V O T O

Inicialmente, há de se reafirmar, no presente caso, a possibilidade de aplicação do disposto no art. 932 do CPC, que conferiu ao Relator a possibilidade de dar ou negar provimento ao recurso.

"Art. 932. Incumbe ao relator:

I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

(...)

Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível."

Quanto à questão principal, reitere-se que, no presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia o provimento jurisdicional que determine a ilegalidade da incidência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL sobre juros e correção, Taxa SELIC, pagos nas hipóteses de restituição de indébito tributário, bem como dos depósitos judiciais tributários. Pretendeu, ainda, o reconhecimento do seu direito à repetição/compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos.

Como é bem de ver, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC, com repercussão geral reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSSL sobre os juros Selic recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação.

Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.”

Decisão

“O Tribunal, por unanimidade, apreciando o Tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator. Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Falaram: pela recorrente, a Dra. Andrea Mussnich Barreto, Procuradora da Fazenda Nacional; pela recorrida, o Dr. Juliano Fernandes de Oliveira; e, pelo amicus curiae, o Dr. Roque Antonio Carrazza. Plenário, Sessão Virtual de 17.9.2021 a 24.9.2021”.

Nesse sentido, colaciono julgado desta e. Corte, in verbis:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ CSSL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. RE 1.063.187. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCIDÊNCIA. PIS E COFINS. NATUREZA DE RECEITA E FATURAMENTO. INCIDÊNCIA AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSSL sobre os juros Selic recebidos em decorrência de repetição de indébito, restituição ou compensação, nos termos do recente julgamento do RE 1.063.187 realizado sob o rito da Repercussão Geral (Tema 962).

2. No entanto, incidem as contribuições ao PIS e à COFINS sobre os juros de mora, uma vez que integram o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica.

3. Precedentes.

4. Agravo de instrumento parcialmente provido.”

(TRF 3ª/R, AI 5013771-03.2021.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO, TERCEIRA TURMA, Julg.: 21/10/2021, DJEN DATA: DJEN DATA: 25/10/2021)

Conclui-se, portanto, que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. 

Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 1.063.187/SC, a decisão restou assim consolidada, verbis:

"Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão. 1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.

3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos "

Plenário, 22 a 29.04.2022 (Sessão Virtual, destaque nosso)

Considerando que a presente ação foi ajuizada em 29/11/2019, resta inaplicável a modulação dos efeitos determinada no RE nº 1.063.187/SC.

Nesse sentido:

“DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA (TAXA SELIC) RECEBIDOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO VEICULADO PELO STJ NO TEMA 505 DOS RECURSOS REPETITIVOS. APLICAÇÃO DA COMPREENSÃO MANIFESTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. VALORES QUE POSSUEM A NATUREZA DE DANOS EMERGENTES. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

1. Discute-se nestes autos a pertinência da inclusão, na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios (ambos compreendidos na taxa Selic) por ocasião da repetição de indébitos tributários.

2. O entendimento sobre o tema encontrava-se pacificado em sentido contrário à pretensão dos contribuintes. Isso porque, nos autos do REsp 1.138.695/SC, alçado à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça assentara que “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa” (Tese 505).

3. Compreendia-se, portanto, que os valores recebidos a título de taxa Selic na repetição de indébitos tributários possuíam natureza de lucros cessantes e, nessa qualidade, integrariam o lucro operacional da empresa.

4. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão atinente à “Incidência do Imposto de renda – Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre a taxa Selic (juros de mora e correção monetária) recebida pelo contribuinte na repetição do indébito” (Tema 962 – RE 1.063.187). E, por ocasião do julgamento do mérito desse precedente paradigmático, firmou compreensão diversa.

5. No entender dos Ministros da Suprema Corte, os valores relativos à taxa Selic, quando recebidos por ocasião da repetição de indébitos tributários, possuem o precípuo objetivo de recompor perdas patrimoniais, de modo a se caracterizarem como danos emergentes, o que afasta a possibilidade de integrarem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista a ausência de acréscimo patrimonial.

6. Referido julgamento ocorreu na data de 27.9.2021 e deu origem à seguinte Tese “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

7. Com a pacificação da matéria, sob a ótica constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 962 da repercussão geral), resta superado o entendimento manifestado pelo STJ no Tema 505 dos recursos repetitivos.

8. Os embargos de declaração opostos pela União no RE 1.063.187 foram apreciados em julgamento virtual finalizado em 2.5.2022 e, embora tenham sido parcialmente acolhidos, a modulação aplicada ao julgado não se aplica ao caso concreto, pois a presente ação foi ajuizada até 17.9.2021.

9. Agravo interno improvido.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001723-13.2021.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 04/07/2022, Intimação via sistema DATA: 06/07/2022)

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. CRÉDITO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. MOMENTO DA TRIBUTAÇÃO. OMISSÃO.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem assim corrigir erro material. E ainda que interpostos com a finalidade de prequestionar matéria a ser versada em eventual recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, a viabilizar o ingresso na instância superior.

Por sua vez, é firme a jurisprudência no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, de que o magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações deduzidas nos autos, nem a ater-se aos fundamentos indicados pelas partes, ou a responder um a um a todos os seus argumentos, quando já encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão.

No que importa para a matéria restou expressamente consignado no v. acórdão embargado que “Até a decisão administrativa que homologa a habilitação creditória do contribuinte, os valores reconhecidos pela decisão judicial não são certos, líquidos e exigíveis, de forma que a disponibilidade jurídica ou econômica da renda, como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco e que, portanto, somente nesse momento será devido o IRPJ e a CSLL.”

Enquanto o sobrestamento dos processos em tramitação nas instâncias inferiores depende de determinação do relator, nos termos do art. 1.037, II, do Código de Processo Civil vigente, o relator do RE nº 1.063.187, ao encaminhá-lo para análise da existência de repercussão geral perante o Plenário Virtual do STF, nada dispôs acerca da suspensão dos feitos, de modo que devem prosseguir o seu curso normal. A par dessas considerações, as Cortes Superiores já firmaram o entendimento segundo o qual é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral, como na espécie.

De todo modo, o reconhecimento da não-incidência de IRPJ e CSLL sobre a correção monetária e os juros, inclusive a taxa SELIC, decorrentes de indébitos tributários já reconhecidos ou que venham a ser reconhecidos tanto na esfera administrativa quanto na judicial, sendo assegurado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, deverá obedecer a modulação fixada pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos no RE nº 1.063.187 nos seguintes termos: “(ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral”.

Embargos de declaração acolhidos em parte, tão somente para fins integrativos.”

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014300-89.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 20/06/2022, Intimação via sistema DATA: 23/06/2022).

No tocante à incidência de IRPJ e CSLL sobre a SELIC aplicada aos depósitos judiciais, em recente julgamento de agravo interposto contra decisão, assim como por meio de decisões singulares, o E. STF não admitiu Recursos Extraordinários que tratavam desse tema, sob o fundamento de que a matéria tratada é de ordem infraconstitucional (RE 1395781, ARE 1395788, ARE 1398850, ARE 1397730, ARE 1399835, ARE 1402607, ARE 1398505).

Ainda, no julgamento dos embargos de declaração no RE 1.063.187/SC, restou assentado pelo relator que a natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos temas desbordava do tema de repercussão geral (Tema 962), que se restringiu ao acréscimo de juros moratórios pela SELIC na repetição de indébito (inclusive a realizada por meio de compensação).

Após esse julgamento, a Primeira Seção do C. STJ firmou as seguintes Teses Jurídicas:

TEMA 504/STJ: “Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL. ”

TEMA 505/STJ: “Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF – Precedentes: RE n. 1.063.187/SC e EDcl no RE n. 1.063.187/SC”.

Confira-se a ementa desse julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. ADAPTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO QUE JULGADO PELO STF NO RE N. 1.063.187 - SC (TEMA N. 962 - RG). INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA. ART. 926, DO CPC/2015. MODIFICAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 505/STJ PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE IR E CSLL SOBRE A TAXA SELIC QUANDO APLICADA À REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESERVAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 504/STJ E DEMAIS TESES JÁ APROVADAS NO TEMA 878/STJ. RECONHECIMENTO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS ESTABELECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Indeferido o ingresso no feito da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ADVOCACIA TRIBUTÁRIA - "ABAT", da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS e da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FABRICANTES DE PRODUTOS ELETROELETRÔNICOS - ELETROS, na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que retorna ao colegiado para juízo de retratação, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). Outrossim, consoante precedente desta Casa, não é função dos amici curiae "a defesa de interesses subjetivos, corporativos ou classistas", sendo que "a intervenção do amicus curiae em processo subjetivo é lícita, mas a sua atuação está adstrita aos contributos que possa eventualmente fornecer para a formação da convicção dos julgadores, não podendo, todavia, assumir a defesa dos interesses de seus associados ou representados em processo alheio" (EDcl na QO no REsp. n. 1.813.684 / SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19.05.2021).

2. Em julgado proferido no RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.09.2021) o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral, em caso concreto onde apreciados valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário, deu interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 3º, §1º, da Lei n. 7.713/88; ao art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e ao art. 43, II e §1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário. Fixou-se então a seguinte tese: Tema nº 962 da Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário".

3. Em sede de embargos de declaração (Edcl no RE n. 1.063.187/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02.05.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada no Tema n. 962 da repercussão geral produz efeitos ex nunc a partir de 30.9.2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17.9.2021 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30.9.2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral.

4. O dever de manter a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça íntegra, estável e coerente (art. 926, do CPC/2015) impõe realizar a compatibilização da jurisprudência desta Casa formada em repetitivos e precedentes da Primeira Seção ao que decidido no Tema n. 962 pela Corte Constitucional. Dessa análise, após as derrogações perpetradas pelo julgado do STF na jurisprudência deste STJ, restam preservadas as teses referentes ao TEMA 878/STJ e exsurgem as seguintes teses, no que concerne ao objeto deste repetitivo:

l TEMA 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"; e l TEMA 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes: RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC".

5. Em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso especial da FAZENDA NACIONAL e o acolho em nova e reduzida extensão apenas para modificar a redação da tese referente ao TEMA 505/STJ, mantendo a tese referente ao TEMA 504/STJ. ”

(STJ, Primeira Seção, REsp 1.138.695/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26.04.2023, DJe 08.05.2023)

Desse modo, há se reconhecer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros SELIC na devolução dos depósitos judiciais.

No caso, no ano ou período em que houve a repetição do indébito e incidiu a CSLL e o IRPJ, deixando de pagar tais tributos em razão do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativo, aduz a impetrante que com a exclusão da correção monetária e dos juros (taxa SELIC), o prejuízo fiscal e a base de cálculo negativo seriam maiores (ou majorados), o que deverá ser abatido dos resultados futuros positivos.

A questão pacificada é a de que não incide o IRPJ e a CSLL sobre a taxa SELIC (juros e correção) dos valores recebidos a título de repetição de indébito (compensação/restituição ou levantamento de depósito), no entanto, se não houve incidência dos referidos tributos, em razão dos prejuízos fiscais ou base de cálculo negativo, não há que se falar no direito de ver o prejuízo fiscal majorado, o qual será abatido dos resultados positivos futuros.

Por fim, o RE nº 1.063.187/SC já transitou em julgado em 10/06/2022.

Assim, a decisão ora agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF e deste Eg. Tribunal, com supedâneo no art. 932, do CPC, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

Por tais razões, nego provimento ao agravo da impetrante e dou parcial provimento ao agravo da União Federal, para reconhecer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros SELIC na devolução dos depósitos judiciais.

É o voto.