Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011489-62.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: UNAFISCO NACIONAL - ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, UNIÃO FEDERAL

Advogados do(a) APELANTE: MARCELO BAYEH - SP270889-A, WILLIAM PIRES - SP447463-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL, UNAFISCO NACIONAL - ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Advogado do(a) APELADO: MARCELO BAYEH - SP270889-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011489-62.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: UNAFISCO NACIONAL - ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, UNIÃO FEDERAL

Advogados do(a) APELANTE: MARCELO BAYEH - SP270889-A, WILLIAM PIRES - SP447463-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL, UNAFISCO NACIONAL - ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Advogado do(a) APELADO: MARCELO BAYEH - SP270889-A

 

 

 

 

R E L A T Ó R I O

 

 

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado:

 

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ENTIDADE ASSOCIATIVA. LEGITIMIDADE ATIVA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. LISTAGEM DE FILIADOS. ART. 2º DA LEI 9.494/97 LIMITAÇÃO APRIORÍSTICA DA EFICÁCIA DA DECISÃO À COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL POR INSALUBRIDADE. ARTIGO 40, § 4º DA CRFB. SÚMULA-VINCULANTE 33. LEI 8.213/1991. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO. LEI 9.528/97. PARIDADE E INTEGRALIDADE. MESCLA DE SISTEMAS. ESTATUTÁRIO. RGPS. IMPOSSIBILIDADE. CONTAGEM EM DOBRO DE LICENÇA PRÊMIO POR ASSIDUIDADE NÃO-GOZADA, PARA FINS DE APOSENTADORIA, REFERENTE A PERÍODOS QUE ANTECEDEM A EC 20/1998. PRESERVAÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO. ABONO DE PERMANÊNCIA. CONVERSÃO DE PERÍODO COMUM EM ESPECIAL. LEI REGENTE A DATA EM DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE ATÉ ADVENTO DA LEI 9.032/95. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE.

1. Remessa oficial e apelações interpostas pela União e pela UNAFISCO NACIONAL contra sentença, integrada pelos embargos de declaração, que julgou parcialmente procedente o pedido, tão somente para afastar o artigo 4º da Orientação Normativa nº 10/2010 do MPOG, ou seja, afastar a determinação contida no ato normativo de “que o servidor aposentado no regime especial não fará jus à paridade constitucional”, declarando extinto o processo com exame do mérito.

2. Nos termos do art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator se, da imediata produção dos seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

3. Ademais, o § 4º do art. 1.012 do diploma processual civil, prevê ser cabível a suspensão da eficácia da sentença quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

4. Na hipótese, a partir de uma análise perfunctória do recurso, verifico que não houve demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Com efeito, a Apelante limita-se a postular a concessão de feito suspensivo sem apresentar sem esclarecer qual seria o risco de dano iminente a ensejar a excepcional atribuição de efeito suspensivo a recurso que não o tem.

5. A representação processual caracteriza hipótese em que o procurador ou mandatário atua, por autorização expressa, na defesa de interesse alheio em nome alheio. Por outro lado, a substituição processual consubstancia legitimação extraordinária, conferida pelo ordenamento jurídico a determinados entes, através da qual o legitimado requer, em juízo, a defesa de direito alheio em nome próprio (art. 6º do Código de Processo Civil de 1973, com correspondência no art. 18 do Código de Processo Civil de 2015).

6. A legitimação nas demandas coletivas configura-se como hipótese de legitimação extraordinária por substituição processual, a qual se caracteriza como autônoma e exclusiva, não se fazendo necessária a autorização dos titulares do direito material subjacente para ajuizamento da ação pelo legitimado extraordinário, o qual, por sua vez, será o único a figurar como parte principal no polo ativo da demanda.

7. Sendo os efeitos da sentença extensíveis a todos os substituídos pelo legitimado extraordinário, os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada devem ser determinados pela extensão do pedido e pelas pessoas afetadas (titulares da situação jurídica coletiva). Seguindo tal entendimento, a Corte Especial do STJ, confirmando a orientação já fixada anteriormente no Recurso Especial repetitivo (representativo de controvérsia) nº 1.243.887/PR, veio a afastar, no julgamento do EREsp 1.134.957 (DJ 30/11/2016), a limitação à extensão subjetiva da coisa julgada imposta pelo art. 16 da Lei 7.347/85.

8. No RE 573.232/SC, o Plenário do STF estabeleceu, como fundamento determinante do julgamento - e, portanto, com efeito de precedente vinculante -, o entendimento de que a disciplina constitucional acerca da representatividade das entidades associativas para o ajuizamento de ações judiciais, em nome e no interesse de seus filiados, impõe a observância da exigência contida no art. 5º, inc. XXI, da CR/88.

9. O acórdão não tratou da natureza jurídica e dos requisitos da legitimação para o ajuizamento de ação coletiva, visando à tutela de direitos metaindividuais, cujos legitimados extraordinários, expressamente autorizados pelo arcabouço normativo que compõe o microssistema de processo coletivo, atuam como substitutos processuais.

10. No caso dos autos, a Associação-autora, com fundamento no art. 5º, inc. XXI, da Constituição Federal, ajuizou a ação por meio de representação processual, postulando em nome e no interesse de um grupo determinado de filiados, conforme lista que apresentou.

11. Em conformidade com o entendimento estabelecido pelo STF no RE 573.232/SC, somente os associados que, na data do ajuizamento da inicial, haviam aderido ao polo ativo da demanda, mediante expressa autorização para a representação processual, poderão posteriormente executar o título executivo judicial correlato. Por se tratar de representação processual, há a incidência literal do art. 2º da Lei 9494/97.

12. O Plenário do STF, ao apreciar o RE 612.043/PR, estabeleceu, como fundamento determinante do julgamento – e, portanto, com efeito de precedente vinculante – o entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva ajuizada por associação civil, com fulcro no art. 5°, inc. XXI, da Constituição da República, na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento.

13. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880 determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente.

14. No âmbito da Carreira dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o STF reconheceu no Mandado de Injunção n. 1616 o direito dos filiados da entidade sindical que exerceram ou exercem suas atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de ter os seus pedidos de aposentadoria especial analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57, da lei 8.213/91.

15. Encontra-se pacificada na jurisprudência a possibilidade de o servidor público gozar de aposentadoria especial, em virtude da demonstração do exercício de trabalho em condição insalubre e/ou perigosa, com a incidência das regras do Regime Geral da Previdência Social enquanto não editada lei complementar regulamentadora da aposentadoria estatutária. Súmula Vinculante nº 33.

16. O art. 57 da lei nº 8.213/1991, tal qual legislação anterior, previa em sua redação original a presunção juris et de jure de que certas atividades profissionais fariam jus à aposentadoria especial, sistemática apenas extinta com a Lei nº 9.032/1995, que passou a exigir declaração, pelo empregador, de exposição continuada a atividade prejudicial, por meio de formulários padronizados, situação modificada com o advento da Lei nº 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. Destarte, apenas se pode exigir tal meio de prova com relação a período posterior a tal lei.

17. A determinação extraída do art. 12 da ON 10/2010 e da IN 01/2010, acerca da necessidade de apresentação de laudo técnico para comprovação da exposição a agentes noviços de forma habitual e permanente para o período trabalhado após o advento da Lei 9.258/97 está em conformidade com a fundamentação acima exposta, não havendo que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade.

18. A mera percepção do adicional de insalubridade ou periculosidade, por si só, não assegura ao servidor público o direito à aposentadoria em regime especial, considerado que os pressupostos para a concessão de um e outro instituto são diversos. Com efeito, para o recebimento do adicional sequer se exige a habitualidade ou a permanência da exposição ao agente nocivo, requisito esse necessário para a concessão da aposentadoria especial.

19. O art. 4º da ON 10/2010 prevê expressamente que o servidor aposentado com fundamento na aposentadoria especial de que trata a ON 10/2010, ou seja, por ter exercido atividades no serviço público federal, em condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período de 25 anos de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, “permanecerá vinculado ao Plano de Seguridade Social”. Como se observa, o servidor aposentado com fundamento na aposentadoria especial permanecerá vinculado ao Regime Próprio dos Servidores Públicos.

20. Paridade constitucional. As regras de transição das EC 41 e 47 tratam da aposentadoria comum, não se aplicando à aposentadoria especial, cujo único requisito é o tempo de serviço na atividade especial. Caso o servidor tenha ingressado no serviço público antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 20/1998 ou 41/2003, e completado o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria especial em razão do exercício de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, fará jus à integralidade de proventos e paridade do artigo 2º da EC 47/2005, independente do requisito idade mínima. Esse posicionamento restou claro no julgamento dos embargos de declaração opostos no mandado de injunção n. 758. Conforme decidido pelo plenário do STF, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 40, § 4º, III, da Constituição, o parâmetro a ser utilizado é apenas a Lei 8.213/1991, não podendo ocorrer combinação de regimes, não podendo ser exigida a idade mínima para a aposentadoria especial.

21. O artigo 5º da ON 10/2010 apenas determinou que os proventos de aposentadoria apenas sejam pagos a partir do ato concessório da aposentadoria especial, não se verificando qualquer irregularidade.

22. Quanto ao art. 6º da ON 10/2010, é de se reconhecer direito dos associados da autora à contagem em dobro dos períodos de licença-prêmio não gozados, que foram adquiridos antes da entrada em vigor da EC n. 20/98.

23. A proibição de contagem fictícia de tempo de serviço contida na Emenda Constitucional nº 20/98 deve ser aplicada após a sua vigência, em respeito ao direito adquirido, consoante arts. 3º e 4º da EC 20/98. Em que pese a vedação da contagem de tempo fictícia prevista no art. 40, § 10 da CF, o tempo fictício adquirido antes da EC 20/98 deve ser contabilizado para todos os efeitos, inclusive para fins de aposentadoria, conforme art. 100 da Lei nº 8.112/90. Assim, se a licença-prêmio adquirida antes da EC 20/98 não foi gozada, deve ser qualificada como tempo de efetivo exercício e considerada para fins de aposentadoria, nos termos da redação original do artigo 102, VIII, alínea “e”, da Lei 8.112/90.

24. As Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que o servidor público que completou os requisitos para usufruir da licença-prêmio em data anterior à EC 20/1998, e não a utilizou, tem direito ao cômputo em dobro do tempo de serviço prestado nesse período para fins de aquisição de aposentadoria, ainda que o pedido de aposentadoria tenha sido formulado em data posterior à vigência da Emenda Constitucional 20/1998.

25. Mantida a vedação à desaverbação do tempo de licença-prêmio que já foi utilizado pelos servidores para a concessão de outros benefícios. Com efeito, é inviável que os servidores se utilizem do período de licença-prêmio de forma duplicada, sob pena de locupletamento indevido, não podendo utilizar da licença prêmio para cômputo de tempo de serviço para fins de abono de permanência e, ao mesmo tempo, também buscar a desaverbação da licença prêmio não gozada para conversão em pecúnia.

26. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 954.408-RG (Tema 888), reconheceu a repercussão geral e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF). Para a concessão do abono de permanência, exige-se apenas que o servidor permaneça em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF), nada mencionando acerca de idade mínima para a concessão do benefício ou da exigência de tempo de contribuição mínima de 35 anos para homem ou 30 anos para mulher.

27. Afastada a determinação no art. 8º da referida ON SRH/MPOG n. 10/2010, reconhecendo o direito ao abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial de que trata o art. 40, § 4º, da CF.

28. Em relação ao artigo 10 da ON 10/2010, a apelante busca a conversão do tempo comum em especial, para a concessão da aposentadoria especial. O STJ firmou a tese em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73) de que: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1.310.034/PR).

29. A possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial estava previsto no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original.  Com o advento da lei n. 9.032, de 28.04.1995, a conversão do tempo comum em especial foi suprimida, permanecendo apenas a possibilidade de conversão do tempo especial em comum. (art. 57, § 5º da Lei n. 8.213/91).

30. Para que o servidor faça jus à conversão de tempo de serviço comum em especial, é necessário que preencha todos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, antes da vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.1995, independentemente do momento em que foi prestado o serviço. Em outras palavras, não é possível a conversão do tempo comum em especial para aposentadoria posterior a 29.05.1998.

31. O autor alega que o artigo 11º deixou de incluir em seu rol a licença capacitação com direito a remuneração (art. 87 da lei 8.112/90) e a licença por motivo de doença em pessoa da família sem prejuízo da remuneração por trinta dias, prorrogáveis por igual período (art. 83 da lei 8.112/90), como aquelas que não prejudicam a contagem do tempo para fins de aposentadoria especial. Ainda que o art. 102, VIII, alínea “e”, da lei 8.112/90 considere o afastamento em virtude de licença capacitação como tempo de efetivo exercício, referido dispositivo não pode ser alargado para se considerar como tempo de efetivo exercício de atividade comprovadamente especial. No período em que o servidor se afasta para capacitação, não está desempenhando o efetivo exercício de atividade com exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de modo habitual e permanente, que é exigido para a concessão da aposentadoria especial. O afastamento por licença por motivo de doença em pessoa da família, sem prejuízo da remuneração, não é considerado como efetivo exercício, não constando no art. 102 da Lei n. 8.112/90, sendo incabível o cômputo do período como tempo de serviço especial.

32. Sendo ambas as partes vencedoras e vencidas, cada parte deve ser responsabilizada pelo pagamento verbas honorárias na parte que sucumbiu, nos termos do artigo 86, caput, do CPC.

33. Apelação das partes e remessa oficial providas em parte."

 

UNAFISCO NACIONAL - Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil alegou omissão e obscuridade, pois os precedentes RE 573.232 e RE 612.043 não se aplicam ao caso, sendo certo que a associação, com atuação em todo o território nacional, possui legitimação extraordinária para substituição processual de todos os associados prejudicados pelos efeitos dos atos ilegais, autorizada em assembleia, ressaltando que “é da natureza do direito invocado sua indivisibilidade, sem qualquer limitação territorial, de modo que os beneficiários possam se utilizar do título executivo, sob pena de se negar a efetividade da jurisdição a centenas de substituídos da autora”; aduzindo que se desconsiderou a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade dos artigos 5º, 11, 12 da ON 10/2010; e que há necessidade de menção expressa aos artigos 2º-A da Lei 9.494/1997; 373, § 1º, 927, § 3º, do CPC; 23 e 24 da LINDB; 82, II, IV, 103, II, 117 do CDC; 5º, XXI, XXXVI, da CF.

Por sua vez, a União alegou omissão e contradição, pois não houve a decretação da prescrição quinquenal de qualquer pretensão decorrente da decisão desta lide, nos termos do artigo 1º, do Decreto 20.910/1932; desconsiderou o Tema 942/STF, quanto à “possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada”, assim como a reforma promovida pela EC 103/2019 quanto aos requisitos da aposentadoria especial; a paridade/integralidade da aposentadoria especial pressupõe a observância das regras de transição; com a edição da Lei 9.527/1997, o tempo de licença-prêmio deixou de ser considerado como de efetivo exercício; a aposentadoria especial é permitida apenas àquele que tiver trabalhado em condições adversas durante o tempo exigido para aposentação; incorreu em erro material, uma vez que desconsiderou que a Lei 9.032 entrou em vigor em 29/04/1995, e não 29/05/1998; tendo em vista o artigo 23 da ON 16/2013, a presente ação perdeu o objeto em relação aos requisitos do abono permanência; promoveu declaração implícita de inconstitucionalidade da ON 10/2010 sem a observância da cláusula da reserva de plenário; há necessidade de menção expressa aos artigos 102, VIII, "e", da Lei 8.112/1990; 57 da Lei 8.213/1991; 1º da Lei 9.527/1997; 1º e 15 da Lei 10.887/2004; 485, VI, do CPC; 10, § 3º, 25, §§ 1º e 2º, da EC 103/2019; EC 20/1998; 2º, 3º e 6º da EC 41/2003; 3º da EC 47/2005; 40, §§ 1º, I, II, 2º, 3º, 4º, 4º-A, 4º-B, 4º-C, 6º, 8º e 17, 97, 201, § 14, da CF.

Houve contrarrazões.

É o relatório.

 

 


 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011489-62.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: UNAFISCO NACIONAL - ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, UNIÃO FEDERAL

Advogados do(a) APELANTE: MARCELO BAYEH - SP270889-A, WILLIAM PIRES - SP447463-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL, UNAFISCO NACIONAL - ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Advogado do(a) APELADO: MARCELO BAYEH - SP270889-A

 

 

 

 

 V O T O

 

 

Senhores Desembargadores, verifica-se dos autos que os embargos de declaração não apontam vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis na via eleita, mas mera impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.  

Com efeito, no tocante aos embargos declaratórios da associação autora, foi assentada fundamentação específica para o caso de ação ordinária coletiva, que não se confunde com a substituição processual do mandado de segurança coletivo, para determinar os efeitos e o alcance da decisão judicial, em conformidade com o que constou dos itens 5 a 12 da ementa do acórdão, a evidenciar, portanto, que não se trata de omissão ou obscuridade, mas de revisão da solução por suposto error in judicando, com inconformismo da embargante com o desfecho adotado, o que não se viabiliza como vício sanável no âmbito da via recursal eleita. 

Tampouco houve omissão ou obscuridade quanto à impugnação dos artigos 5º, 11 e 12 da ON 10/2010, decidindo a Turma, a propósito, conforme exposto na ementa do aresto embargado, que:

 

“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880 determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente.

No âmbito da Carreira dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o STF reconheceu no Mandado de Injunção n. 1616 o direito dos filiados da entidade sindical que exerceram ou exercem suas atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de ter os seus pedidos de aposentadoria especial analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57, da lei 8.213/91.

Encontra-se pacificada na jurisprudência a possibilidade de o servidor público gozar de aposentadoria especial, em virtude da demonstração do exercício de trabalho em condição insalubre e/ou perigosa, com a incidência das regras do Regime Geral da Previdência Social enquanto não editada lei complementar regulamentadora da aposentadoria estatutária. Súmula Vinculante nº 33.

O art. 57 da lei nº 8.213/1991, tal qual legislação anterior, previa em sua redação original a presunção juris et de jure de que certas atividades profissionais fariam jus à aposentadoria especial, sistemática apenas extinta com a Lei nº 9.032/1995, que passou a exigir declaração, pelo empregador, de exposição continuada a atividade prejudicial, por meio de formulários padronizados, situação modificada com o advento da Lei nº 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. Destarte, apenas se pode exigir tal meio de prova com relação a período posterior a tal lei.

A determinação extraída do art. 12 da ON 10/2010 e da IN 01/2010, acerca da necessidade de apresentação de laudo técnico para comprovação da exposição a agentes noviços de forma habitual e permanente para o período trabalhado após o advento da Lei 9.258/97 está em conformidade com a fundamentação acima exposta, não havendo que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade.

A mera percepção do adicional de insalubridade ou periculosidade, por si só, não assegura ao servidor público o direito à aposentadoria em regime especial, considerado que os pressupostos para a concessão de um e outro instituto são diversos. Com efeito, para o recebimento do adicional sequer se exige a habitualidade ou a permanência da exposição ao agente nocivo, requisito esse necessário para a concessão da aposentadoria especial.”

 

"O artigo 5º da ON 10/2010 apenas determinou que os proventos de aposentadoria apenas sejam pagos a partir do ato concessório da aposentadoria especial, não se verificando qualquer irregularidade";

 

"Em relação ao artigo 10 da ON 10/2010, a apelante busca a conversão do tempo comum em especial, para a concessão da aposentadoria especial. O STJ firmou a tese em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73) de que: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1.310.034/PR).

A possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial estava previsto no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original.  Com o advento da lei n. 9.032, de 28.04.1995, a conversão do tempo comum em especial foi suprimida, permanecendo apenas a possibilidade de conversão do tempo especial em comum. (art. 57, § 5º da Lei n. 8.213/91)

Para que o servidor faça jus à conversão de tempo de serviço comum em especial, é necessário que preencha todos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, antes da vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.1995, independentemente do momento em que foi prestado o serviço. Em outras palavras, não é possível a conversão do tempo comum em especial para aposentadoria posterior a 29.05.1998".

 

"O autor alega que o artigo 11º deixou de incluir em seu rol a licença capacitação com direito a remuneração (art. 87 da lei 8.112/90) e a licença por motivo de doença em pessoa da família sem prejuízo da remuneração por trinta dias, prorrogáveis por igual período (art. 83 da lei 8.112/90), como aquelas que não prejudicam a contagem do tempo para fins de aposentadoria especial. Ainda que o art. 102, VIII, alínea “e”, da lei 8.112/90 considere o afastamento em virtude de licença capacitação como tempo de efetivo exercício, referido dispositivo não pode ser alargado para se considerar como tempo de efetivo exercício de atividade comprovadamente especial. No período em que o servidor se afasta para capacitação, não está desempenhando o efetivo exercício de atividade com exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de modo habitual e permanente, que é exigido para a concessão da aposentadoria especial. O afastamento por licença por motivo de doença em pessoa da família, sem prejuízo da remuneração, não é considerado como efetivo exercício, não constando no art. 102 da Lei n. 8.112/90, sendo incabível o cômputo do período como tempo de serviço especial".

 

Como se observa, as razões jurídicas deduzidas focam aspectos suficientes no plano constitucional e legal para o reconhecimento da improcedência do pleito, tanto assim que os embargos de declaração, ainda que se referindo à omissão e obscuridade, defendem que ocorreu, na verdade, equívoco na interpretação do direito aos fatos da causa:

 

"Entretanto, com a devida venia, é evidente que o mencionado artigo 5º é flagrantemente ilegal/inconstitucional, uma vez que proíbe que os substituídos recebam pagamentos retroativos caso optem por se aposentar em condições especiais. Essa compreensão viola frontalmente o disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, na medida em que os substituídos pela Embargante, aposentados no regime especial, estão sujeitos a serem impedidos de receber pagamentos retroativos decorrentes, inclusive de sentenças judiciais reconhecendo eventuais direitos, o que impõe manifestação explícita de V.Exa. acerca de tal infringência à luz do aludido artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, o qual dispõe que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"; 

 

"a ausência de efetivo exercício nas hipóteses previstas na Lei 8.112/90 não pode impedir a contagem do período como especial. Isso se deve ao fato de que os substituídos podem estar expostos a condições hostis de trabalho no período imediatamente anterior e posterior à licença, o que justifica a concessão da contagem especial do tempo de serviço. A contagem especial do tempo de serviço é uma forma de compensar os prejuízos causados pela exposição a condições hostis de trabalho, protegendo os direitos dos servidores à aposentadoria e ao tempo de serviço, em harmonia com os preceitos constitucionais. Portanto, é justificável que os períodos em que os associados estão afastados do trabalho, mas sujeitos a condições hostis no período imediatamente anterior e posterior à licença, sejam considerados como especiais para fins de contagem de tempo de serviço"; 

 

"Com a devida venia, tal conclusão não merece prosperar, considerando que, conforme exaustivamente demonstrado, os Laudos Ambientais e as Portarias de localização/exercício, documentos aptos a comprovar a exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente, são de posse da União Federal, a qual exerce o papel de empregadora e apreciadora da concessão da aposentadoria especial. Ou seja, em que pese a conclusão de que a comprovação deve ser providenciada pelos substituídos, tal providência é obstada pela própria União Federal que efetivamente possui a documentação que atesta as condições excepcionais de trabalho"; 

 

Os vícios apontados não são os previstos como sanáveis na via específica dos embargos de declaração, pois atribuído erro no julgamento com suposta violação de normas da legislação e Constituição Federal, em exposição que, em vários pontos, foi genérica, com intento, exclusivamente, de rediscussão da causa.

Os embargos declaratórios fazendários padecem do mesmo equívoco, ao imputar omissão e contradição fundadas em divergência quanto à aplicação do direito ao caso concreto, suscitando discussão impertinente à via de saneamento e integração do julgamento. 

Alegou-se, por primeiro, omissão relativamente à decretação de prescrição quinquenal, com fundamento no Decreto 20.910/1932. Os embargos de declaração trouxeram alegação genérica sem apontar termo inicial ou final que caracterizariam a prescrição quinquenal no caso dos autos.

A petição inicial, protocolada em 11/07/2011, deduziu pretensão de afastamento dos efeitos dos artigos 4º, 5º, 6º, 8º, 10, 11 e 12, da Orientação Normativa 10/2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para fazer valer o decidido pela Suprema Corte no MI 1.616, cujo trânsito em julgado ocorreu em 04/12/2009, sem que se cogite de prescrição de parcelas e, tampouco, do fundo de direito. 

Perceba-se que para a União a procedência restou desfavorável apenas no que se deliberou pelo “afastamento da vedação à paridade constitucional em caso de aposentadoria especial”, bem como por "afastar a vedação da contagem em dobro da licença-prêmio contida no artigo 6º da ON SRH/MPOG n. 10/2010; para reconhecer o direito ao abono de permanência ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, independentemente da idade mínima ou da exigência de tempo de contribuição mínima de 35 anos para homem ou 30 anos para mulher, contida no art. 8º da referida ON 10/2010".

Quanto à paridade constitucional, decidiu o julgado embargado, que:

 

“A isonomia entre os servidores ativos e inativos estava prevista originalmente no art. 40, §4º, da Constituição Federal de 1988 [...]

[...]

Com a edição da Emenda Constitucional n. 20/1998, referido comando foi ampliado para abranger não só as aposentadorias como também as pensões, e passou a figurar no §8° do mesmo art. 40 [...]

[...]

Conforme está expresso no texto constitucional, portanto, as vantagens de caráter geral concedidas aos servidores ativos deveriam estender-se também aos inativos, inclusive as decorrentes da transformação do cargo em que se deu a aposentadoria.

[...]

A partir da promulgação da EC 41/2003, a regra deixou de fazer parte do texto constitucional para constituir-se em regra de transição no corpo da própria EC mencionada, cujo art. 7º preceitua:

[...]

Por fim, a EC 47/2005 trouxe o seguinte regramento, com efeitos retroativos expressos à data da edição da EC 41/2003.

[...]

Portanto, desde que observadas as regras de transição especificadas pela EC 47/2005, os servidores que se aposentaram após a EC 41/2003, mas ingressaram no serviço público antes da referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos.

Nesse caso, são duas as situações que ensejam o direito à paridade e à integralidade de vencimentos, quais sejam: servidores que ingressaram antes da EC 41/2003; e servidores que ingressaram antes da EC 20/1998.

[...]

No entanto, verifico que as regras de transição das EC 41 e 47 tratam da aposentadoria comum, não se aplicam à aposentadoria especial, cujo único requisito é o tempo de serviço na atividade especial.

Assim, caso o servidor tenha ingressado no serviço público antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 20/1998 ou 41/2003, e completado o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria especial em razão do exercício de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, fará jus à integralidade de proventos e paridade do artigo 2º da EC 47/2005, independente do requisito idade mínima e tempo de contribuição [...]

[...]

Com efeito, conforme decidido pelo plenário do STF, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 40, § 4º, III, da Constituição, o parâmetro a ser utilizado é apenas a Lei 8.213/1991, não podendo ocorrer combinação de regimes, não podendo ser exigida a idade mínima para a aposentadoria especial.

[...]

Desse modo, de rigor a manutenção da sentença que determinou o afastamento da vedação à paridade constitucional em caso de aposentadoria especial.”

 

Acerca da contagem em dobro da licença-prêmio não usufruída, anterior a EC 20/98, restou consignado que:

 

"A possibilidade de se computar a licença-prêmio não usufruída pelo servidor em dobro para aposentadoria, foi estabelecida pelo art. 5° da Lei n° 8.162/1991:

[...]

Com o advento da Medida Provisória nº 1.522/96, convertida na Lei 9.527/97, a redação do art. 87 da Lei 8.112/90 foi alterada, substituindo a licença-prêmio assiduidade pela licença-capacitação, extinguindo aquela, não sendo mais cabível a contagem do tempo para completar período aquisitivo de licença-prêmio.

Veja-se que a alteração introduzida pela Medida Provisória nº 1.522/96, convertida na Lei 9.527/97, preservou o direito ao gozo de licença-prêmio assiduidade ao servidor que já havia completado o tempo necessário, nos moldes da antiga redação do artigo 87 da Lei 8.112/90. Confira-se o art. 7º da Lei 9.527/97:

[...]

Dessa forma, o artigo 7º da lei 9.527/1997 assegurou que a licença-prêmio com período aquisitivo até 15.10.1996 poderá ser usufruída, contada em dobro para efeito de aposentadoria ou ainda convertido em pecúnia, no caso de falecimento do servidor.

No caso em tela, o que se discute é a possibilidade da contagem em dobro da licença prêmio não usufruída para fins de contagem de tempo na aposentadoria especial, considerado que, após a edição da Emenda Constitucional n. 20/98, foi expressamente vedada a contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 10 da CF).

Quanto ao ponto, a União sustenta que o período de licença-prêmio contado em dobro, como tempo fictício que é, não corresponde a tempo de exposição à situação de risco à saúde ou à integridade física do servidor, e como tal, não deve ser considerado para fim de aposentadoria especial, que tem justamente como fundamento a exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos, que absolutamente não aconteceram nos períodos de licença-prêmio, visto ser um tempo em que não houve a efetiva prestação do serviço insalubre ou perigoso.

Assiste razão à associação autora.

A proibição de contagem fictícia de tempo de serviço contida na Emenda Constitucional nº 20/98 deve ser aplicada após a sua vigência, em respeito ao direito adquirido, consoante arts. 3º e 4º da EC 20/98.

Dessa forma, em que pese a vedação da contagem de tempo fictícia prevista no art. 40, § 10 da CF, o tempo fictício adquirido antes da EC 20/98 deve ser contabilizado para todos os efeitos, inclusive para fins de aposentadoria, conforme art. 100 da Lei nº 8.112/90.

Assim, se a licença-prêmio adquirida antes da EC 20/98 não foi gozada, deve ser qualificada como tempo de efetivo exercício e considerada para fins de aposentadoria, nos termos da redação original do artigo 102, VIII, alínea “e”, da Lei 8.112/90.

Quanto ao ponto, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que o servidor público que completou os requisitos para usufruir da licença-prêmio em data anterior à EC 20/1998, e não a utilizou, tem direito ao cômputo em dobro do tempo de serviço prestado nesse período para fins de aquisição de aposentadoria, ainda que o pedido de aposentadoria tenha sido formulado em data posterior à vigência da Emenda Constitucional 20/1998:

[...]

Dessa forma, é de se reconhecer direito dos associados da autora à contagem em dobro dos períodos de licença-prêmio não gozados, que foram adquiridos antes da entrada em vigor da EC n. 20/98.”

 

Sobre o abono de permanência, assim foi decidido:

 

"Apela a parte autora ao argumento que o artigo 8º estipula o mesmo tempo de serviço daqueles que não fazem jus à aposentadoria especial, em verdadeiro prejuízo aos associados e que o MPOG pretendeu legislar sem competência, acerca de omissão trazida na Carta Magna e de forma desfavorável ao servidor.

Assiste razão à parte autora.

O benefício do abono de permanência encontra previsão no § 19, do art. 40 da Constituição Federal, cuja vigência se deu a partir da publicação da EC 41, ocorrida em 31.12.2003:

[...]

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 954.408-RG (Tema 888), reconheceu a repercussão geral e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF).

[...]

Como se observa, para a concessão do abono de permanência, exige-se apenas que o servidor permaneça em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF), nada mencionando acerca de idade mínima para a concessão do benefício ou da exigência de tempo de contribuição mínima de 35 anos para homem ou 30 anos para mulher.

Em outras palavras, os servidores públicos aptos à aposentadoria especial que permanecerem em atividade fazem jus à percepção do abono de permanência, não estando o benefício condicionado à idade do servidor ou tempo de contribuição mínima da aposentadoria voluntária comum, mas à reunião dos requisitos para a aposentadoria voluntária especial.

No caso, o disposto no art. 8º da ON 10/2010 impede a concessão do abono permanência aos substituídos que tiverem cumprido os requisitos da aposentadoria especial, ao condicionar o abono permanência a idade mínima e ao tempo de contribuição mínima de trinta e cinco anos para homem e trinta anos para mulher, relativos à aposentadoria voluntária comum.

Dessa forma, é de se afastar a determinação no art. 8º da referida ON SRH/MPOG n. 10/2010, reconhecendo o direito ao abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial de que trata o art. 40, § 4º, da CF."

 

Sob a alegação de que houve desconsideração, pelo acórdão embargado, de pontos destacados para julgamento (Tema 942/STF, EC 103/2019, perda de objeto em razão do superveniente artigo 23 da ON 16/2013, e princípio da reserva de plenário), o que se veiculou foi narrativa processual de erro na solução da espécie e pleiteou reforma para efeito de adequação pretensão formulada pela embargante.

De qualquer sorte, para que não se alegue omissão novamente, cabe registrar que, a propósito da controvérsia, foi considerada a relevância da concessão da ordem no MI 1.616, em que se decidiu que, na ausência de lei complementar para regulamentação do artigo 40, § 4º, CF, foi garantido o direito à aposentadoria especial por servidores públicos nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/1991, gerando direito adquirido até o advento da EC 103/2019, que incluiu à Constituição Federal o § 4º-C do artigo 40 com o seguinte teor:

 

"§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação". 

 

Quanto à perda de objeto pela revogação da ON 10/2010 MPOG pela ON 16/2013 MPOG, o acórdão recorrido enfrentou a alegação, decidindo que:

 

"Não procede a alegação da União.

A Orientação Normativa nº 10, de 05/11/2010 - MPOG estabeleceu orientação aos órgãos e entidades integrantes do SIPEC quanto à concessão de aposentadoria especial de que trata o art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Regime Geral de Previdência Social), aos servidores públicos federais amparados por Mandados de Injunção.

A Orientação Normativa nº 10/2010 - MPOG foi revogada pela Orientação Normativa nº 16 - MPOG, de 23/12/2013, que dispôs em seus artigos 27 e 30 da Orientação Normativa nº16/2013 o seguinte:

 

Art. 27. Os órgãos e entidades integrantes do SIPEC deverão rever todos os atos praticados com base na Orientação Normativa SRH nº 6, de 21 de junho de 2010, publicada em 22 de junho de 2010, que contrariem as disposições desta Orientação Normativa, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa, observando o rito estabelecido na Orientação Normativa SEGEP nº 4, de 21 de fevereiro de 2013, que dispõe sobre os procedimentos para regularização cadastral no SIAPE.

Parágrafo único. Não serão objeto de revisão, os atos de aposentadoria ou pensão que se encontram registrados pelo Tribunal de Contas da União.

(...)

Art. 30. Ficam revogados a Orientação Normativa SRH nº 10, de 5 de novembro de 2010 e o Ofício-Circular nº 5/2013/SEGEP-MP, de 24 de julho de 2013.

 

No entanto, ainda que a Orientação Normativa 10/2010 tenha sido revogada pela ON 16/2013, as determinações referentes ao não pagamento retroativo de proventos, à não contagem em dobro de licença-prêmio, da necessidade de comprovação de tempo de serviço sob condições especiais por meio de laudos e pericias, do afastamento da paridade constitucional e de impossibilidade de contagem da licença capacitação remunerada e da licença por motivo de doença em pessoa da família, sem prejuízo da remuneração, como tempo de serviço, foram mantidas na Orientação Normativa SEGEP/MPOG n. 16/2013, com as alterações introduzidas pela Orientação Normativa SEGEP/MPOG n. 5/2014.

Dessa forma, não há que falar em perda de objeto."

 

Mesmo no que concerne à violação da cláusula de reserva de plenário, o que se evidenciou foi que o acórdão embargado invocou jurisprudência da própria Suprema Corte para amparar a conclusão adotada, de modo que a divergência quanto a ter havido, ou não, ofensa à norma constitucional mencionada enseja debate que extrapola mera omissão ou contradição processualmente passível de exame na via eleita. 

Como se observa, não se trata omissão ou qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas apontadas (2º-A da Lei 9.494/1997; 373, § 1º, 927, § 3º, do CPC; 23 e 24 da LINDB; 82, II, IV, 103, II, 117 do CDC; 5º, XXI, XXXVI, da CF; artigos 102, VIII, "e", da Lei 8.112/1990; 57 da Lei 8.213/1991; 1º da Lei 9.527/1997; 1º e 15 da Lei 10.887/2004; 485, VI, do CPC; 10, § 3º, 25, §§ 1º e 2º, da EC 103/2019; EC 20/1998; 2º, 3º e 6º da EC 41/2003; 3º da EC 47/2005; 40, §§ 1º, I, II, 2º, 3º, 4º, 4º-A, 4º-B, 4º-C, 6º, 8º e 17, 97, 201, § 14, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.  

Tratados todos os pontos de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, aperfeiçoando-se, pois, com os apontados destacados o julgamento cabível no âmbito da Turma. 

Por último, corrige-se mero erro material para que, no tópico "Do artigo 10 da ON 10/2020 – MPOG", passe a constar: "Dessa forma, para que o servidor faça jus à conversão de tempo de serviço comum em especial, é necessário que preencha todos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, antes da vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.1995, independentemente do momento em que foi prestado o serviço. Em outras palavras, não é possível a conversão do tempo comum em especial para aposentadoria posterior a 28.04.1995".

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração da União, apenas para corrigir erro material, nos termos supracitados, e rejeito os embargos de declaração da Unafisco.

É como voto.


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0011489-62.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: UNAFISCO NACIONAL - ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, UNIÃO FEDERAL

Advogados do(a) APELANTE: MARCELO BAYEH - SP270889-A, WILLIAM PIRES - SP447463-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL, UNAFISCO NACIONAL - ASSOCIACAO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Advogado do(a) APELADO: MARCELO BAYEH - SP270889-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

VOTO-VISTA

 

 

O Desembargador Federal Wilson Zauhy:

 

Pedi vista dos autos para melhor compreensão da discussão aqui posta e, feito isso, passo a proferir o meu voto:

 

A UNAFISCO  NACIONAL - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL ajuizou a presente ação ordinária em face da UNIÃO FEDERAL com pedido de (i) declaração de ilegalidade e/ou de inconstitucionalidade dos artigos 4°, 5°, 6°, 8°, 10° , 11° e 12° da Orientação Normativa n° 10, de 2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e (ii) condenação da ré a se abster de requerer dos associados da autora a apresentação de laudos ambientais e fichas financeiras que demonstrem o labor em condições especiais, para fins de concessão de aposentadoria especial.

 

Narra a autora em sua inicial, em síntese, que seus associados obtiveram o direito de terem os seus pedidos de aposentadoria especial analisados à luz do art. 57 da Lei n° 8.213/91, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Mandado de Injunção n° 1.616. Defende a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade dos referidos dispositivos (ID 153866060 - pág. 04/36).

 

O Juízo Sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido tão somente para afastar o art. 4° da Orientação Normativa n° 10/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que prevê que “o servidor aposentado no regime especial não fará jus à paridade constitucional". Ante a sucumbência recíproca, fixou os honorários em 10% do valor da causa a ser suportado pela União e o mesmo percentual de 10% a ser suportado pela Autora, devidamente atualizado desde a distribuição até o efetivo pagamento, e submeteu a sentença ao reexame necessário (ID 153866062 - pág. 183/204).

 

Na sessão de julgamentos de 21/03/2023, a Primeira Turma deste Tribunal deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Unafisco “para afastar a vedação da contagem em dobro da licença-prêmio contida no artigo 6º da ON SRH/MPOG n. 10/2010; para reconhecer o direito ao abono de permanência ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, independentemente da idade mínima ou da exigência de tempo de contribuição mínima de 35 anos para homem ou 30 anos para mulher, contida no art. 8º da referida ON 10/2010; e deu parcial provimento à apelação da União para assentar que os efeitos da sentença estejam adstritos ao território do órgão julgador do primeiro grau de jurisdição (São Paulo-Capital)” (ID 271658414).

 

Em seus embargos de declaração, a associação autora defende atuar em substituição processual - e não em mera representação -, devendo a decisão ter “eficácia ultra partes para todos os substituídos da Embargante, atuais e futuros, em todo o território nacional”. Traz as razões pelas quais entende serem ilegais e/ou inconstitucionais os artigos 5°, 11 e 12 da mencionada orientação normativa (ID 272929652).

 

Em seus aclaratórios, a União sustenta ter havido omissão quanto à ocorrência da prescrição quinquenal, tal como prevista no art. 1° do Decreto-Lei n° 20.910/32, quanto à edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, quanto ao “art. 201, §14, incluído pela EC 103/2019, e artigos da própria EC 103/2019, especialmente o art. 25, §2º”, e quanto ao Tema de Repercussão Geral n° 942.

Argumenta, ainda, a impossibilidade de conferir paridade e integralidade às aposentadorias sem observância das regras de transição dos artigos 2°, 3° e 6° da Emenda Constitucional n° 41/2003 e do art. 3° da Emenda Constitucional n° 47/2005.

Alega ter havido omissão quanto ao artigo n° 40, §§3º, 4º, 8º e 17, da Constituição Federal, nas redações originais e nas dadas pelas Emendas Constitucionais nº 20/1998, 41/2003 e quanto aos artigos 1° e 15 da Lei n° 10.887/2004.

Argumenta que, “com a edição da Lei n° 9.527/97, o tempo de licença-prêmio não mais era considerado como de efetivo exercício”, e que “o art. 57, da Lei n. 8.213/91, que só permite a aposentadoria especial àquele que tiver trabalhado em condições adversas durante o tempo exigido para aposentação, não admitindo uso de tempo em que não haja tal prestação”.

Afirma ter havido erro material na menção à data de 29.05.1998 como sendo a de edição da Lei n. 9.032, de 28.05.1995, apontando como correta a data de 29.04.1995.

Sustenta ter havido omissão quanto à “perda do objeto desta ação no que diz respeito à nova redação dada pela ON 16/2013 quanto aos requisitos do abono de permanência”.

Alega ter havido omissão, ainda, quanto à Súmula Vinculante n° 10 e à cláusula de reserva de plenário (ID 273729734).

 

No julgamento iniciado na sessão de 04/07/2023, o Relator votou por acolher parcialmente os embargos de declaração da União apenas para corrigir erro material e rejeitar os embargos de declaração da autora, ocasião em que pedi vista dos autos (ID 276583446).

 

Passo a analisar topicamente os temas trazidos a julgamento.

 

Da prescrição

 

Acompanho o Relator para rejeitar a tese da União de prescrição, em razão dos marcos prescricionais apontados em seu voto (trânsito em julgado da decisão no Mandado de Injunção n° 1.616 em 04/12/2009, edição da orientação normativa em questão em 2010 e ajuizamento da demanda em 11/07/2011).

 

Do erro material

 

Do mesmo modo, acompanho o Relator para corrigir o erro material verificado no acórdão embargado.

 

Do mérito da causa 

 

Por oportuno, transcrevo os dispositivos da Orientação Normativa n° 10/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão discutidos nos autos:

 

“(...)

Art. 4º O servidor aposentado com fundamento na aposentadoria especial de que trata esta Orientação Normativa permanecerá vinculado ao Plano de Seguridade Social e não fará jus à paridade constitucional.

Art. 5º O efeito financeiro decorrente do benefício terá início na data de publicação do ato concessório de aposentadoria no Diário Oficial da União, e serão vedados quaisquer pagamentos retroativos a título de proventos.

Art. 6º Para a concessão da aposentadoria especial de que trata esta Orientação Normativa não serão consideradas a contagem de tempo em dobro da licença-prêmio e a desaverbação do tempo utilizado para a concessão do benefício de aposentadoria.

(...)

DO ABONO DE PERMANÊNCIA

Art. 8º Os servidores que atenderem aos requisitos para a aposentadoria especial de que trata esta Orientação Normativa farão jus ao pagamento do abono de permanência, desde que atendidas as seguintes condições:

I - § 19 do art. 40 da Constituição Federal de 1988, incluído pela Emenda Constitucional nº 41/2003:

a) tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria;

b) sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de tempo de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição, se mulher.

II - § 5º do art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/2003: 

a) cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

b) cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;

c) tempo de contribuição mínima de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

d) período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea "a" deste inciso.

III - § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41/2003:

a) atendimento aos requisitos para a aposentadoria com base nos critérios da legislação vigente até 31 de dezembro de 2003, data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 2003; e

b) tempo de contribuição mínima de vinte e cinco anos, se mulher, ou trinta anos, se homem.

(...)

DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM

(...)

Art. 10. O tempo de serviço especial convertido em tempo comum poderá ser utilizado para revisão de abono de permanência e de aposentadoria, quando for o caso.

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 11. São considerados como tempo de serviço especial, desde que, à data do afastamento ou licença, o servidor estivesse exercendo atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, os seguintes registros:

I - férias;

II - casamento, doação de sangue, alistamento como eleitor, participação em júri;

III - luto;

IV - licenças:

a) para tratamento da própria saúde;

b) à gestante, à adotante e à paternidade; e

c) em decorrência de acidente em serviço.

Art. 12. Para a concessão do benefício da aposentadoria especial e para a conversão de tempo especial em tempo comum, no caso em que o servidor esteja amparado por decisão em Mandado de Injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal, é obrigatória a instrução do procedimento administrativo de reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes disciplinados pela Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, publicada no D.O.U de 27 de julho de 2010, da Secretaria de Políticas de Previdência Social -SPS, inclusive com a juntada dos seguintes documentos:

I - cópia da decisão do Mandado de Injunção, na qual conste o nome do substituído ou da categoria profissional, quando for o caso; e 

II - declaração ou contracheque comprovando vínculo com o substituto na ação, quando for o caso.

(...)” (destaquei).

 

Do art. 4° da Orientação Normativa n° 10/2010

 

Reputo correta a sentença, mantida pelo acórdão embargado, ao reconhecer a invalidade desse artigo, que pretendeu, pela via infralegal, afastar regra de cunho constitucional sobre a paridade de aposentadoria especial.

 

Os demais argumentos trazidos pela União, sobre outros requisitos para essa modalidade de aposentadoria, desbordam dos limites da lide.

 

Do art. 5º da Orientação Normativa n° 10/2010

 

Tenho que referido dispositivo é parcialmente ilegal.

 

Isto porque os efeitos financeiros da aposentadoria especial são devidos a partir da data do requerimento administrativo, consoante previsão expressamente contida na Lei n° 8.213/1991, in verbis:

 

“Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

(...)

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.             (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) 

(...)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

(...)”.

 

Neste sentido:

 

“PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL: DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA PROVIDO.

1. O art. 57, § 2°, da Lei 8.213/91 confere à aposentadoria especial o mesmo tratamento dado para a fixação do termo inicial da aposentadoria por idade, qual seja, a data de entrada do requerimento administrativo para todos os segurados, exceto o empregado.

2. A comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

3. In casu, merece reparos o acórdão recorrido que, a despeito de reconhecer que o segurado já havia implementado os requisitos para a concessão de aposentadoria especial na data do requerimento administrativo, determinou a data inicial do benefício em momento posterior, quando foram apresentados em juízo os documentos comprobatórios do tempo laborado em condições especiais.

4. Incidente de uniformização provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada” (destaquei).

(STJ, Pet 9.582/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 16/09/2015).

 

Tenho que a orientação normativa em questão, de índole infralegal, não tem o condão de afastar as normas legais aplicáveis à aposentadoria especial do servidor público.

 

Desta forma, o dispositivo é ilegal ao pretender que os efeitos financeiros da aposentadoria especial incidam apenas a partir da publicação do ato concessório de aposentadoria no Diário Oficial da União, uma vez que em dissonância com os artigos 49, I, “b” e 57, § 2°, ambos da Lei n° 8.213/1991.

 

Obiter dictum, acrescento que haveria evidente enriquecimento ilícito da União em detrimento do servidor quanto aos valores referentes ao período entre o requerimento da aposentadoria e a publicação do ato concessório. Esse enriquecimento seria tanto maior quanto maior a demora administrativa em publicar o ato.

 

Do art. 6º da Orientação Normativa n° 10/2010

 

Acompanho o Relator para reconhecer direito dos associados da autora à contagem em dobro dos períodos de licença-prêmio não gozados, que foram adquiridos antes da entrada em vigor da EC n. 20/98 e para manter a vedação à desaverbação do tempo de licença-prêmio que já foi utilizado pelos servidores para a concessão de outros benefícios, reportando-me ao voto condutor do acórdão embargado.

 

Do art. 8º da Orientação Normativa n° 10/2010

 

Argumentam os autores, em síntese, que o abono de permanência é conferido a todos os servidores que já estiverem em condições de se aposentar e resolvem continuar trabalhando, e que o artigo em questão seria ilegal porque “estipula o mesmo tempo de serviço daqueles que não fazem jus à aposentadoria especial” (ID 153866060 - pág. 21/22).

 

Bem analisando a questão, filio-me ao entendimento adotado pelo Relator, no sentido de que referido benefício não está condicionado à idade do servidor ou tempo de contribuição mínima da aposentadoria voluntária comum, mas à reunião dos requisitos para a aposentadoria voluntária especial.

 

Do art. 10 da Orientação Normativa n° 10/2010

 

Com bem decidido em sentença, tenho que referida norma é benéfica aos servidores, ao prever o cômputo do tempo de serviço especial convertido em tempo comum para fins de aposentadoria especial. Não há, portanto, interesse processual da parte autora em discutir a validade da norma.

 

Dos limites geográficos e subjetivos da tutela jurisdicional

Para que se defina a extensão geográfica e subjetiva da tutela jurisdicional, indispensável analisar a natureza jurídica da entidade autora, como se verá a seguir.

Dito isso, é firme na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a existência jurídica do sindicato pressupõe seu prévio registro no Ministério do Trabalho, em decorrência do princípio da unicidade sindical.

Neste sentido:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. REGISTRO JUNTO AO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (destaquei).

(STF, RE 740434 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 04-04-2019 PUBLIC 05-04-2019)

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PLEITO DE LICENÇA PARA EXERCÍCIO DE MANDATO CLASSISTA. SINDICATO QUE NÃO POSSUI REGISTRO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO. NECESSIDADE. EXISTÊNCIA JURÍDICA. SÚMULA 677/STF. PRINCÍPIO DA UNICIDADE SINDICAL.

1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem, cujo entendimento é de que os recorrentes não teriam direito líquido e certo a licença no serviço público, para exercício de mandato classista, nada obstante o sindicato a que pertencem não possuir registro no Ministério do Trabalho.

2. No caso em exame, não há falar em concessão de licença classista se os recorrentes não demonstraram o efetivo registro do sindicato no Ministério do Trabalho, pois este é requisito indispensável para que o sindicato possa atuar como representante dos interesses de seus representados.

3. A tese veiculada pelo Tribunal Estadual, quanto à necessidade de prévio registro do sindicato, apresenta-se em perfeita harmonia com a jurisprudência do STJ, há muito consolidada (RMS 44.810- MT, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/4/2014, DJe 5/6/2014).

4. O Tribunal de origem negou o direito à licença postulada por entender que faltava prova pré-constituída de que o Sindicato dos Trabalhadores Públicos Municipais de Nossa Senhora Aparecida estaria devidamente registrado no Ministério do Trabalho, com fundamento na Súmula 677 do Supremo Tribunal Federal.

5. Recurso Ordinário a que se nega provimento” (destaquei).

(STJ, RMS n° 53.578/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe: 11/10/2017).

Desta forma, em que pese o fato de a autora em muito se assemelhar a um sindicato - uma vez que constituída como “entidade associativa civil de âmbito nacional, sem fins lucrativos” e “com número ilimitado de associados e duração indeterminada”, tendo por objetivo, dentre outros, “congregar e representar os associados na defesa de seus direitos e interesses coletivos e individuais, em qualquer nível”, consoante seu estatuto -, fato é que ela é uma associação civil, por não contar com registro de sindicato junto ao órgão competente (ID 153866060 - pág. 40).

Sendo assim, a parte autora é uma associação civil e não um sindicato.

Consequentemente, aplicam-se ao caso os Temas de Repercussão Geral n° 82 e 499, in verbis:

“I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal;II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial” (destaquei).

A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento” (destaquei).

No caso concreto, além da previsão estatutária genérica, a associação autora contou também com autorização expressa para o ajuizamento da presente demanda, conforme deliberado em assembleia geral extraordinária realizada em 05/10/2010 (ID 153866060 - pág. 70/72).

Evidente, portanto, a legitimidade ativa ad causam da associação autora.

Contudo, a eficácia subjetiva da coisa julgada haverá de ser restringida em conformidade com o tema de repercussão geral n° 499.

Desta forma, a eficácia subjetiva da coisa julgada a ser formada nestes autos restringe-se aos filiados da associação autora, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento.

Do tema de repercussão geral n° 942

Em que pese a relevância da argumentação trazida pela União Federal, tenho que não cabe acolher seus aclaratórios nesse ponto.

É verdade que, no curso da demanda, sobreveio a tese de repercussão geral n° 942, assim definida:

Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República” (destaquei).

Referida tese veio a limitar a aplicação das normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 até o advento da Emenda Constitucional n° 103/2019, assinalando que, depois disso, o direito à conversão depende da edição de lei complementar do ente federativo.

 

Nada obstante, como já consignei quando da análise do art. 4° da Orientação Normativa n° 10/2010, o objeto da demanda restringe-se aos termos do ato normativo questionado, não sendo cabível a análise de todos os requisitos para a aposentadoria especial, como pretende a União.

 

Do art. 201, § 14 da Constituição Federal e do art. 25, § 2°, da Emenda Constitucional n° 103/2019

 

O acórdão embargado não viola o artigo 201, § 14, da Constituição Federal, uma vez que a conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais é direito subjetivo do servidor público e não configura contagem de tempo de contribuição fictício.

 

Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração da parte autora em maior extensão para reconhecer a parcial ilegalidade do art. 5º da Orientação Normativa n° 10/2010 e consignar que os efeitos financeiros da aposentadoria especial são devidos a partir da data do requerimento administrativo, acompanhando, no mais, o voto do Relator.

 

WILSON ZAUHY

Desembargador Federal


E M E N T A

 

DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ENTIDADE ASSOCIATIVA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. VÍCIOS DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES. ERRO MATERIAL, CORREÇÃO.

1. Os embargos de declaração não apontam vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis na via eleita, mas mera impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.  

2. No tocante aos embargos declaratórios da impetrante, foi assentada a fundamentação específica para o caso de ação ordinária coletiva, que não se confunde com a substituição processual do mandado de segurança coletivo, para determinar os efeitos e o alcance da decisão judicial, em conformidade com o que constou dos itens 5 a 12 da ementa do acórdão, a evidenciar, portanto, que não se trata de omissão ou obscuridade, mas de revisão da solução por suposto error in judicando, com inconformismo da embargante com o desfecho adotado, o que não se viabiliza como vício sanável na via recursal eleita. Tampouco houve omissão ou obscuridade quanto à impugnação dos artigos 5º, 11 e 12 da ON 10/2010, expressamente enfrentada pela Turma, cujas razões jurídicas deduzidas focam aspectos suficientes no plano constitucional e legal para o reconhecimento da improcedência do pleito, tanto assim que os embargos de declaração, ainda que se referindo à omissão e obscuridade, defendem que ocorreu, na verdade, equívoco na interpretação do direito aos fatos da causa. Os vícios apontados não são os previstos como sanáveis na via específica dos embargos de declaração, pois atribuído erro no julgamento com suposta violação de normas da legislação e Constituição Federal, em exposição que, em vários pontos, foi genérica, com intento, exclusivamente, de rediscussão da causa.

3. Os embargos declaratórios fazendários imputam omissão e contradição fundadas em divergência quanto à aplicação do direito ao caso concreto, suscitando discussão impertinente à via de saneamento e integração do julgamento. Alegou-se, por primeiro, omissão na decretação de prescrição quinquenal, à luz do Decreto 20.910/1932, porém foram deduzidas razões genéricas sem apontar termo inicial ou final ao cômputo de tal prazo. A petição inicial, protocolada em 11/07/2011, deduziu pretensão de afastamento dos efeitos dos artigos 4º, 5º, 6º, 8º, 10, 11 e 12, da Orientação Normativa 10/2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em prol do decidido pela Suprema Corte no MI 1.616, cujo trânsito em julgado ocorreu em 04/12/2009, sem que se cogite de prescrição de parcelas e, tampouco, do fundo de direito. 

4. Perceba-se que para a União a procedência restou desfavorável apenas no que se deliberou pelo “afastamento da vedação à paridade constitucional em caso de aposentadoria especial”, bem como por "afastar a vedação da contagem em dobro da licença-prêmio contida no artigo 6º da ON SRH/MPOG n. 10/2010; para reconhecer o direito ao abono de permanência ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, independentemente da idade mínima ou da exigência de tempo de contribuição mínima de 35 anos para homem ou 30 anos para mulher, contida no art. 8º da referida ON 10/2010". O acórdão embargado fundamentou a conclusão adotada e, alegando desconsideração a certos pontos suscitados (Tema 942/STF, EC 103/2019, perda de objeto em razão do superveniente artigo 23 da ON 16/2013, e princípio da reserva de plenário), o recurso veiculou narrativa processual de erro na solução da espécie e pleiteou reforma para adequar o resultado à pretensão formulada pela embargante. 

5. Embora manifesta a falta de vício, cabe registrar, para que não se alegue novamente omissão, que, no julgamento do feito, foi considerada a relevância da concessão da ordem no MI 1.616, em que se decidiu que, na falta de lei complementar para regulamentação do artigo 40, § 4º, CF, foi garantido direito à aposentadoria especial a servidores públicos com lastro no artigo 57 da Lei 8.213/1991, gerando direito adquirido até o advento da EC 103/2019, que incluiu à Constituição Federal o § 4º-C do artigo 40. Quanto à perda de objeto pela revogação da ON 10/2010 MPOG pela ON 16/2013 MPOG, o acórdão recorrido enfrentou a alegação, decidindo que, "ainda que a Orientação Normativa 10/2010 tenha sido revogada pela ON 16/2013, as determinações referentes ao não pagamento retroativo de proventos, à não contagem em dobro de licença-prêmio, da necessidade de comprovação de tempo de serviço sob condições especiais por meio de laudos e pericias, do afastamento da paridade constitucional e de impossibilidade de contagem da licença capacitação remunerada e da licença por motivo de doença em pessoa da família, sem prejuízo da remuneração, como tempo de serviço, foram mantidas na Orientação Normativa SEGEP/MPOG n. 16/2013, com as alterações introduzidas pela Orientação Normativa SEGEP/MPOG n. 5/2014". Mesmo no que concerne à violação da cláusula de reserva de plenário, o acórdão embargado invocou jurisprudência da própria Suprema Corte para amparar a conclusão adotada, de modo que a divergência quanto a ter havido, ou não, ofensa à norma constitucional mencionada enseja debate que extrapola mera omissão ou contradição processualmente passível de exame na via eleita. 

6. Como se observa, não se trata omissão ou qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas apontadas (2º-A da Lei 9.494/1997; 373, § 1º, 927, § 3º, do CPC; 23 e 24 da LINDB; 82, II, IV, 103, II, 117 do CDC; 5º, XXI, XXXVI, da CF; artigos 102, VIII, "e", da Lei 8.112/1990; 57 da Lei 8.213/1991; 1º da Lei 9.527/1997; 1º e 15 da Lei 10.887/2004; 485, VI, do CPC; 10, § 3º, 25, §§ 1º e 2º, da EC 103/2019; EC 20/1998; 2º, 3º e 6º da EC 41/2003; 3º da EC 47/2005; 40, §§ 1º, I, II, 2º, 3º, 4º, 4º-A, 4º-B, 4º-C, 6º, 8º e 17, 97, 201, § 14, da CF) ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.  

7. Tratados todos os pontos de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, aperfeiçoando-se, pois, com os apontados destacados o julgamento cabível no âmbito da Turma. 

8. Por último, corrige-se mero erro material para que, no tópico "Do artigo 10 da ON 10/2020 – MPOG", passe a constar: "Dessa forma, para que o servidor faça jus à conversão de tempo de serviço comum em especial, é necessário que preencha todos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, antes da vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.1995, independentemente do momento em que foi prestado o serviço. Em outras palavras, não é possível a conversão do tempo comum em especial para aposentadoria posterior a 28.04.1995".

9. Embargos de declaração da Unafisco rejeitados, e embargos de declaração fazendários acolhidos em parte para corrigir mero erro material sem efeito infringente.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por unanimidade, acolheu parcialmente os embargos de declaração da União, apenas para corrigir erro material, e, por maioria, rejeitou os embargos de declaração da Unafisco, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal Carlos Muta (relator), acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Nelton dos Santos, Herbert de Bruyn e Antonio Morimoto; vencido o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que acolhia parcialmente os embargos de declaração da parte autora em maior extensão para reconhecer a parcial ilegalidade do art. 5º da Orientação Normativa n° 10/2010 e consignar que os efeitos financeiros da aposentadoria especial são devidos a partir da data do requerimento administrativo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.