V O T O

Cuida-se de embargos de declaração anteriormente julgados, cujo acórdão restou anulado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, bem assim com a determinação de novo julgamento.

Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 CPC (art. 535 do CPC de 1973), somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III).

Não obstante, os declaratórios admitem, excepcionalmente, caráter infringente, considerados os princípios da razoabilidade e da instrumentalidade dos atos. Nesse sentido, mutatis mutandis:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER INFRINGENTE. POSSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. LEIS Nº 8.622/93 E 8.627/93. EXTENSÃO DE REAJUSTE CONCEDIDO AOS MILITARES. SÚMULA 672 DO STF. COMPENSAÇÃO COM OS VALORES JÁ RECEBIDOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIOS. - Superveniente decisão do STF que reconheceu direito ao reajuste. Acolhimento dos embargos declaratórios para dar caráter infringente. - O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares, deve ser estendido aos demais servidores públicos civis do Poder Executivo, nos termos da Súmula 672 do STF. - Necessário deduzir índices eventualmente já concedidos aos autores pela Lei nº 8.627/93. - Correção monetária desde a data em que deveriam ter sido pagas as diferenças. Provimento 26 do C.J.F. da 3ª Região, excluídos os índices expurgados. - Juros de mora de 6% ao ano a contar a citação. - Honorários advocatícios fixados em R$500,00, com base no art. 20, § 4º, do CPC. - Homologados os acordos firmados com alguns dos autores. - Embargos declaratórios conhecidos e acolhidos." (TRF 3ª Região, AC 0006666-41.1994.4.03.6100, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 23.04.2007)

Passo à apreciação das omissões existentes conforme a determinação da C. Corte Superior.

Realmente, procedente o inconformismo do autor relacionado ao termo a quo fixado pelo acórdão impugnado/embargado para contagem do prazo prescricional.

Conforme se infere dos autos, a parte autora aforou esta ação declaratória com pedido de repetição de indébito em 26/03/2004 (protocolo a fl. 02), por intermédio da qual pleiteia a repetição do Imposto de Renda Pessoa Física incidente sobre valores – recebidos a título de imposto de renda incidente sobre a pensão de anistiado político –, há vários anos indevidamente tributados.

À inteligência da LC 118/05, bem assim tendo em vista que o tributo do imposto de renda é sujeito ao lançamento por homologação, levado em conta o seu fato gerador ser complexo e se consumar apenas com a entrega da declaração de ajuste anual, o autor tem direito à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente a partir do ano de 1998 (ano-calendário), relativos à entrega da declaração de ajuste anual em abril de 1999 (ano-exercício).

Isso porque a prescrição só tem início de sua contagem no momento da declaração, e não quando da retenção, pois ação e prescrição nascem de forma simultânea.

Nesse sentido, convém transcrever a íntegra do julgado paradigma do C. Superior Tribunal de Justiça:

"SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.472.182 - PR (2014/0190765-4) RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE: JOSÉ ELISEU GALVA ADVOGADO: ROBERTO MEZZOMO E OUTRO(S) RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - RELATÓRIO - O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal de 1988, contra acórdão que, em demanda onde se busca a repetição de indébito de Imposto de Renda Retido na Fonte - IR FONTE, concluiu pela extinção do direito de postular a restituição dos pagamentos efetuados anteriormente aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação (06/05/2011), já que a demanda foi ajuizada após a vigência da Lei Complementar nº 118/05 (e-STJ fls. 100/104).

Alega a recorrente que houve violação aos arts. 150, § 4º, e 168, I, do CTN. Afirma que ajuizou ação de repetição de indébito em 06.05.2011 postulando a restituição de IRPF indevidamente cobrado sobre verba de natureza indenizatória (PDV) recebida em 03.02.2006. Sustenta que, muito embora decorridos 5 (cinco) anos entre o pagamento do tributo e o ajuizamento da ação, sua pretensão não foi fulminada pela prescrição já que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação o fato gerador é complexivo e se consuma apenas ao final do exercício financeiro, no caso, em 31.12.2006, donde se deve contar o quinquênio. Procura demonstrar o dissídio (e-STJ fls. 109/120).

Contrarrazões nas e-STJ fls. 135/138.

Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fls. 143).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.472.182 - PR (2014/0190765-4) EMENTA   TRIBUTÁRIO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. TERMO INICIAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRPF FONTE. DATA DA RETENÇÃO (ANTECIPAÇÃO) VS. DATA DO PAGAMENTO APÓS A ENTREGA DA DECLARAÇÃO. RENDIMENTOS NÃO SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA/DEFINITIVA. 1. Tanto o STF quanto o STJ entendem que para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas de 09.06.2005 em diante, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento. Já para as mesmas ações ajuizadas antes de 09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5). Precedentes: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.269.570-MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.05.2012; e EREsp 1.265.939/SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 01/08/2013, DJe 12/08/2013. 2. Ressalvados os casos em que o recolhimento do tributo é feito exclusivamente pela retenção na fonte (rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva), que não admite compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período, a prescrição da ação de repetição do indébito tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do imposto de renda e não a partir da retenção na fonte (antecipação). Precedente: EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.233.176/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013. 3. Caso em que o contribuinte ajuizou ação de repetição de indébito em 06.05.2011 postulando a restituição de IRPF indevidamente cobrado sobre verba de natureza indenizatória (PDV) recebida em 03.02.2006. Sabe-se que a declaração de ajuste é entregue em abril de 2007, ocasião em que também se dá o pagamento das diferenças. Desse modo, conta-se a partir daí o lustro prescricional, não estando prescrita a pretensão. 4. Recurso especial provido. VOTO:

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Devidamente prequestionados, ainda que implicitamente, os dispositivos legais tidos por violados, conheço do recurso especial. Prejudicado o exame pelo dissídio.

Quanto ao mérito, observo que o tema referente ao prazo prescricional para a repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação já foi julgado em sede de recurso representativo da controvérsia de minha relatoria cuja ementa peço vênias para transcrever, in verbis:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (REsp. n. 1.269.570-MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.05.2012).

No mesmo sentido se manifestou a Corte Especial deste STJ, in verbis:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. No julgamento da AI nos Eresp nº 644.736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, firmou-se o entendimento de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.2005, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, no julgamento do RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, o STF fixou marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional, levando em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Pacificada a questão no STF, é importante, por um critério de coerência, respeitando-se o ideal de uniformização da jurisprudência nacional, que o STJ também pacifique sua jurisprudência, no mesmo sentido. 4. Assim, para as ações ajuizadas a partir de 09.06.2005, aplica-se o art. 3º, da LC 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 5. Embargos de divergência conhecidos e não providos (EREsp 1.265.939/SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 01/08/2013, DJe 12/08/2013).

Sendo assim, hoje tanto o STF quanto o STJ entendem que para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas de 09.06.2005 em diante, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento.

Já para as mesmas ações ajuizadas antes de 09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5).

Essa nova compreensão do prazo prescricional para as ações posteriores a 09.06.2005 advinda da letra do art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, sepultou o antigo entendimento segundo o qual na restituição do imposto de renda descontado na fonte o marco inicial para a contagem do prazo prescricional se daria quando consumado o fato gerador ao final do ano base, contando-se daí 10 (dez) anos (regra do 5+5).

A partir daí, surgiu a necessidade de definir qual a data do pagamento nos casos de Imposto de Renda Retido na Fonte. Ou seja, o STJ precisou se pronunciar a respeito do termo inicial do lustro prescricional quando em discussão a restituição do imposto de renda descontado na fonte, já que esse desconto ocorre durante todo o ano-calendário via antecipações do imposto devido e o pagamento do tributo ocorre após a entrega da declaração de ajuste anual. Para isso, adequada a seguinte jurisprudência desenvolvida no âmbito da Primeira Turma:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. A retenção do imposto de renda na fonte pagadora não se assimila ao pagamento antecipado aludido no § 1º do art. 150 do Código Tributário Nacional; a quantia retida na fonte pagadora não tem o efeito de pagamento, até porque toda ou parte dela poderá ser objeto de restituição, dependendo da declaração de ajuste anual. A prescrição da ação de repetição do indébito tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do imposto de renda - dito pagamento antecipado porque se dá sem prévio exame da autoridade administrativa acerca da respectiva correção (CTN, art. 150, caput ). . Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, porque do suprimento da omissão resultou diretamente a necessidade de alterar o julgado. (EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.233.176/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013)

A percepção do arguto Min. Ari Pargendler, relator do precedente, foi a de que o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito somente pode ter fluência em período onde o titular do direito tem ação para ajuizar. Prescrição e ação nascem juntas (actio nata). Desse modo, se o imposto de renda devido vai ser objeto de ajuste somente ao final do período onde se apura o saldo, a pagar ou a restituir, somente nesse momento é que o contribuinte saberá se há ou não indébito, desse modo, somente nesse momento é que nascerá seu direito a repetição. Transcrevo:

A apuração do imposto de renda se dá anualmente, sendo que a legislação tributária ainda faculta ao contribuinte a entrega da declaração de ajuste. Assim sendo, é correto afirmar que somente nesse momento é que se calcula o tributo devido, se desconta o que foi retido e se apura o saldo, a pagar ou a restituir. As retenções ocorridas no ano são meras antecipações do tributo. Destarte, antes da declaração de ajuste o contribuinte não tem ação para pedir a repetição, pois não se sabe se há ou não indébito, e, consequentemente, a prescrição só pode iniciar-se nesse momento, o da declaração, e não quando da retenção, pois ação e prescrição nascem de forma concomitante. Desta forma, quanto aos tributos recolhidos durante o ano de 2004, sendo certo que o prazo para entrega da declaração de ajuste terminou apenas em 2005, e tendo a demanda sido proposta em 16/12/2009, não há que se falar em prescrição (EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.233.176/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013)

Por outro lado, é preciso ressalvar aqueles casos em que o recolhimento do tributo é feito exclusivamente pela retenção na fonte, tratando-se aí de tributação definitiva, que não admite compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período (v.g. 13º salário, art. 638, RIR-99, loterias, art. 676, RIR-99 e determinadas operações financeiras, art. 770, RIR-99). Esses rendimentos não se sujeitam a recálculo na declaração de ajuste anual, como ocorre com os rendimentos tributáveis.

No caso concreto, o contribuinte ajuizou ação de repetição de indébito em 06.05.2011 postulando a restituição de IRPF indevidamente cobrado sobre verba de natureza indenizatória (PDV) recebida em 03.02.2006. No entanto, sabe-se que a declaração de ajuste é entregue em abril de 2007, ocasião em que também se dá o pagamento das diferenças. Desse modo, conta-se a partir daí o lustro prescricional, não estando prescrita a pretensão no presente feito.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial. É como voto."

(REsp 1472182/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 1º/07/2015)

Nesse diapasão, também à inteligência dos paradigmas supratranscritos, o autor tem direito, conforme já dito, à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente a partir de janeiro de 1998 (ano-calendário), relativos à entrega da declaração de ajuste anual em abril de 1999 (ano-exercício), não havendo de se falar, no caso dos autos, em valores prescritos.

Verifico, outrossim, a existência de omissão no acórdão relativa à ausência da especificação da forma de como deva se proceder à restituição dos valores indevidamente pagos.

No tocante a esse capítulo dos embargos de declaração, à vista do tempo transcorrido desde o ajuizamento deste feito, por cautela, entendo que a melhor forma de se restituir os valores, pagos indevidamente, seja pelo regime de precatórios, com o acolhimento, nesse quesito, do pedido subsidiário autoral.

Assim, pela via da integração, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para, ao julgar totalmente procedentes os pedidos, afastar o decreto de parcial prescrição contido no acórdão de fls. 189/196, bem como à finalidade de fixar, pelo regime de precatórios, a forma de restituição dos valores indevidamente pagos pelo autor a título de imposto de renda.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração com efeitos infringentes, bem assim de forma integrativa, sanando a contradição e a omissão apontadas, consoante fundamentação.

É o meu voto.