qual a razão e o fundamento jurídico para a não observância desse ajuste de vontades? R: Como já analisado, a cláusula 17ª, § 2º, estabelece três (3) exceções, dado que a intepretação gramatical levada a efeito pelo Relator originário e pelo voto concordante, pontua que as três (3) orações são separadas pelo elemento gramatical adequado a configurar hipóteses diversas em uma mesma frase (vírgula), a indicar (e justificar) a presença de três (3) e não apenas duas (2) hipóteses de exclusão (exceção) à exigência da “tarifa compensatória”; destarte, não há fundamento – fático ou jurídico – a justificar a não observância desse ajuste de vontades.
4. D) a mesma previsão contratual estaria, de algum modo, em contradição ou “incompatíveis com a legislação, com a autonomia da vontade e com a comutatividade”? R: A previsão contratual, ao contrário de estar “incompatível com a legislação”, em verdade está em consonância com ela, na medida que preserva a autonomia da vontade das partes (que elegeram – a par de norma legal que por si não admitia tarifa em caso de antecipação de pagamento por inadimplência – art. 1.425 c.c. 1.426 C.Civ.), bem como a comutatividade, a indicar contradição interna do voto do eminente Desembargador Relator designado, que deve ser suprida, com as consequências modificativas do julgado – efeito infringente.
5. E) a previsão de “alienação relevante acima de 25% (vinte e cinco por cento) de participação, nas primeiras companhias investidas” não se enquadra em hipótese de exceção à exigência da tarifa, desde que haja a concordância da CEF – credora? R: Nesse ponto, além de se considerar as razões expostas pelo eminente Relator originário, de que tal alienação foi realmente relevante, quer sob o aspecto material ou finalístico, outro ponto igualmente relevante é que a diminuição do valor da garantia remeteria a solução das consequências obrigacionais daí decorrentes ao quanto previsto nos artigos 1.425 e 1.426 do Cód. Civ. já referidos, valendo assinalar, nesse ponto, que a CEF em nenhum momento exigiu a substituição da garantia ofertada (penhor), indicando concordância com a desconstituição da garantia e as consequências legais daí decorrentes, dentre elas a exclusão de encargos usurários e tarifários.

Parágrafo 31:

1. A) a previsão de amortização da dívida, prevista na Cláusula 15ª do acordo de vontades nas hipóteses lá descritas, estaria submetida à exigência da tarifa compensatória?

R: Não. As hipóteses previstas na Cláusula 15ª situam-se, de acordo com o ajuste de vontades, dentre aquelas “outras hipóteses” (ombreadas com as hipóteses das cláusulas 11ª e 12ª igualmente referidas no dispositivo contratual) excludentes do encargo previsto na redação final do parágrafo 2º, da Cláusula 17ª. E excepciona-se a hipótese prevista na Cláusula 15ª também pela relevância justificada da venda de ativos realizada pela contratante tomadora do empréstimo.

2. B) A anuência prévia da CEF não seria hipótese contratualmente excludente da questionada tarifa compensatória, considerando-se que b.1. a CEF não exigiu novas garantias para a continuidade do contrato e b.2. a venda dos ativos foi concretizada sem nenhuma oposição formal da credora CEF?

R: A prévia anuência da CEF situa-se igualmente dentre os requisitos postos nas “outras hipóteses previstas na CCB” como excludentes da tarifa compensatória e, em verdade, não há notícia de que a CEF tenha se oposto à venda dos ativos, dado que aceita a amortização integral da dívida. Em conclusão, a venda dos ativos foi realizada com pleno conhecimento da CEF, que a ela não se opôs, deixando de exigir renovação de garantias pignoratícias, o que importa em aceitação tácita.

3. C) A ausência de previsão de qualquer espécie de encargo (tarifa compensatória ou outro qualquer) na mencionada Cláusula 15ª permitiria interpretação extensiva ou integrativa, de sorte a impor qualquer espécie de penalidades nessas hipóteses?

R: Não. Segundo regra básica de exegese contratual a interpretação extensiva ou integrativa não pode ser utilizada para impor penalidade não expressamente prevista; destarte, disposições contratuais que impõem penalidades devem ser interpretadas restritivamente. O que deve ser interpretado de forma extensiva ou integrativa, em tese, são as hipóteses excludentes de penalidades; no caso concreto verificou-se que, de um lado a Cláusula 15ª não estabelece encargo por antecipação de satisfação contratual nas hipóteses aí contempladas e, de outro lado, a Cláusula 17ª, parágrafo 2º, excepciona a tarifa em “hipóteses previstas na CCB”, devendo ambas serem apreciadas em conjunto.

4. D) Tal anuência, na venda e na amortização, não estaria compreendida na “razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes” (Código Civil, art. 113, § 1º, V)?

R: Nesse ponto, conforme fundamentação já lançada nos autos, particularmente no capítulo que trata da eticidade, princípio posto pelo Código Civil tendo como um dos seus nortes o respeito ao postulado da boa-fé, a satisfação da obrigação contratual, de forma antecipada, não pode ser duplamente penalizada, dado que no momento de sua formação já se estabeleceu a exigência, e efetiva cobrança, de “tarifa de customização” correspondente a 1% (um por cento) do valor emprestado, não se justificando que por realizar ato que retrata cumprimento contratual escorreito (amortização da dívida tomada), seja novamente penalizado o contratante tomador do empréstimo, com nova tarifa compensatória, agora de 2% (dois por cento) sobre o valor amortizado. Tal situação deve se amoldar à regra de interpretação posta pelo artigo 113 do Código, sintetizada no caso concreto pela inteligência de que: a quitação do contrato, pelo tomador do empréstimo, situa-se na razoável negociação das partes mas a exigência de dupla tarifa, na formação e na extinção do contrato, não se situa na racionalidade econômica e não se mostra igualmente razoável, à luz do que dispõe o mencionado artigo 113, § 1º, inciso V, do Código Civil.

Diante de todo o exposto, com todas as vênias ao eminente Relator designado, Desembargador CARLOS FRANCISCO, acolho os Embargos de Declaração e lhes dou provimento, para aclarar os termos do quanto julgado, com fundamentação adicional e reconhecimento de omissões relevantes e de contradições internas, atribuindo-lhes, de conseguinte, efeitos modificativos ao julgado, para o efeito de julgar procedente o pedido, condenando-se a CEF à restituição da “tarifacompensatória” exigida e percebida, com os acréscimos legais, nos termos do voto originário do eminente Relator COTRIM GUIMARÃES.

É o voto.

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. VOTAÇÃO NÃO UNÂNIME. ART. 942 DO CPC/2015. CAUSA SUPERVENIENTE DE SUSPEIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ART. 144, §§ 1º E 2º DO CPC/2015. APLICAÇÃO EXTENSIVA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. TAXA DE LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. COMUTATIVIDADE. CREDOR. EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE RENTABILIDADE. CLÁUSULAS CONTRATUAIS VÁLIDAS. CONTEÚDO PUNITIVO NÃO CONFIGURADO. ACORDO DE LENIÊNCIA. QUITAÇÃO. VENDA DE ATIVOS. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA DADA EM GARANTIA DE EMPRÉSTIMO. LIVRE ESCOLHA DO DEVEDOR. CAUSA DE LIQUIDAÇÃO ANTECIPADA DO CONTRATO. TARIFA REMUNERATÓRIA DEVIDA.  HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OBSCURIDADE SANADA.

- Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de préquestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

- Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante.

- O acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. Precedentes.

- Sobre a verba honorária sucumbencial, o montante fixado inicialmente pelo magistrado a título de verba sucumbencial (10%, art. 85, §2º do CPC) sofreu um aumento em 5% (art. 85, §§ 2º e 11 do mesmo CPC) em vista do trabalho adicional em fase recursal, vale dizer, totalizando 15% do valor atribuído à causa (dentro dos limites fixados pela lei processual), devidamente atualizado.

- Acolhidos os embargos de declaração da Caixa Econômica Federal e rejeitados os embargos de J&F Investimentos S.A.