Desembargador Federal Wilson Zauhy:

Conforme consignado pelo eminente Relator:

“Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620/1993. MERO INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 430 DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. CONTRIBUIÇÃO SOBRE COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA. LEI 8212/91. CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA APÓS EDIÇÃO DA LEI 10.256/2001. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 562.276-PR, declarou a inconstitucionalidade formal e material do artigo 13 da Lei n. 8.620/1993 (hoje revogado pela Lei n. 11.941/2009), que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social.

2. Com esse novo quadro normativo e jurisprudencial, não há mais como se concluir pela responsabilidade solidária dos sócios com base no artigo 124, inciso II do CTN - Código Tributário Nacional, ficando, portanto, a responsabilidade restrita às hipóteses do artigo 135, inciso III, do referido Código, ou seja, apenas dos sócios diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, quando praticarem atos com excesso de poderes, ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

3. A simples inclusão dos nomes dos sócios na CDA, porque feita com base em dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, não basta para justificar o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa dos sócios.

4. Antes mesmo de ser revogado pela Lei n° 11.941/09, já era assente orientação pretoriana no sentido de que o art. 13 da Lei n° 8.620/1993 somente pode ser interpretado em sintonia com o art. 135 do CTN (REsp n° 736.428/SP, 2' Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 03.08.2006, DJ 21.08.2006, p. 243). Assim, no caso, ainda que o nome do embargante conste da CDA, caberia à exequente/embargada a prova de que o sócio/terceiro praticou atos ilegais ou abusivos, aplicando-se a inversão do ônus da prova apenas quando provado administrativamente pelo exequente a responsabilidade do sócio.

5. Logo, de rigor a exclusão do sócio Marcos Roberto Luna do polo passivo da execução à ausência de demonstração, pela exequente, da ocorrência da hipótese prevista no art. 135, III, do CTN.

6. O STF, no RE n. 363.852/MG, representativo da controvérsia da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade das Leis ns. 8.540/92 e 9.528/97, que deram nova redação aos arts. 12, V e VII, 25, I e II, e 30, IV, da Lei n" 8.212/91, até que legislação nova, arrimada na EC n. 20/98, institua a contribuição, desobrigando a retenção e recolhimento da contribuição social ou o recolhimento por sub-rogação sobre a 'receita bruta proveniente da comercialização da produção rural' de empregadores, pessoas naturais.

7. Essa orientação restou mantida por ocasião do julgamento do RE n. 596.177/RS, julgado sob o regime da repercussão geral, nos termos do art. 543-B do CPC.

8. Com arrimo na alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 20/98, foi editada a Lei n. 10.256/2001, que deu nova redação ao caput do art. 25 da Lei n. 8.212/91, substituindo as contribuições devidas pelo empregador rural pessoa natural incidente sobre a folha de salários e pelo segurado especial pela contribuição social incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural.

9. Afastada a ocorrência de bitributação, dispensando-se, ainda, lei complementar para a instituição da contribuição social incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural, tendo em vista a previsão constitucional da nova fonte de custeio, que passou a encontrar seu fundamento de validade no art. 195, I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98.

10. Após a promulgação da EC n. 20/98, não se pode mais falar em violação à isonomia ou de necessidade de lei complementar, posto que o empregador rural não contribui mais sobre a folha de salários, contribuição esta substituída pelo valor da receita proveniente da comercialização da sua produção, fonte de custeio trazida pela emenda constitucional anteriormente citada, o que afasta a aplicação do disposto no §4° do artigo 195, conquanto observado o princípio da anterioridade nonagesimal.

11. Considerando que o recurso foi interposto sob a égide do CPC/1973 e, nos termos do Enunciado Administrativo n° 7, elaborado pelo Superior Tribunal de Justiça para orientar a comunidade jurídica acerca da questão do direito intertemporal, tratando-se de recurso interposto contra decisão publicada anteriormente a 18/03/2016, não é possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015.

12. Apelação parcialmente provida."

Os embargos de declaração foram rejeitados (ID 153040344, f. 19/24) e o recurso especial não foi admitido (ID 153040345, f. 25/30).

A União interpôs agravo à Corte Superior, provido "para anular o acórdão proferido em Embargos de Declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que outro seja prolatado, com expressa manifestação sobre todas as supostas infrações à lei e irregularidades apontadas pela recorrente, a fim de averiguar a possível responsabilidade dos sócios, nos termos do art. 135, III, do CTN" (ID 153040346, f. 32/7).

É o relatório.”

Em seu voto, consignou o e. Relator, em síntese:

“1. Em cumprimento à decisão da Corte Suprema, renova-se o exame dos embargos de declaração especificamente quanto ao ponto assinalado com acréscimo de fundamentação

2. Em suprimento ao acórdão embargado, destaca-se que o co-executado Marcos Roberto Luna figurou como sócio da empresa executada no período de 26/10/2001 a 28/10/2002 e a dívida constante da CDA 35.401.919-8 refere-se ao período de 12/2001 a 09/2004.

3. O relatório elaborado pelo Auditor-Fiscal da Previdência Social apontou fatos que configurariam, em tese, crime de sonegação fiscal (artigo 337-A, do Decreto-Lei 2.848/1940, com redação dada pela Lei 9.983/2000), com a responsabilização do sócio Marcos Roberto Luna.

4. Como se observa, não se tratou de mera inadimplência tributária, mas da prática de ilícito tributário, aperfeiçoando, inclusive, em tese, delito de sonegação fiscal, revelando assim, que a inclusão do sócio na CDA teve fundamento no artigo 135, CTN e não no artigo 13, da Lei 8.620/1993, como consignado no acórdão embargado, sendo o caso de manter o sócio Marcos Roberto Luna no polo passivo da execução fiscal, em conformidade com a jurisprudência consolidada.

5. Embargos de declaração da União acolhidos, com efeitos infringentes (acolho os embargos de declaração da União, com efeitos infringentes, para negar provimento à apelação).”

Observo o seguinte.

São autos de Embargos à execução fiscal. O acórdão dos embargos de declaração foi anulado pelo STJ para que sejam analisadas “as supostas infrações à lei e irregularidades apontadas pela recorrente, a fim de averiguar a possível responsabilidade dos sócios, nos termos do art. 135, III, do CTN”. A Turma havia considerado que o motivo para a inclusão do sócio na CDA era o art. 13 da Lei 8.620/93.

O e. Relator entende, em síntese, que: “Como se observa, não se tratou de mera inadimplência tributária, mas da prática de ilícito tributário, aperfeiçoando, inclusive, em tese, delito de sonegação fiscal, revelando, assim, que a inclusão do sócio na CDA teve fundamento no artigo 135, CTN e não no artigo 13, da Lei 8.620/1993, como consignado no acórdão embargado, sendo o caso de manter o sócio Marcos Roberto Luna no polo passivo da execução fiscal, em conformidade com a jurisprudência consolidada. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração da União, com efeitos infringentes, para negar provimento à apelação.”

Conforme consta dos autos, Marcos Roberto Luna foi sócio entre 26/10/2001 a 28/10/2002; a dívida em questão é relativa ao período de 12/2001 a 09/2004.

A União juntou denúncia do MPF na qual o sócio em questão foi acusado de participar de esquema de empresas “laranjas” para sonegação (doc. ID 153040337, pág. 25).

O e. Des. Fed Hélio Nogueira havia consignado: “No caso dos autos, é incontroverso que a atribuição de responsabilidade tributária aos embargantes decorre do disposto no art. 124 do CTN c.c. o art. 13, da Lei n° 8.620 /1993, tal como reconhecido pela embargada em sua impugnação. Ademais, diante da inexistência de procedimento administrativo prévio que conclua pela responsabilidade de sócio/terceiro pela obrigação tributária da pessoa jurídica executada, presume-se que esta esteja fundada no art. 13 da Lei nº 8.620/93”.

No que tange à responsabilidade, verifica-se que os documentos colacionados não indicam inequivocamente para eventual responsabilidade do dirigente na criação do fato gerador de modo irregular, ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica, confusão patrimonial ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo com intenção de burlar o fisco.

Com efeito, não se pode "transformar a responsabilidade subjetiva e condicional em objetiva e automática", competindo "à autoridade fiscal motivar e provar os fatos que implicam a responsabilidade do administrador de pessoas jurídicas privadas que exercem atividade lucrativa", conforme já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, tendo como esteio o voto do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA (AI 718320 AgR/MG).

Posicionou-se a Suprema Corte no sentido da impossibilidade de se presumir a responsabilidade do sócio tão-somente por sua inclusão no título executivo, em respeito aos postulados do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. Eis a ementa do aludido julgado:

"TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA. VIOLAÇÃO DA LEI, DE ESTATUTO OU DE CONTRATO SOCIAL. MERO INADIMPLEMENTO. FALÊNCIA. PROCESSUAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL.

Os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal são plenamente aplicáveis ao ato administrativo de constituição do crédito tributário, que é plenamente vinculado. Tal como posta a questão nestes autos, toda a discussão se resume ao exame do cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da validade da atribuição de responsabilidade tributária. Autos do processo administrativo ausentes.

(...)

Agravo regimental ao qual se nega provimento."

(AI 718320 AgR, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 17-09-2012 PUBLIC 18-09-2012)

Consectariamente, tem-se por indispensável a prova de que o dirigente tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ainda que o seu nome conste do título executivo.

Portanto, a constrição deve recair somente sobre o patrimônio da própria empresa devedora, mesmo porque a responsabilidade patrimonial secundária é medida excepcional e não pode ser presumida, haja vista implicar invasão a patrimônio alheio.

No caso dos autos, verifica-se que não houve o devido processo administrativo em relação ao sócio em questão, processo esse que deveria ter ocorrido com plena aplicação dos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

Ademais, na ação penal mencionada pela União (2004.60.02.002649-7), já houve trânsito em julgado, tendo havido a extinção da punibilidade dos réus em razão da ocorrência de prescrição.

Ante o exposto, DIVIRJO do e. Relator e acolho os embargos de declaração para suprir a omissão com relação à análise do caso à luz do art. 135 do CTN, porém mantenho o resultado do acórdão embargado, qual seja, o parcial provimento da apelação da parte embargante para excluir o sócio Marcos Roberto Luna do polo passivo da execução fiscal.

É o voto.