APELAÇÃO CIVEL (198) Nº 6084676-60.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DURVALINO PEREIRA DA SILVA

Advogados do(a) APELADO: FRANCISCO PEREIRA NETO - MG133248-A, MAYARA RIBEIRO PEREIRA - SP355909-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia à oponibilidade da coisa julgada/litispendência, a ensejar a extinção do feito sem resolução do mérito e, superada, tal circunstância, à necessidade de fixação da DCB, bem como a alteração da DIB.

O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido nos termos em que devolvido, restringindo sua apreciação à matéria impugnada na apelação, em observância ao princípio “tantum devolutum quantum appellatum”.

Da litispendência e da coisa julgada

Nos termos do art. 337, §§ 1º a 3º, do Código de Processo Civil (CPC), a oponibilidade da litispendência se consubstancia na hipótese em que se repete ação que está em curso, com as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, sendo imprescindível, portanto, que haja tríplice identidade entre os feitos. 

Neste sentido: 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. COISA JULGADA. I - Para a ocorrência de litispendência ou coisa julgada faz-se indispensável a tríplice identidade entre os elementos da ação. Assim, necessários que sejam idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes. II – Conforme se depreende da análise dos presentes autos, quando do ajuizamento da pretensão veiculada neste processo, cuja ação foi ajuizada em setembro/2017, havia processo em curso (iniciado em junho/2016), com sentença de improcedência em 27.03.2018, e trânsito em julgado em 27.05.2018. (...) VII -  Apelação do INSS e remessa oficial tida por interposta providas para reconhecer a coisa julgada, e declarar extinto o feito, sem resolução do mérito,restando prejudicada a análise da apelação da parte autora.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5153010-95.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO, julgado em 13/07/2022, Intimação via sistema DATA: 16/07/2022)

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, CPC). AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LITISPENDÊNCIA. CONCOMITÂNCIA DE AÇÕES COM O MESMO PEDIDO, MESMA CAUSA DE PEDIR E MESMAS PARTES. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. I - No caso dos autos, a parte autora requer o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado em 23.07.2019, que havia sido concedido judicialmente, a título de antecipação de tutela, nos autos do Processo nº 1000978-45.2018.8.26.0481 (1ª Vara Cível da Presidente Epitácio). II - Em consulta ao site PJe desta Corte, verificou-se que o referido processo está em fase recursal e foi julgado pela 10ª Décima Turma, sob minha relatoria,  cujo resultado foi pela manutenção da sentença que determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação ocorrida em 26.02.2018. Fora, ressalvada, no entanto, a possibilidade de o INSS realizar avaliações médicas periódicas para constatar a persistência ou não da incapacidade. Atualmente, está pendente de julgamento o agravo da Autarquia que fora interposto contra a decisão denegatória do seu recurso especial. III - Para a ocorrência de litispendência ou coisa julgada faz-se indispensável a tríplice identidade entre os elementos da ação. Assim, necessários que sejam idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes. IV - Constatou-se que, tanto na presente ação, quanto naquela que tramitou perante a 1ª Vara Cível da Presidente Epitácio, a parte autora objetiva a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez. V - A decisão agravada destacou que a pretensão veiculada neste processo, cuja ação foi ajuizada em agosto/2019, foi objeto de deliberação em ação anterior (inicial distribuída em 20.03.2018), tendo sido julgada procedente em 14.02.2019, com pendência de julgamento de agravo de decisão denegatória de recurso especial.  VI - A parte autora ingressou com nova ação antes do término da ação anterior, juntando, inclusive, os mesmos documentos médicos apresentados na primeira demanda, sem que houvesse ao menos a evidência de agravamento do seu quadro de saúde, que pudesse justificar a propositura de uma nova ação. Nota-se, assim, dos documentos referidos, a identidade de elementos de ambas as ações, restando patente, portanto, a ocorrência de litispendência, a teor do art. 485, inc. V, do novo CPC. VII - Agravo interno (art. 1.021, CPC) interposto pela parte autora improvido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5311248-52.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 01/06/2022, DJEN DATA: 06/06/2022)

Por sua vez, consoante se afere do artigo 337, §§ 1º, 2º e 4º, do CPC, a oponibilidade da coisa julgada se consubstancia na hipótese em que se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado, com as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, sendo imprescindível, portanto, que haja tríplice identidade entre os feitos. 

Neste sentido: 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. COISA JULGADA. I - Para a ocorrência de litispendência ou coisa julgada faz-se indispensável a tríplice identidade entre os elementos da ação. Assim, necessários que sejam idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes. II – Conforme se depreende da análise dos presentes autos, quando do ajuizamento da pretensão veiculada neste processo, cuja ação foi ajuizada em setembro/2017, havia processo em curso (iniciado em junho/2016), com sentença de improcedência em 27.03.2018, e trânsito em julgado em 27.05.2018. (...) VII -  Apelação do INSS e remessa oficial tida por interposta providas para reconhecer a coisa julgada, e declarar extinto o feito, sem resolução do mérito, restando prejudicada a análise da apelação da parte autora.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5153010-95.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SYLVIA MARLENE DE CASTRO FIGUEIREDO, julgado em 13/07/2022, Intimação via sistema DATA: 16/07/2022)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO/ PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. COISAJULGADA CONFIGURADA. 1. Consoante disposto no art. 485, V, do Código de Processo Civil, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º). 2. Verificada a ocorrência de coisa julgada, face à tríplice identidade entre os elementos da ação, vez que idênticos, nas duas ações, o pedido, a causa de pedir e as partes. 3. Apelação da parte autora improvida. Extinto o presente feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, V do CPC/2015. 
(TRF3 - ApCiv 5008342-38.2018.4.03.6183. RELATOR: Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, Intimação via sistema DATA: 09/10/2020) 
 
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA. LIGIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. - O fenômeno da coisa julgada, óbice à reprodução de ação anteriormente ajuizada, conforme art. 337, VII, do novo Código de Processo Civil, impõe a extinção do processo sem o julgamento do mérito, nos termos do art. 485, V e § 3º, do diploma legal supramencionado. - Embora haja novo requerimento administrativo, não há novos documentos a ensejar a alegada condição de rurícola da parte autora. - O instituto da coisa julgada reclama identidade de ações, decorrente da coincidência de partes, pedidos e causas de pedir. Vide arts. 301, §§ 1º a 3º, do Código de Processo Civil de 1973, e art. 337, §§ 1º, 2º e 4º, do novo Código de Processo Civil. - Tríplice identidade verificada no presente feito. - Há demanda anteriormente proposta pela autora com pedido de aposentadoria por idade rural, já transitada em julgado. (...) - Apelo da parte autora parcialmente provido. (TRF3 - ApCiv 5117891-78.2018.4.03.9999. RELATOR: Desembargador Federal JOAO BATISTA GONCALVES, 9ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/10/2020) 

Sob tal perspectiva, depreende-se que, no caso dos autos, a parte autora pretende a concessão do benefício de incapacidade desde 26/09/2017 (NB 31/620.298.767-0) ou 08/05/2018 (NB 31/623.055.615-8), porquanto seria portadora de “ANSIEDADE GENERALIZADA (CID10 F41.1), ENTOSE E DISTENSÃO ENVOLVENDO LIGAMENTO CRUZADO (ANTERIOR) (POSTERIOR) DO JOELHO (CID10 S83.5), GONARTROSE (CID10 M17), SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR (CID10 M75.1)” (ID 98466368).

Com efeito, à míngua de qualquer identidade com a presente demanda, não há que se falar na oponibilidade da coisa julgada formada no âmbito do feito autuado sob o n. 0002694-50.2020.4.03.6327, cuja decisão transitou em julgado em 10/05/2021, em que se postulou “o reestabelecimento do benefício com (DER) 09/01/2020, sob o NB: nº 629.731.426-1, ou a concessão do benefício sob o nº 705.698.354-6, com DER 22/05/2020” (ID 251520180, ID 251520182, ID 251520183, ID 251520186 e ID 251520187).

Entretanto, depreende-se que a parte autora, no feito identificado sob o n. 0004250-92.2017.4.03.6327, ajuizado em 15/12/2017, formulou pedido de concessão de benefício de incapacidade, o qual foi julgado improcedente, em decisão transitada em julgado em 02/08/2018, porquanto, nos termos da perícia judicial então realizada, em 02/02/2018, não houve a constatação de qualquer incapacidade (ID 251520181, ID 251520184 a ID 251520186).

Desta feita, considerando que a r. sentença julgou procedente o pedido para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença a partir de 26/09/2017, observa-se que houve, de fato, violação à coisa julgada, já que, no mesmo período, foi atestada a capacidade laborativa em feito precedente, tendo o respectivo pedido sido julgado improcedente, em decisão, consoante aduzido, transitada em julgado.

Desta feita, de rigor a extinção parcial do feito em relação ao pedido de concessão do benefício de auxílio-doença desde 26/09/2017, remanescendo a discussão acerca do pedido subsidiário, concessão da benesse desde 08/05/2018 (NB 31/623.055.615-8).

Vencida a questão preliminar, avanço ao mérito.

Da data do início do benefício

Os benefícios de incapacidade têm por data de início do benefício (DIB) o requerimento administrativo ou, na ausência deste, a citação do INSS.

Essa é a compreensão do C. STJ fixada no Tema 626/STJ: “a citação válida informa o litígio, constitui em mora a autarquia previdenciária federal e deve ser considerada como termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida na via judicial quando ausente a prévia postulação administrativa” (REsp n. 1.369.165/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 7/3/2014).

Ainda, a Súmula 576/STJ: “ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida”, (j. 22/06/2016, DJe 27/06/2016).

Na hipótese de restabelecimento de benefício por incapacidade, cessado indevidamente, a concessão judicial não configura novo benefício, e o seu termo inicial deve ser fixado no dia seguinte à data da cessação indevida.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA DO AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "o termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, no caso de ausência de prévia postulação administrativa. Incidência da Súmula 83/STJ." (AgRg no AgRg no AREsp 813.589/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 22/3/2016) 2. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 915.208/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016) (grifei)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. ATIVIDADE URBANA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Comprovada a incapacidade parcial e permanente para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. - O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior à cessação indevida da aposentadoria por invalidez anteriormente concedida à parte autora, uma vez que o conjunto probatório existente nos autos revela que o mal de que ela é portadora não cessou desde então, não tendo sido recuperada a capacidade laborativa, devendo ser descontados eventuais valores pagos administrativamente. (...) Apelação da parte autora parcialmente provida.

(TRF3 - ApCiv 5670251-93.2019.4.03.9999. RELATOR: Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, 10ª Turma, Intimação via sistema DATA: 22/11/2019).

Da data da cessação do benefício

A questão relativa à fixação da data de cessação do benefício (DCB) de incapacidade provisória (auxílio-doença) ainda não foi pacificada pela jurisprudência. Assim, reexaminando o tema, entendo por bem rever entendimento anteriormente professado, para alinhar-me à orientação desta Egrégia Turma.

O assunto recebeu nova disciplina a partir da edição da Medida Provisória n. 767, de 06/01/2017, convertida na Lei n. 13.457, de 26/06/2017, que operou alteração na ordem jurídica nacional mediante as normas dos §§ 8º e 9º, incluídos no artigo 60 da LBPS, cujos comandos dispõem, in verbis:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.      (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

        (...)

§ 8^o  Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.  (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 9^o  Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8^o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 10.  O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 11.  O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício.   (Incluído pela  Lei nº 13.457, de 2017)

Com efeito, os comandos legais acima transcritos nos §§ 8º a 11 do artigo 60 da LBPS, todos incluídos pela Lei n. 13.457, de 2017, estabelecem um iter procedimental, destinado ao controle de concessão dos benefícios de auxílio-doença.

Nesse diapasão, a norma inserta no § 8º, que estabelece que o magistrado deve fixar o prazo de duração do benefício, “sempre que possível”, tem caráter condicional, é dizer, o estabelecimento do termo final somente será possível se existirem fundamentos técnicos, colhidos das provas dos autos. Assim, à míngua de parâmetros médicos seguros, não será definida, na decisão, a data de cessação do benefício, sob pena de ausência de fundamento jurídico válido para o apontamento da recuperação do trabalhador.

Eis o entendimento desta E. Décima Turma:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO. DESNECESSIDADE DE FIXAÇÃO.

I- Relembre-se que restou consignado na decisão vergastada "No que tange ao termo final do benefício, observo que embora o art. 60, em seus parágrafos 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, com alterações da Lei nº 13.457/2017, estabelece que 'sempre que possível, o ato de concessão de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício', entendo que, no caso em tela, levando-se em consideração a natureza da enfermidade, não é caso de se fixá-lo, nada obstando, todavia, a realização de perícias periódicas pela autarquia."

II-Não se olvida que há previsão para a cessação da benesse, consoante dispõe a legislação de regência sobre a matéria, todavia foi destacado na decisão agravada que não se justificava a fixação de termo final para duração do benefício, ante a patologia que acometia a demandante, a demandar tratamento.

III- Não há obrigação de fixação do termo final do benefício, já que o art. 60, em seus parágrafos 8º e 9º, da Lei nº 8.213/91, com alterações da Lei nº 13.457/2017, faculta tal fixação, já que estabelece que “sempre que possível, o ato de concessão de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício”, e, por outro lado, é prerrogativa do INSS submeter a parte autora à realização de perícias periódicas para avaliar seu estado de saúde.

IV–Agravo (CPC, art. 1.021) interposto pelo réu improvido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5122517-38.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 27/10/2021, DJEN DATA: 03/11/2021)

Veja-se que, na hipótese de ausência de fixação de prazo estimado, o segurado no gozo de benefício “poderá ser convocado a qualquer momento para a avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção”, e, se realizada nova perícia e não concordar com a conclusão técnica da Autarquia Previdenciária, deverá apresentar recurso em sede administrativa.

Ora, as normas dos §§ 8º, 10 e 11 encontram-se em perfeita sintonia, eis que o iter procedimental estabelecido pelo legislador vai ao encontro da situação de risco na qual se encontra o trabalhador incapacitado, que não pode prover o seu sustento em razão da moléstia que o acometeu.

Assim, a interpretação do comando do § 9º não pode descurar a norma do § 8º, que estabeleceu uma condição, qual seja, “sempre que possível”. Assim, a fixação da DCB em 120 (cento e vinte) dias somente deve prevalecer se o magistrado, após aferir as provas dos autos, constatar que, com toda certeza, o segurado apresenta condições médicas, consignadas nos laudos periciais, para a sua perfeita recuperação, razão pela qual deverá definir a data de duração do benefício.

Do contrário, na hipótese de o conjunto probatório dos autos não apontar com exatidão o prazo de recuperação laborativa do segurado, é de rigor a manutenção do benefício até que a Autarquia Previdenciária convoque o segurado para realizar nova perícia médica, na forma dos §§ 10 e 11, do artigo 60 da LBPS.

Nesse sentido é a jurisprudência do C. STJ:

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CANCELAMENTO. NECESSIDADE DE PRÉVIA PERÍCIA MÉDICA. PENA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

I - Trata-se, na origem, de ação previdenciária objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo. Na sentença, o pedido foi julgado procedente para condenar a autarquia previdenciária à concessão de auxílio-doença enquanto o beneficiário não estiver aposentado por invalidez. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

Esta Corte conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade da alta médica programada para cancelamento automático do benefício previdenciário de auxílio-doença, sem que haja prévia perícia médica que ateste a capacidade do segurado para o desempenho de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. In verbis: REsp n. 1.597.725/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; REsp n. 1.717.405/PB, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no REsp n. 1.547.190/MT, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 18/5/2018.

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1631392/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 30/09/2020).

Ainda no mesmo sentido: STJ, AREsp 1949457, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 01/02/2022, publ. 08/02/2022; AREsp 1790395, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, j. 18/03/2021, Dje 22/03/2021; AREsp 1734777/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 18/12/2020; AgInt no AREsp 1539870/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020.

Não destoa o entendimento desta E. Décima Turma:                                           

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO DOENÇA. CESSAÇÃO. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Em que pese a possibilidade de convocação da segurada para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção do benefício, nos termos do Arts. 60, § 10, e 101, da Lei 8.213/91, não poderia a autarquia previdenciária cessar o seu pagamento sem antes  constatar, em nova avaliação médica, a recuperação da capacidade laborativa,

2. Não consta o laudo pericial que deve servir de fundamento para a cessação do benefício, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão de primeiro grau.

3. Agravo de instrumento desprovido e agravo interno prejudicado.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013067-58.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 05/08/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/08/2020)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONDICIONAMENTO DE RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE

(...)

3. Sendo assim, diante do conjunto probatório e considerando o parecer elaborado pela perícia judicial, a parte autora faz jus à concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária desde a cessação administrativa, conforme corretamente explicitado na sentença.

4. O termo final do benefício será definido somente através de nova perícia a ser realizada pelo INSS, a fim de constatar a permanência ou não da inaptidão da parte autora. Ou ainda, em caso da impossibilidade de recuperação, designar procedimento de reabilitação, nos moldes do artigo 101 da Lei 8213/91.

(...)

6. Apelação parcialmente provida. Consectários legais fixados de ofício.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5179356-83.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 16/02/2022, Intimação via sistema DATA: 18/02/2022)

Do caso concreto

No caso vertente, alega a parte autora, motorista, com 57 anos de idade na data de realização da perícia (25/01/2021), ser portadora de “ANSIEDADE GENERALIZADA (CID10 F41.1), ENTOSE E DISTENSÃO ENVOLVENDO LIGAMENTO CRUZADO (ANTERIOR) (POSTERIOR) DO JOELHO (CID10 S83.5), GONARTROSE (CID10 M17), SÍNDROME DO MANGUITO ROTADOR (CID10 M75.1)”, moléstias que lhe acarretam incapacidade total e definitiva para o trabalho.

 O requerimento administrativo foi apresentado em 08/05/2018 (ID 98466380). 

A fim de se perscrutar a real condição da parte autora, o d. Juízo a quo designou a realização de perícia médica, ocasião em que o Senhor Perito apresentou as seguintes conclusões (ID 251520160):

6- Conclusão Autor foi submetido à perícia médica por mim em 14/08/2018 com queixas similares às atuais. Ressalto que não foi submetido à cirurgia para correção da rotura ligamentar nos joelhos e não está em tratamento para o mal dos ombros, ocasionalmente faz consulta médica e usa medicamentos sintomáticos. Não houve melhora ou comprovação de agravamento do seu quadro em relação à perícia anterior, ou seja, ao avaliar a o autor foi constatado que possui rupturas em tendões do manguito rotador de ambos os ombros, mal não curável. Não há nexo causal laboral comprovado. Nos joelhos possui ruptura do ligamento cruzado anterior e alterações degenerativas dos meniscos, estes sem repercussão clínica. A lesão do ligamento é curável cirurgicamente. Males sem nexo causal laboral comprovado. Considerando os dados apresentados e o exame físico, concluo que há incapacidade parcial e permanente para o exercício da sua atividade habitual de motorista de VAN devido aos ombros que exigem maior esforço que o habitual sem impedir de trabalhar. Nos joelhos seu mal causa incapacidade laboral parcial e temporária por 6 meses, pois trata-se de condição ligamentar curável cirurgicamente., ou seja, não deve exercer atividades que exijam esforço físico.

Além disso, em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o r. expert afirmou:

g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do periciando é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? Permanente. Parcial.

h) Data provável de início da doença/ lesão/ moléstia que acometem o periciando. Comprovado com exames o estado atual dos ombros desde 2015. Dos joelhos ao menos desde 2012, baseado em exame apresentado.

i)Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. Baseado em exames, ao menos desde o decorrer do ano de 2015.

É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, devendo sopesar o conjunto probatório para formar a sua convicção. Contudo, não foram acostados aos autos elementos com o condão de infirmar o exame realizado pelo expert, razão pela qual há que se prestigiar a conclusão da prova técnica acerca da existência da incapacidade.

Desta feita, de rigor a fixação da DIB na data do requerimento administrativo, formulado em 08/05/2018, ocasião em que a parte autora reunia os requisitos necessários à concessão do benefício de incapacidade temporária (auxílio-doença), cujo cumprimento, esclareça-se, nem sequer configura a controvérsia vertida na presente seara recursal, à míngua de qualquer insurgência das partes.

Por sua vez, em face das provas dos autos, não se verificam elementos técnicos capazes de definir a data da efetiva recuperação do segurado, tendo em vista o seu quadro clínico.

Assim, diante da impossibilidade de definição, a cessação do pagamento do benefício de auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) está vinculada à realização de perícia administrativa, que venha a concluir pelo restabelecimento da capacidade laborativa da parte autora, conforme estatuído no âmbito da r. sentença.

As prestações vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Ajuizada a presente ação em 25/06/2018, decorrido menos de 1 (um) ano da data do indeferimento administrativo, em 15/05/2018 (ID 98466380), inocorrente, in casu, a prescrição quinquenal.

Atente-se que os valores pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de benefícios inacumuláveis no período, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Finalmente, quanto ao eventual prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Custas e despesas processuais

A Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento de custas e emolumentos no âmbito da Justiça Federal e nas ações processadas perante a Justiça Estadual de São Paulo, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal n. 9.289/1996, e do artigo 6º da Lei Estadual paulista n. 11.608/2003.

A isenção, por sua vez, não a exime do reembolso das despesas judiciais eventualmente recolhidas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovada nos autos, consoante o parágrafo único do referido artigo 4º da Lei n. 9.289/1996.

Quanto às demandas aforadas no Estado de Mato Grosso do Sul, a isenção prevista nas Leis Estaduais sul-mato-grossenses ns. 1.135/1991 e 1.936/1998 foi revogada pela Lei Estadual n. 3.779/2009 (artigo 24, §§ 1º e 2º), razão pela qual cabe ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais naquele Estado.

Por fim, caberá à parte vencida arcar com as despesas processuais e as custas somente ao final, na forma do artigo 91 do CPC.

Consectários legais

A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021.

Quanto aos juros, destaque-se que são devidos até a data da expedição do ofício precatório ou da requisição de pequeno valor (RPV), conforme o Tema 96/STF, cristalizado pelo C. STF no julgamento do RE n. 579.431, observando-se, a partir de então, o teor da Súmula Vinculante 17/STF.

Dos honorários advocatícios

Em razão da sucumbência, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da condenação, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme a Súmula 111 do C. STJ e o Tema 1105/STJ, cujo montante considero adequado e suficiente para remunerar o trabalho despendido pelo causídico da parte autora.

Conclusão

Assim, em suma, de rigor o acolhimento parcial das razões recursais tecidas pelo INSS a fim de extinguir parcialmente o feito sem resolução do mérito, alterar a DIB para 08/05/2018, reduzir a verba honorária ao mínimo legal, com a aplicação da Súmula 111 do STJ e, por fim, explicitar os consectários legais, bem como as custas e despesas processuais.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.