V O T O

A presente ação mandamental foi impetrada com o escopo de se determinar que a autoridade coatora proceda em definitivo, a classificação do impetrante na Inspeção de Saúde (INSPSAU), e a sua convocação para realização do teste de aptidão do condicionamento físico – TACF/QSCON 1-2022”.

A r. sentença deve ser mantida, uma vez que o Impetrante foi aprovado nas etapas de entrega de documentos, validação documental, avaliação curricular e concentração inicial, previstos no Aviso de Convocação do Processo Seletivo para Convocação e Incorporação de Profissionais de Nível Médio, com vistas à prestação do serviço militar voluntário, em caráter temporário, para o ano de 2022.

Em que pese o fato de o impetrante não ter sido considerado "apto" na inspeção de saúde, sob a justificativa de obesidade, as instruções técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica dispõem que são incapazes os candidatos que obtiverem valores de IMC menores de 18,5 (magreza) ou maiores que 29,9 (obesidade).

O Impetrante protocolizou recurso administrativo em 09/05/2022, instruído com laudo firmado por endocrinologista, atestando que o índice de massa corporal do Impetrante é de 29,3, incompatível com obesidade.

Embora o recurso administrativo tenha sido indeferido por não terem sido apresentados os exames de bioimpedância e densitometria óssea, esse egrégio Tribunal, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento n. 5013293-58.2022.4.03.0000, houve por bem deferir o pedido liminar para assegurar a continuidade do Impetrante no processo seletivo, sob o fundamento de que a exigência extrapolava os limites do art. 20, § 5º, da Lei 12.464/2011, que prevê que a inspeção de saúde será aferida por exames clínicos, de imagem e laboratoriais, além de privar o jovem do direito fundamental à formação e profissionalização (art. 27 da CR), sem motivação.

Ademais, conforme o decidido nos autos do agravo de instrumento restou patente a ilegalidade do ato que considerou inapto o candidato para o serviço militar, senão vejamos:

"(....)Dispõe a Lei 12.464/2011, no artigo 1º, que o ensino na Aeronáutica tem como finalidade proporcionar ao seu pessoal militar, da ativa e da reserva, e a civis, na paz e na guerra, a necessária qualificação para o exercício dos cargos e para o desempenho das funções previstas na estrutura organizacional do Comando da Aeronáutica, para o cumprimento de sua destinação constitucional.

O recorrente, conforme demonstrado, optou pelo ensino na área administrativa, pois escolheu não ingressar no quadro dos oficiais militares da Força Aérea Brasileira, o que resulta na incidência do artigo 227 da Constituição Federal.

O artigo 227 da Carta Magna (É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão), de forma incondicional, impõe ao Estado que assegure ao jovem, com absoluta prioridade, o direito ao ensino e à profissionalização. Esse dispositivo é reconhecido como a Declaração de Direitos Fundamentais da população infantojuvenil (SIVAL PEREIRA, T.; MELO, C.C. Infância e juventude: os direitos fundamentais e os princípios constitucionais consolidados na Constituição de 1988. Revista trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, , ano 1, v.3, p. 96, jul/set. 2000).

O Estatuto da Juventude, Lei nº 12.852/2013, norma especial, por sua vez, define como jovens as pessoas com idade entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos de idade (artigo 1º, § 1º) e lhes assegura, no seu artigo 14, o direito à profissionalização, ao trabalho e à renda:

Art. 14. O jovem tem direito à profissionalização, ao trabalho e à renda, exercido em condições de liberdade, equidade e segurança, adequadamente remunerado e com proteção social.

No caso dos autos, é inegável o forte apelo profissionalizante do ensino nas forças armadas, de modo que ao recorrente, na qualidade de jovem com 29 anos de idade e aprovado nas etapas anteriores à inspeção de saúde (Id. 251241309 dos autos originais), deve ser assegurado o direito a prosseguir no certame.

É certo que a Lei 12.464/11, no artigo 20, § 4º, condiciona a matrícula à prévia aprovação na inspeção de saúde:

§ 4 Quando a inspeção de saúde estiver prevista no processo seletivo, a o habilitação à matrícula estará condicionada ao candidato ter sido considerado apto sem restrições por junta de saúde da Aeronáutica, segundo critérios definidos em instruções da Aeronáutica e constantes no edital do exame de admissão.

Também é certo que o § 5º do artigo 20 da citada lei estabelece que a inspeção de saúde será aferida por meio de exames clínicos, de imagens e laboratoriais, regra que, ao que tudo indica, não foi observada no presente caso.

No entanto, o mais importante é que o §4º do artigo 20 da Lei 12.464/11 apresenta-se de aplicação duvidosa quando se trata de negar ao jovem o direito fundamental à formação e à profissionalização, isto é, em outras palavras, do ponto de vista constitucional parece-nos que um eventual problema de saúde, não confirmado, não pode ser considerado como uma restrição válida que possa privar a um jovem de ter o seu direito fundamental à formação e profissionalização realizado, notadamente porque o agravante, em seu recurso administrativo e no , acostou laudo médico firmado pela especialista Dra. Mariana L. writ Mascarenhas Moreira, CRM 7683 RQE 6798, datado de 04.05.2022, que atestou que o paciente, com IMC de 29,3 kg/m2, não se enquadra ao CID E.66 (obesidade), que pode ser caracterizado somente a partir de 30 kg/m2 (Id. 251241313 dos autos originais)

Por fim, ressalte-se que a comissão que analisou o recurso apenas confirmou o resultado “não apto”, sem motivação, a qual foi relegada à ouvidora local, caso o candidato quisesse ter conhecimento das razões, o que representa a imposição de mais uma dificuldade imposta ao agravante, que aguarda a justificativa solicitada em 21.05.2022 (Id. 251241316 dos autos originais).

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para que o agravante participe do teste de aptidão de condicionamento físico.”

Ressalta-se que, neste entendimento, não há invasão da análise do mérito administrativo, mas sim de juízo de legalidade, sob a vertente do princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, colaciono julgados do c. Superior Tribunal de Justiça e desta e. Corte, verbis:

"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACUIDADE VISUAL. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. EDITAL QUE PREVIA A CORREÇÃO COM O USO DE ÓCULOS OU LENTES. OFENSA À RAZOABILIDADE.

1. Discute-se a legalidade da eliminação do candidato por ter sido considerado inapto no exame de aptidão visual, no Concurso Público para Ingresso ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina.

2. Liminar deferida na Medida Cautelar 18.229/SC para assegurar a participação do ora recorrente nas demais fases do certame.

3. Não houve motivação, no momento adequado, do ato administrativo que reprovou o candidato no exame de saúde, já que os fundamentos dessa eliminação foram enunciados apenas nas informações prestadas pela autoridade coatora.

4. Refoge à razoabilidade a eliminação do candidato que não obteve acesso aos fundamentos de sua reprovação, impedindo-o de efetuar o controle da decisão administrativa, máxime quando o próprio edital autoriza a correção visual pelo simples uso de óculos ou lentes corretivas.

5. É incontroverso que o recorrente não é portador das anomalias constantes do Anexo II do edital que constituem condições incapacitantes à inclusão na Polícia Militar de Santa Catarina - a própria Junta Médica da Corporação Militar apôs carimbo que revela incapacidade temporária -, bem como há prova documental da realização de cirurgia de correção visual, que atenderia o requisito da higidez física prevista em lei.

6. Segurança deferida para determinar seja o recorrente submetido a nova avaliação de saúde, exclusivamente quanto à acuidade visual, com concessão de prazo para recurso caso haja reprovação, de modo a prestigiar a resolução do caso no âmbito administrativo. 7. Recurso em mandado de segurança provido."

(STJ, ROMS201101851250, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012, DJE DATA:06/12/2012).

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AERONÁUTICA. ESCOLA DE CADETES DO AR. CANDIDATO INABILITADO EM EXAME MÉDICO. MAGREZA. INCOMPATIBILIDADE COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO NÃO VERIFICADA. APROVAÇÃO NO EXAME DE CONDICIONAMENTO FÍSICO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.

1. Ao início, registro que incide, no caso, a disposição do §1º do artigo 14 da Lei nº 12.016 de 07 de agosto de 2009, sujeitando-se a sentença ao reexame necessário, ora tido por interposto.

2. A questão posta nos autos diz respeito à desclassificação de candidato em concurso público por ter sido considerado incapaz às atribuições do cargo, em razão de magreza acentuada verificada em sede de Inspeção de Saúde.

3. Tratando de concurso público, as etapas relacionadas a testes de capacidade física e exames médicos somente podem ser exigidas se (i) houver previsão legal nesse sentido, (ii) a exigência tiver relação com as atribuições do cargo, (iii) a exigência estiver pautada em critérios objetivos, e (iv) o resultado for passível de recurso.

4. Todavia, é também de conhecimento geral que a Administração Pública deve se pautar dentro dos parâmetros da razoabilidade.

5. No caso dos autos, as Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica – ICA 160-6 dispõem, no capítulo destinado ao exame médico geral, no item 4.3.2.1, que “serão considerados incapazes para o fim a que se destinam os candidatos que obtiverem os valores de IMC menores que 18,5, caracterizando a magreza, e maiores que 24,9 combinado com a circunferência abdominal aumentada e com o percentual de gordura corporal desfavorável calculado a partir das dobras cutâneas para ambos os sexos caracterizando o sobrepeso e os diversos graus de obesidade”.

6. O impetrante foi aprovado nos testes gerais de conhecimento, no exame de aptidão psicológica, assim como na avaliação de condicionamento físico, sendo certo que a sua desclassificação ocorreu tão somente porque apresentou em exame médico IMC de 17,81, índice inferior ao limite mínimo estabelecido na regra acima transcrita.

7. Nesse prisma, cumpre analisar a finalidade de tais exames para as atribuições do cargo. O concurso em questão visa selecionar candidatos para admissão no Curso Preparatório de Cadetes do Ar, que, posteriormente, podem ingressar no curso de formação de oficiais aviadores, cuja exigência física de fato é enorme, conforme se pode constatar das informações prestadas pela autoridade coatora.

8. Assim, a verificação das condições físicas do candidato para o exercício do cargo, considerando as exigências físicas da atividade, deve ser aferida sobretudo no exame de condicionamento físico, em que o impetrante foi devidamente aprovado.

9. O fato por si só de possuir nível de IMC ligeiramente abaixo do mínimo permitido não justifica e tampouco permite concluir que o candidato não é capaz de suportar as exigências físicas do cargo. Pelo contrário, restou provado no exame de condicionamento físico que o impetrante é capaz.

10. Ademais, na Avaliação Cardiológica para Academia, realizada posteriormente ao exame médico, atesta que o impetrante/apelado apresentava IMC 18,65 (124739662, p. 31).

11. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas."

(TRF 3ª/R, ApCiv 5026164-95.2018.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CARLOS CEDENHO, Terceira Turma, Julg.: 18/12/2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA 22/12/2020).

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. INGRESSO NA CARREIRA MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS DA AERONÁUTICA. ÍNDICE DE MASSA CORPORAL (IMC). AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. LEI Nº 6.880/80.

O critério utilizado como requisito de inscrição ou admissão em concurso público para provimento de cargo no serviço militar, deverão observar o postulado da reserva legal, nos termos do disposto nos artigos 37, I e II e 142, §3º, inciso X da Constituição Federal.

O Estatuto dos Militares, Lei nº 6.880/80, não traz nenhuma exigência quanto ao limite de altura, peso ou IMC para o ingresso na carreira, razão pela qual a previsão de algum desses requisitos, em concursos públicos, somente seria permitida mediante respaldo legal específico, compatível com as atribuições do cargo, não cabendo ao edital limitar o que a lei não restringiu. Precedentes do e. STJ.

Ademais o IMC é um elemento suscetível a variações circunstanciais que, para fins de avaliação das reais condições de saúde da pessoa, deve ser cotejado com outros fatores que possam interferir em sua aptidão física, não servindo, isoladamente, como dado conclusivo.

Agravo retido prejudicado e apelação improvida."

(TRF 3ª/R, ApCiv 0000421-37.2006.4.03.6118, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, Julg.: 18/06/2021, DJEN DATA: 07/07/2021).

Diante do exposto, nego provimento à  remessa oficial.

É o voto.