V O T O

I – Dos fatos

Mandado de segurança impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil - Secção de São Paulo/SP contra ato praticado pelo Diretor do Departamento de Tributos Mobiliários de Ribeirão Preto/SP, com vista ao afastamento da tributação variável do ISS sobre os serviços prestados por profissionais de advocacia, sócio ou empregado de sociedade de advogados.

II – Da inadequação da via eleita

Aduz o recorrente que a matéria em exame não pode ser objeto de ação mandamental, pois o direito que pretende ver protegido cuida de questão tributária, essencialmente fática, sendo necessária a produção probatória. Constata-se, todavia, que a controvérsia versa sobre a matéria de direito, razão pela qual deve ser rejeitada a preliminar suscitada.

III – Da legitimidade ativa

Afirma o apelante que a Ordem dos Advogados do Brasil, Seção de São Paulo/SP, não tem legitimidade processual para impetrar mandado de segurança coletivo contra ato de efeitos concretos em matéria tributária. Contudo, não lhe assiste razão, uma vez que o direito da autarquia está previsto no artigo 5º, inciso LXX, alínea "b", da Constituição, verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

(...)

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

No caso, cinge-se questão à exigência do ISS a ser recolhido pelos profissionais, de modo que os interesses em discussão se referem, em última análise, aos próprios advogados e, portanto, na esfera de competência da entidade a defesa das pretensões de seus membros, na forma do artigo 57 da Lei n.º 8.906/94. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURIDADE SOCIAL. ART. 201, § 5º, II, DO DECRETO Nº 3.048/99. REDAÇÃO DO DECRETO Nº 4.729/03. INSTITUIÇÃO DE NOVA BASE DE CÁLCULO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO.

1. Em face do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, a sentença que concede a segurança fica sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

2. A Ordem dos Advogados do Brasil possui legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo questionando contribuição social que onera sociedades de advogados, porquanto se está a defender, em última análise, interesses dos próprios advogados.

3. À época da impetração, o Superintendente do Instituto Nacional do Seguro Social no Paraná era a autoridade responsável pela exigência da contribuição social questionada, possuindo legitimidade para figurar no polo passivo do mandamus.

5. O Decreto nº 4.729/03, ao alterar o inciso II do § 5º do art. 201 do Decreto nº 3.048/99 e previr a incidência de contribuição social da sociedade civil de prestação de serviços profissionais sobre o adiantamento aos sócios ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, desbordou dos limites do art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, instituindo base de cálculo não prevista em lei, em ofensa ao art. 150, I, da CF e ao art. 97 do CTN.

6. Declarada a ilegitimidade da exação, deve ser reconhecido o direito das sociedades substituídas à compensação dos valores eventualmente pagos a esse título, na forma dos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observado o art. 170-A do CTN, com atualização pela taxa SELIC.

(TRF 4ª Região, Segunda Turma, AC 2003.70.00.078736-2, Rel. Otávio Roberto Pamplona, j. 07.04.2009, destaquei).

IV – Da exigência do ISS

Cinge-se a questão ao exame da legalidade da exigência do ISS de advogados e sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais prevista no artigo 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento Recurso Extraordinário nº 940.769 (Tema 918), representativo da controvérsia, firmou entendimento de que é inconstitucional lei municipal crie restrições não previstas no artigo 9º, §1º, do Decreto-Lei n.º 406/1968 ao regime de tributação fixa do ISS para advogados e sociedade de advogados, verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO. ISONOMIA TRIBUTÁRIA.

1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001. 2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República.

3. Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense. Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, “a”, do Texto Constitucional.

4. Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.”

5. Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre.

(RE 940769, Tribunal Pleno, Rel. Edson Fachin, j. 14.04.2009, destaquei).

Ademais, diferentemente do alegado, não há que se falar em revogação do artigo 9º do Decreto-Lei n.º 406/68, dado que o artigo 10 da Lei Complementar n.º 116/2008 foi expresso em relação aos dispositivos revogados, quais sejam, 8º, 10 e 11. Conforme destacado pelo Ministro João Otávio de Noronha, no julgamento do Recurso Especial n.º 713.752/PB: o art. 10 da Lei Complementar n. 116/03 revogou expressamente vários dispositivos específicos, permanecendo-se silente, portanto, no que tange aos §§ 1º e 3º Decreto-Lei n. 406/68 [artigo 9º]. Ou seja, estes últimos dispositivos – que, na realidade têm o intuito de estabelecer a possibilidade de se realizar a tributação de ISS por alíquota fixa – em nada foram substancialmente alterados pelas disposições contidas na Lei Complementar n. 116/2003, havendo apenas, no que tange à lista de serviços, mera adequação e numeração dos serviços objetos de tributação.

Assim, reconhecida a ilegalidade da exigência, é de rigor a manutenção da sentença.

Por fim, as questões relativas aos artigos 29, 30, 37, 146, inciso III, e 156, inciso III e §3º, da Constituição, 8° da Lei n.º 1.533/51, 54, inciso XIV, da Lei n.º 8.906/1994, 2º, § 3°, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, bem como as Leis Municipais n.º 2415/70 e 1428/2002, além da Lei Complementar Municipal n° 415/94 e o Decreto Municipal n.º 422/96, não interferem nesse entendimento pelos motivos já indicados.

V – Do dispositivo

Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento à remessa oficial e à apelação.

É como voto.