V O T O

Por ocasião da apreciação do pedido de liminar, vislumbrou-se naquele juízo de prelibação o seu indeferimento, através de decisão exarada nos seguintes termos:

“Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra a r. decisão proferida nos autos da ação de rito ordinário n. 5001848-51.2023.4.03.6000, em trâmite perante o Juízo da 2ª Vara Federal de Campo Grande/MS, que antecipou os efeitos da tutela jurisdicional para determinar que a União inclua novamente a autora Fernanda Sérgio dos Santos Rabelo no plano de saúde FUSEx até final julgamento da presente demanda.

Alega a agravante que “a teor do disposto no § 2º do art. 50 da Lei 6.880/1980, pensionistas não são dependentes legais dos militares, razão pela qual a situação de pensionista de militar, per se, não é condição suficiente para que tais pessoas tenham o direito de ser beneficiárias do FUSEx” (f. 03 – ID 274834522).

Acrescenta que “a demandante, não sendo inválida e já possuindo mais de 24 anos de idade, não pode ser mais ser considerada dependente do militar, em razão das modificações feitas pela Lei 13.954/2019 ao Estatuto dos Militares” e que “a condição de dependente ou beneficiária da assistência médico-hospitalar fornecida pelo FUSEx não se confunde com a condição de pensionista”.

Isso porque “a percepção de pensão (...) configura recebimento de remuneração, nos exatos termos do que dispõe o inciso XI do art. 16 da Lei 4.506/64”, de modo que “a ‘pensionista que percebe pensão’ não possui o direito de permanecer obtendo assistência a saúde do FUSEx, já que não é mais dependente, nos termos do Estatuto dos Militares, exatamente por receber remuneração” (f. 09 – ID 274834522).

Pugna seja antecipada, liminarmente, a tutela recursal, nos termos do artigo 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil.

É o sucinto relatório. Decido.

De fato, verifica-se que, na ação originária, movida por Fernanda Sérgio dos Santos Rabelo em face da União, o MM. Juízo concedeu a tutela antecipada e manteve a autora como beneficiária do plano de saúde FUSEx, em decisão prolatada nos seguintes termos (ID 285188618 dos autos originários):

“Decido.

Como se sabe, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, no caso de tutela de urgência, deve respeitar o disposto no art. 300 do Código de Processo Civil (Lei Federal n. 13.105/15), isto é, “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, somada da exigência judicial de caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, conforme o caso.

É necessário, também, que não haja perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, §3º, CPC/15).

E no presente caso, verifico a presença dos requisitos para a concessão da medida antecipatória buscada na inicial.

A prova documental vinda com a inicial se revela suficiente para, neste juízo inicial, indicar a condição de pensionista do Exército da autora antes da modificação do Estatuto dos Militares operada pela Lei nº 13.954/2019.

Como efeito, a autora demonstrou que seu pai, militar, faleceu em 2017 e a partir desse momento a autora e outros dependentes passaram à condição de pensionistas nos termos do “inciso II, art. 7º e art. 24, da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960, combinado com o art. 48, do Decreto nº 49.096, de 10 de outubro de 1960 (RLPM)..

A redação dos dispositivos acima mencionados da Lei nº 3.765/60 antes da alteração feita pela Lei nº 12.954/2019 era a seguinte:

“Art 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

(...)  II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos (…)”

Outrossim, na época da concessão da pensão em favor da autora previa o artigo 50, §2º, inciso III, da Lei nº 6.880/80, "in verbis":

"Art. 50. (...)

§ 2° São considerados dependentes do militar:

(…) III - a filha solteira, desde que não receba remuneração; (…)”

A autora comprova sua condição de pensionista do Exército e também fez prova de seu estado gravídico.

Contudo, vê-se do documento ID 278990379, f. 04, que houve indeferimento do recadastramento da autora no FUSEx “por ausência de vínculo com o instituidor da pensão, nos termos do que prescreve a letra e, do Inciso IV, do §§2º e 3º, do art. 50 da Lei 6.880/80". Esse documento emitido em 31/08/2021 menciona dispositivos do Estatuto dos Militares que foram revogados pela Lei nº 13.954/2019 que excluiu as filhas maiores de militares da qualidade de dependentes.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei nº4.657/1942, com redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010), em seu artigo 6º, prevê expressamente que "a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada."

No caso dos autos há evidência do direito adquirido da autora que, na data do óbito de seu pai, em 2017, preenchia os requisitos legais para ser beneficiária de pensão militar.

O perigo da demora também está demonstrado, na medida em que a parte autora está grávida e necessita do plano de saúde para realização de exames e intervenções médicas. A concessão da medida de urgência, neste ponto, prestigia até mesmo a dignidade humana preconizada na Constituição Federal.

Presentes os requisitos legais, antecipo os efeitos da tutela jurisdicional para determinar que a União inclua novamente a autora no plano de saúde FUSEx até final julgamento da presente demanda.”

A União interpôs o presente agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, com a finalidade de suspender a decisão supracitada.

De acordo com o disposto no artigo 932, II, do Código de Processo Civil, incumbe ao relator a apreciação dos pedidos de tutela provisória nos recursos. Veja-se:

 “Art. 932. Incumbe ao relator:

I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;(...)”

Nesse sentido, cumpre ressaltar que, conquanto a questão esteja sobrestada no Superior Tribunal de Justiça (Tema 1080 do STJ) – o que prejudica uma análise acurada da probabilidade do direito –, continuam sendo decididas as tutelas provisórias, em razão do perigo da demora, como no caso em tela.

A autora, nascida em 29.12.1995, comprovou sua condição de pensionista, na condição de filha de militar reformado (ID 274834526), bem como sua gestação (ID 279702669 dos autos de origem).

O “periculum in mora”, portanto, é evidente, haja vista que a gestante precisa do plano de saúde para o acompanhamento pré-natal, com vistas a garantir o seu direito à saúde e o do nascituro, direito fundamental previsto constitucionalmente.

Demais disso, em uma análise sumária própria dessa fase processual, cumpre asseverar que, antes do sobrestamento do Tema 1080 pelo Superior Tribunal de Justiça, este Tribunal vinha decidindo no sentido mais favorável aos dependentes do FUSEx, considerando os aspectos expostos a seguir.

Em verdade, considera-se que a concessão de pensão, civil ou militar, rege-se pela lei vigente na data do óbito do instituidor do benefício, consoante o princípio do “tempus regit actum”. Nesse sentido: (ARE 693243 AgR, Relator(a): Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013, Divulg 11-04-2013 Public 12-04-2013; AgInt no REsp n. 1.934.727/RJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 18/8/2022.).

Ao tratar dos direitos dos militares, a Lei nº 6.880/80 previa em seu artigo 50 o seguinte:

“Art. 50. São direitos dos militares:

(...)

IV- (...)

e) a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários; (...)

§ 2° São considerados dependentes do militar: (...)

III – a filha solteira, desde que não receba remuneração; (...)

§ 3º São, ainda, considerados dependentes do militar, desde que vivam sob sua dependência econômica, sob o mesmo teto, e quando expressamente declarados na organização militar competente:

a) a filha, a enteada e a tutelada, nas condições de viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, desde que não recebam remuneração;

(...)

§ 4º Para efeito do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo, não serão considerados como remuneração os rendimentos não-provenientes de trabalho assalariado, ainda que recebidos dos cofres públicos, ou a remuneração que, mesmo resultante de relação de trabalho, não enseje ao dependente do militar qualquer direito à assistência previdenciária oficial.”(grifei)

Regulamentando a lei, foi elaborado o Decreto nº 92.512/86, cujos artigos 1º, 3º e 13 estabelecem que:

“Art. 1º O militar da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e seus dependentes têm direito à assistência médico-hospitalar, sob a forma ambulatorial ou hospitalar, conforme as condições estabelecidas neste decreto e nas regulamentações específicas das Forças Singulares.

Art. 3º Para os efeitos deste decreto, serão adotadas as seguintes conceituações:

(…)

XX – Fundo de Saúde – é o recurso extra-orçamentário oriundo de contribuições obrigatórias dos militares, da ativa e na inatividade, e dos pensionistas dos militares, destinado a cobrir parte das despesas com a assistência médico-hospitalar dos beneficiários do Fundo, segundo regulamentação específica de cada Força Singular;

(…)

Art. 13. Os recursos financeiros para a constituição e manutenção dos fundos de saúde de cada Força Armada, de que trata a letra a do item II do artigo 11, advirão de contribuições mensais obrigatórias dos militares, da ativa e na inatividade, e dos pensionistas dos militares, e destinam-se a complementar o custeio da assistência médico-hospitalar.” (grifei)

O instituidor da pensão por morte, ex-servidor público militar, genitor da agravante, faleceu em 05.08.2017, razão pela qual se aplica a Lei 6.880/80 com a redação vigente à época do falecimento.

À época do óbito do genitor da agravada havia previsão legal expressa no sentido de que a filha do ex-militar falecido era dependente deste e fazia jus à assistência médico-hospitalar, desde que não recebesse remuneração, nos termos do artigo 50, § 4º, da Lei nº 6.880/80, e desde que contribuísse para o FUSEx, nos termos dos artigos 1º e 13 do Decreto nº 92.512/86.

No caso em comento, a União não comprovou que a agravada percebe qualquer remuneração a não ser a própria pensão por morte, recebida dos cofres públicos, nos termos do artigo 50, § 4º, da Lei nº 6.880/80.

Por outro lado, a agravada comprovou que contribuía regularmente para o FUSEX, na condição de beneficiária, conforme se verifica nas planilhas juntadas no ID 274834528.

Sendo assim, a agravada há de ser mantida como beneficiária do FUSEX, até o julgamento final do processo 5001848-51.2023.4.03.6000.

Nesse sentido, a jurisprudência, em casos semelhantes:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSIONISTA DE MILITAR. TRATAMENTO DE SAÚDE.

- A pensão da autora, filha de militar da Aeronáutica, fora concedida com a morte do respectivo instituidor, em 1981 - quando já vigia a Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares).

- Direito dos militares a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes. Art. 50 do Estatuto dos Militares.

- Decreto 92.512/86 regulamentou o direito à assistência médico-hospitalar. Militar e seus dependentes tem direito.

- Sendo a autora pensionista de militar, filha do respectivo instituidor, não há como não se garantir (ainda que em caráter precário) seu direito à assistência médico-hospitalar, na condição de dependente.

- Condição de dependente da autora, que decorre de lei stricto sensu, não pode ser afastada por meio de ato infralegal da Administração.

- Presentes fumus boni iuris e periculum in mora – autora padece de doença grave que exige intensivo tratamento médico-hospitalar, de alto custo. Direito à saúde é desdobramento do direito à vida.

- Ofício 36/SIJ/26056, de 28 de março de 2019, juntado aos autos pela União, comunicando que o Hospital da Força Aérea de São Paulo continuaria a prestar atendimento à agravante, não faz perder o interesse na concessão da tutela jurisdicional antecipatória, pois dele consta que tal assistência médico-hospitalar seria prestada até o restabelecimento de sua condição de saúde anterior, mas relacionada especificamente à doença diagnosticada, podendo claramente surgir dúvidas acerca da extensão de tratamento que será concedido, ou seja, se seria restrita à tal “doença diagnosticada”, quando o que se pretende na presente demanda é a prestação de assistência total prevista no sistema de atendimento médico-hospitalar oferecido pelo Sistema de Saúde da Aeronáutica.

- Decisão mantida. Agravo interno prejudicado.

- Agravo de instrumento provido.”

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019055-60.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 30/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/05/2020) (grifei)

“ADMINISTRATIVO E CIVIL. APELAÇÃO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.  DEPENDENTES DE MILITAR. ASSISTÊNCIA MÉDICA. ART. 7º, II, DA LEI Nº 3.765/60, ART. 76, DA LEI Nº 5787/72 E ART. 50, DA LEI Nº 6.880/80.

- (...)

- Não se verifica a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação. In casu, os efeitos da tutela antecipatória concedida à autora não são irreversíveis, sendo plenamente possível o retorno da autora ao status quo ante. Além do que, a tutela concedida não caracteriza concessão de aumento ou extensão de vantagens.

- A Administração Pública militar está obrigada, do ponto de vista legal, a prestar assistência médica aos militares e a seus dependentes. Autora se enquadra no art. 7º, II, da Lei nº 3.765/60, art. 76, da Lei 5.787/72 e art. 50, da Lei nº 6.880/90.

-  A requerente vinha pagando e utilizando a Assistência Médico-Hospitalar no Sistema de Saúde da Aeronáutica há muitos anos e a sua supressão fere o princípio da confiança legítima e da estrita legalidade.

- Apelação  improvida.”

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007921-06.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 10/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/06/2020) (grifei)

Também é este o entendimento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, a saber:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSISTÊNCIA MÉDICA E HOSPITALAR DA AERONÁUTICA. FILHA. PENSIONISTA MILITAR. CONCEITO DE DEPENDENTE. LEI Nº 6.880/80. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. REINCLUSÃO COMO BENEFICIÁRIA. POSSIBILIDADE. PORTARIA COMGEP Nº 643/3SC/2017 (NSCA 160-5). NORMA INFRALEGAL. RESTRIÇÃO IMPOSTA À FILHA PENSIONISTA DE MILITAR FALECIDO ANTES DE 29/12/2000 OU AMPARADA PELO ART. 31 DA MP nº 2.131/2000 (OU REEDIÇÃO). ILEGALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNSA. CARÁTER OBRIGATÓRIO. DECRETO Nº 92.512/86. - A filha maior de 21 anos, não inválida, que é pensionista de militar falecido antes de 29/12/2000 ou pensionista militar por força do art. 31 desta MP nº 2.131/2000, ou reedição, faz jus à assistência médico-hospitalar prevista no art. 50, IV, "e" da Lei nº 6.880/80, desde que se enquadre na condição de dependente delineada no art. 50, §2º, III do mesmo diploma legal, preenchendo dois requisitos: ser solteira e não receber remuneração. - Por aplicação analógica de jurisprudência do STJ (cf. REsp 1297958/DF e AgInt no AREsp 1026943), a filha separada judicialmente ou divorciada antes do óbito do instituidor da pensão militar equipara-se à filha solteira para fins de assistência médica e hospitalar, desde que comprovada a dependência em relação ao de cujus à época do falecimento. - A percepção do benefício pensional não se enquadra no conceito de "remuneração" delineado no art. 50, § 4º da Lei nº 6.880/80. - A NSCA 160-5 (Normas para Prestação da Assistência Médico-Hospitalar no Sistema de Saúde da Aeronáutica) não incluiu essas filhas pensionistas no rol de beneficiárias do Fundo de Saúde, violando frontalmente o art. 7º da Lei nº 3.765/60, na redação original, e também o princípio da isonomia, pois a Lei nº 6.880/80 (art. 50, § 2º, III e VII) não estabelece limite de idade para as filhas serem beneficiárias da AMH. - A Lei nº 6.880/80 foi editada depois da Lei nº 3.765/60, cujo art. 7º, II, na redação da época, previa que as filhas de qualquer idade eram beneficiárias da pensão militar e, como pensionistas, poderiam contribuir para o FUNDO mediante desconto no próprio contracheque, o que foi modificado apenas com o advento da MP nº 2.131/2000, que estabeleceu limite etário para a percepção da pensão pelas filhas, com a ressalva do art. 31. - Tratando-se de ato normativo infralegal, a Portaria COMGEP nº 643/3SC, de 12 de abril de 2017, que aprovou a edição da NSCA 160-5, não poderia excluir do rol de pensionistas- contribuintes para o FUNSA as filhas de militares falecidos na vigência da Lei nº 3.765/60, antes das alterações introduzidas pelas Medida Provisória nº 2.131/2000, e as filhas de qualquer 1 condição dos militares que não renunciaram à manutenção dos direitos previstos na Lei nº 3.765/60 (redação original), eis que a ressalva quanto a essas pensionistas está prevista no art. 31 da própria Medida Provisória nº 2215-10/2001. - A habilitação da filha à pensão militar não causa a perda da condição de dependente, conforme inteligência dos incisos III, IV e VII do § 2º do art. 50 da Lei nº 6.880/80 e do próprio item 5.2.1 da NSCA 160-5, segundo o qual as filhas pensionistas devem contribuir para o Fundo de Saúde e, enquanto não atingirem a maioridade, serão contribuintes e beneficiárias do FUNSA, regra que deve ser estendida às filhas maiores de 21 anos que são pensionistas de militar falecido antes da MP nº 2.131/2000 ou pensionistas militares por força do art. 31 desta MP, ou reedição, garantindo-lhes, igualmente, a condição de beneficiárias da AMH como contribuintes do FUNSA. - Ademais, consoante o Decreto nº. 92.512/86, a contribuição para o Fundo é compulsória, tanto para militares, da ativa e na inatividade, quanto para pensionistas. - Recurso e remessa necessária não providos.” (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0067731-14.2018.4.02.5101, SERGIO SCHWAITZER, TRF2 - 7ª TURMA ESPECIALIZADA.)  (grifei)

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA EX OFFICIO. APELAÇÃO. MILITAR. ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR. DEPENDENTE DE EX-COMBATENTE. AERONÁUTICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. JUÍZO COMPETENTE. ART. 50, IV, "E" C/C §2º, III, DA LEI 6880/80 E ART. 7º DA LEI 3.765/60. 1. Apelação interposta contra a sentença que julgou procedente o pedido e concedeu a segurança pretendida para "reconhecer o direito da impetrante ao recebimento da assistência médico-hospitalar na qualidade de dependente do militar instituidor da pensão, e determinar o restabelecimento da prestação da assistência médico-hospitalar na mesma forma em que era prestada antes de sua suspensão, com a reinclusão da mesma no Sistema de Informações Gerenciais de Pessoal - SIGPES e mediante contribuição ao FUNSA."

2. (...)

5. A apelada comprovou ser pensionista do Primeiro Tenente Francisco Alves Viana, na condição de filha, cuja pensão está vigente desde 24/08/1976, tendo por fundamento o artigo 50 da Lei nº 6.880/80 e o artigo 7º da Lei nº 3.765/60.

6. Sendo a autora pensionista de militar, nos termos da legislação vigente à época dos fatos, possui direito a prestação de assistência médico-hospitalar, vez que esta não é devida somente aos militares, como também aos seus dependentes, condição esta que, logicamente, se estende aos seus pensionistas, uma vez que é pré-requisito para a concessão do referido benefício, possuindo, inclusive, a obrigatoriedade de contribuir, mediante desconto mensal, para o FUNSA, nos termos dos itens I e II, do art. 7º da lei nº 3765, de 4 de maio de 1960. Precedentes. 7. Remessa necessária e Apelação desprovidas.” (APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0060456-14.2018.4.02.5101, MARCELO PEREIRA DA SILVA, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA.)  (grifei)

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Comunique-se.

Dê-se ciência à agravante.

Intime-se a agravada, nos termos artigo 1.019, II do CPC.

Publique-se.”

Analisados os argumentos expendidos pelas partes, não há elementos novos hábeis a modificar o entendimento acima esposado, sendo caso, portanto, de confirmar-se o acerto da decisão monocrática.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

É como voto.