V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator):

Os embargos de declaração somente são cabíveis quando a decisão impugnada contiver vícios de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não podendo ser opostos para sanar o inconformismo da parte.

Prefacialmente, não há que se falar em preclusão consumativa do debate concernente à incidência do julgamento promovido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal na ADI 2975, tampouco no alegado caráter extra petita da incidência da referida ADI na hipótese dos autos.

Preconizam os artigos 493 e 933 do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.”

“Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1º Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esse será imediatamente suspenso a fim de que as partes se manifestem especificamente.

§ 2º Se a constatação se der em vista dos autos, deverá o juiz que a solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos julgadores.”

Conforme inteligência dos artigos 493 e 933 do Código de Processo Civil, é plenamente admissível a apreciação, pelo julgador, de fato novo superveniente à decisão recorrida ou de questão cognoscível de ofício, que tenha o condão de influir no julgamento meritório, como ocorreu no caso dos autos, em que houve a superveniência do julgamento da ADI 2975 pela Corte Suprema.  

Cabe ressaltar que a questão objeto do julgamento da na ADI 2975, qual seja, a inconstitucionalidade material da penalidade perpétua prevista no parágrafo único do artigo 137 da Lei nº 8.112/1990, configura matéria de ordem pública, é dizer, pode ser suscitada em qualquer momento processual, tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante requerimento da parte, inclusive em sede de embargos de declaração, o que afasta a aplicação do instituto da preclusão.

Nesse sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. COISA JULGADA. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão do julgado ou dele excluir obscuridade e contradição, nos termos do art. 535 do CPC (EDcl na Rcl 12196/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe de 4/6/2014).

2. A inconstitucionalidade de determinada norma é questão de ordem pública, possuindo natureza de nulidade absoluta, podendo ser declarada a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento da parte (AgRg no REsp 886.535/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 30/09/2013).

3. Embargos de declaração rejeitados.”

(EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 704.990/ES, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, REPDJe de 19/2/2016, DJe de 05/02/2016.) (grifo nosso)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REEXAME NECESSÁRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ARGUIDA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. QUESTÃO RELEVANTE NÃO APRECIADA. OMISSÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 CARACTERIZADA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.

I - Na origem, foi ajuizada execução fiscal tendo sido determinado, pelo Juízo de primeira instância, o redirecionamento da execução em desfavor da empresa sucessora e do sócio administrador da sucedida.

Oposta exceção de pré-executividade, após decisão desfavorável, foi interposto agravo de instrumento e o Tribunal de origem lhe deu provimento, sob o fundamento de que não cabe o redirecionamento da execução fiscal simultaneamente ao sócio gerente da empresa sucedida e à empresa sucessora, quando esta assume integralmente a dívida, sob pena de se configurar excesso de responsabilização.

II - A análise do acórdão impugnado, quando em conjunto com a sua decisão integrativa, revela que, ao interpor embargos declaratórios, a recorrente suscitou questão fática relevante, cuja repercussão jurídica compreende matéria de ordem pública, relativa à falta de intimação de uma das partes processuais acerca da sentença proferida nos autos, a qual não foi objeto de esclarecido pronunciamento pela Corte Julgadora originária.

III - As questões de ordem pública são insusceptíveis de preclusão nas instâncias ordinárias, razão pela qual nelas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante provocação da parte, ainda que arguidas em recurso de embargos declaratórios; sob pena de omissão. Precedentes: AgInt no AREsp n. 660.837/CE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. p/ acórdão Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe 16/5/2017; REsp n. 1.731.214/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2018, DJe 19/11/2018; e AgInt no AREsp n. 1.106.649/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 6/12/2018.

IV - Verificado que o Tribunal de origem deixou de apreciar questão de ordem pública, passível de conhecimento de ofício, mas que foi suscitada em embargos declaratórios, demonstrada a omissão que inquinou a decisão recorrida e, consequentemente, caracterizada a violação do art. 1.022 do CPC/2015.

V - Impositivo o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que este se manifeste, especificamente, sobre a questão de ordem pública articulada nos embargos declaratórios.

VI - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.”

(REsp n. 1.797.901/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 19/8/2019.) (grifo nosso)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CARACTERIZADA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. COGNOSCÍVEL EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO.

1. O Tribunal de origem, mesmo instado em sede de embargos declaratórios, omitiu-se sobre o exame de questão oportunamente suscitada e relevante para o deslinde da controvérsia.

2. As matérias de ordem pública podem ser apreciadas a qualquer tempo pelas instâncias ordinárias, de ofício ou a requerimento da parte, ainda que alegadas em sede de embargos de declaração, pois não estão sujeitas à preclusão.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(AgInt no AREsp n. 1.106.649/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 6/12/2018.) (grifo nosso)

De outro giro, não há que se falar em julgamento extra petita, tendo em vista que a matéria versada na ADI 2975 diz respeito justamente à modalidade de sanção aplicada ao apelante.

Assim, é caso de rejeição dos embargos de declaração opostos pela União.

Passo à apreciação dos aclaratórios opostos pelo apelante.

Compulsando os autos, verifico que o r. acórdão deixou de pronunciar expressamente o provimento parcial da apelação.

Ocorre que, justamente em razão do que decidiu o Supremo Tribunal Federal nos referidos embargos de declaração, penso que a solução seja a de dar-se parcial provimento ao recurso em menor extensão.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela "aplicabilidade da sanção prevista no art. 137, caput, da Lei nº 8.112/1990 às situações previstas no seu parágrafo único, cuja inconstitucionalidade foi declarada por este Tribunal, até que sobrevenha lei a dispor sobre a matéria", ou seja, proibiu nova investidura em cargo público federal pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Atento, assim, ao comando decisório do Supremo Tribunal Federal, dou parcial provimento ao recurso em menor extensão, para que o apelante fique proibido de investir-se em cargo público federal pelo prazo de cinco anos.

Provido parcialmente o recurso de apelação, em menor extensão, com reforma parcial da sentença, tem-se, ainda assim, decaimento mínimo da ré, o que justifica a manutenção da condenação do autor nas verbas de sucumbência, conforme fixada na origem (ID 5936916 - Pág. 57). 

Por fim, registre-se que para eventual efeito de prequestionamento é desnecessária a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, uma vez que o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, é mais que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores, como expresso no artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração do apelante, com efeitos modificativos, para DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação em menor extensão, para que o apelante fique proibido de investir-se em cargo público federal pelo prazo de cinco anos, e REJEITO os embargos de declaração da União, nos termos da fundamentação.

É como voto.