V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA): Trata-se de matéria devolvida pela E. Vice-Presidência para verificação da pertinência de proceder-se a um juízo positivo de retratação em razão do entendimento firmado pelo STF, no julgamento do Tema RE 564.354 RG/SE, pela sistemática de repercussão geral da matéria.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 564.354 RG/SE, decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria, assentou o entendimento de que não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados ao teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo que passem a observar o novo teto constitucional.

O acórdão do citado precedente, transitado em julgado em 28/02/2011, recebeu a seguinte ementa: 

DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário.

(RE 564.354/SE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Plenário,  j. 08.09.2010, DJe 15.02.2011)

Eventuais dúvidas acerca do alcance do entendimento emanado do RE 564.354/SE restaram dirimidas por subsequentes julgados sobre a matéria, a partir dos quais se evidenciou que a tese fixada se aplica também a benefícios concedidos no chamado período do “buraco negro”.

Nesse sentido:  

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. READEQUAÇÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO ENTRE 05.10.1988 E 05.04.1991 (BURACO NEGRO). APLICAÇÃO IMEDIATA DOS TETOS INSTITUÍDOS PELAS EC´S Nº 20/1998 E 41/2003. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

1. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata dos novos tetos instituídos pelo art. 14 da EC nº 20/1998 e do art. 5º da EC nº 41/2003 no âmbito do regime geral de previdência social (RE 564.354, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em regime de repercussão geral).

2. Não foi determinado nenhum limite temporal no julgamento do RE 564.354. Assim, os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação, segundo os tetos instituídos pelas EC s nº 20/1998 e 41/2003. O eventual direito a diferenças deve ser aferido caso a caso, conforme os parâmetros já definidos no julgamento do RE 564.354.

3. Repercussão geral reconhecida, com reafirmação de jurisprudência, para assentar a seguinte tese: “os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas EC s nº 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564.354, em regime de repercussão geral”.

(RE 937595 RG/SP, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Plenário, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-101 DIVULG 15-05-2017, PUBLIC 16-05-2017)

Com efeito o RE 564.354/SE determinou expressamente que deve ser observada a média dos salários de contribuição, sem qualquer limitação, reajustada pelos índices aplicados aos benefícios previdenciários, a fim de se apurar as eventuais diferenças decorrentes da readequação da renda do benefício aos novos tetos introduzidos pelas Emendas 20/98 e 41/2003.

De se notar que, como bem observado pelo Acórdão impugnado, "Consoante documentos de fls. 148/150 (Demonstrativo de Revisão do Benefício) verifica-se que o salário-de-benefício não foi limitado ao teto previdenciário vigente à época da sua concessão em 01/05/1989. A soma dos salários de contribuição totalizou $ 32.006,67, dividido por 36 resultou no salário de beneficio de $ 889,07, exatamente o valor da RMI. Inaplicáveis, portanto, ao caso as alterações introduzidas pelas Emendas Constitucionais n. 20/98 e n. 41/2003."

Entretanto, de se notar que a Ordem de Serviço INSS/DISES n° 121/92 foi o ato administrativo que concretizou o mandamento constitucional previsto no art. 202, caput, da Constituição Federal, e art. 144 da Lei 8.213/91 (dispositivos legais vigentes na época). Respectivo ato foi elaborado em razão da defasagem histórica do teto do salário de contribuição no mês de junho/92, tendo em vista a irrisória atualização que lhe foi deferida nos meses de março e abril de 1990, quando o país sofria com a hiperinflação, reajustando as contribuições pelo INPC até junho/92 e recalculando os benefícios no período chamado "buraco negro" dizia o seguinte:

“... Até 1º de junho de 1992, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei.

Parágrafo único. A renda mensal recalculada de acordo com o disposto no caput deste artigo, substituirá para todos os efeitos a que prevalecia até então, não sendo devido, entretanto, o pagamento de quaisquer diferenças decorrentes da aplicação deste artigo referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992...”.

Já o artigo 41 do mesmo diploma legal apontava o seguinte:

“...O reajustamento dos valores de benefícios obedecerá às seguintes normas:

II - os valores dos benefícios em manutenção serão reajustados, de acordo com suas respectivas datas de início, com base na variação integral do INPC, calculado pelo IBGE, nas mesmas épocas em que o salário-mínimo for alterado, pelo índice da cesta básica ou substituto eventual...”.

O aludido artigo 41 foi revogado pela Lei nº 8.542/92, que instituiu o IRSM em substituição ao INPC a partir de 01/1993.

Se os índices previstos na Ordem de Serviço 121/92 foram utilizados na via administrativa para a obtenção da renda revisada na forma do art. 144, da Lei n. 8.213/91, válida a partir de junho de 1992, os referidos índices devem ser considerados no reajuste da média dos salários de contribuição para a readequação da renda mensal do benefício da parte exequente aos tetos das Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003, independentemente de expressa ordem judicial nesse sentido.

Na verdade, como a OS/INSS/DISES nº 121 é o diploma legal que rege a matéria, só seria o caso de afastar a sua aplicação se houvesse expressa disposição nesse sentido e não o contrário.

A aplicação do entendimento firmado no RE 564.354/SE autoriza tão somente a eliminação do teto máximo do salário de benefício na data da concessão com o propósito de se apurar eventuais diferenças da mencionada alteração dos tetos máximos pelas mencionadas Emendas, e não a mudança do critério de reajuste do benefício aplicado no âmbito administrativo.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – TETOS DAS EMENDAS 20/98 E 41/2003 – REAJUSTE – BENEFÍCIO CONCEDIDO NO PERÍODO DO BURACO NEGRO – PORTARIA 302/92 – ORDEM DE SERVIÇO 121.

I – Conforme definido pelo título judicial, o benefício da parte autora, limitado ao teto máximo de pagamento na data de concessão, bem como em dezembro de 1998, faz jus a readequação do reajuste do seu benefício aos tetos máximos introduzidos pelas Emendas Constitucionais n. 20/98 e 41/2003.

II - Considerando que os índices previstos na Portaria 302/92 e Ordem de Serviço 121/92 foram utilizados na via administrativa para a obtenção da renda revisada na forma do art. 144, da Lei n. 8.213/91, válida a partir de junho de 1992, o referidos índices devem ser considerados no reajuste da média dos salários de contribuição para a readequação do renda mensal do benefício da parte exequente aos tetos das Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/2003, uma vez que a aplicação do entendimento firmado no RE 564.354/SE autoriza tão somente a eliminação do teto máximo do salário de benefício na data da concessão com o propósito de se apurar eventuais diferenças da mencionada alteração dos tetos máximos pela aludidas Emendas, e não a mudança do critério de reajuste do benefício aplicado no âmbito administrativo.

III –  Agravo de instrumento do INSS improvido. (TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5000926-70.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 07/10/2020, Intimação via sistema DATA: 09/10/2020)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. TETO EC 20/98 E 41/03. BURACO NEGRO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RENDA MENSAL. APURAÇÃO. REAJUSTE.  LIMITAÇÃO AOS TETOS INFRACONSTITUCIONAIS.

1. A readequação aos novos tetos constitucionais a partir da renda mensal revisada na via administrativa, nos termos do Art. 144 da Lei 8.213/91, deve observar os índices de reajuste previstos na OS/INSS 121/92.
2. Não há previsão no título executivo de que sejam afastados os índices legais de reajuste. 
3. Agravo de instrumento desprovido.
(AI 5010607-98.2019.4.03.0000; Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA; TRF3; Décima Turma; Publicação 10.08.2020)
 
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EC 20/98 e 41/2003. BURACO NEGRO. CÁLCULOS. ÍNDICES DE REAJUSTE DIVULGADOS PELA OS/INSS/DISES Nº 121, DE 15/06/92. AGRAVO DESPROVIDO.
1.  As Emendas Constitucionais ns. 20, de 16/12/1998, e 41, de 31/12/2003, reajustaram o teto máximo de pagamento da Previdência Social.
2. Em julgamento do RE 564/354/SE, realizado em 08.09.2010, na forma do art. 543-B, do CPC, o STF assentou entendimento no sentido da possibilidade de aplicação dos tetos previstos nas referidas Emendas Constitucionais aos benefícios previdenciários concedidos anteriormente a tais normas, REDUZIDOS AO TETO LEGAL, por meio da readequação dos valores percebidos aos novos tetos.
3. O Supremo Tribunal Federal ainda reafirmou jurisprudência no sentido de que os benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) concedidos entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, o chamado "buraco negro", não estão, em tese, excluídos da possibilidade de reajuste segundo os tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais (ECs) 20/1998 e 41/2003. Ainda segundo a decisão, tomada pelo Plenário Virtual no Recurso Extraordinário (RE) 937595, com repercussão geral reconhecida, a readequação aos novos limites deve ser verificada caso a caso, de acordo com os parâmetros definidos anteriormente pelo Tribunal no RE 564354, no qual foi julgada constitucional a aplicação do teto fixado pela ECs 20/1998 e 41/2003 a benefícios concedidos antes de sua vigência.
4. Como o benefício do autor, aposentadoria especial, com DIB em 03.12.1988, no "Buraco Negro", teve a RMI limitada ao teto por ocasião da revisão preceituada pelo art. 144 da Lei nº 8.213/91, ele faz jus à revisão que lhe foi deferida, nos termos do decidido no Recurso Extraordinário nº 564.354, com o pagamento das eventuais diferenças daí advindas, respeitada a prescrição quinquenal do ajuizamento desta ação, nos termos do artigo 103 do CPC.
5. Os benefícios concedidos entre 05/10/1988 e 05/04/1991 ("buraco negro") foram revisados com aplicação das regras da Lei n° 8.213/91, como foi previsto em seu artigo 144, regulamentado pela Ordem de Serviço INSS/DISES n° 121, de 15 de junho de 1992.
6. A readequação da RMI (revisada nos termos do art. 144) deve ser efetuada com a aplicação dos índices de reajuste divulgados pela OS/INSS/DISES nº 121, de 15/06/92, por ser esse o diploma legal que rege a matéria.
7. Agravo de instrumento desprovido.
(AI 5023492-47.2019.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, TRF3 - 8ª Turma, DATA: 06.03.2020).
 
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/98 E 41/03. ORDEM DE SERVIÇO INSS/DIESES N.121/92.
- O título exequendo diz respeito à revisão da renda mensal do benefício, aplicando-se os limites máximos (tetos) previstos na EC 20/98 e 41/03, com pagamento das diferenças daí advindas. A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, observada a prescrição quinquenal. Os juros moratórios incidirão a partir da citação, de acordo com o novo Código Civil e após 30.06.2009 nos termos da Lei 11.960/20009. Sucumbência recíproca.
- Os benefícios do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) concedidos entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, o chamado "buraco negro", não estão, em tese, excluídos da possibilidade de reajuste segundo os tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais (ECs) 20/1998 e 41/2003. Segundo a decisão, tomada pelo Plenário Virtual no Recurso Extraordinário (RE) 937595, com repercussão geral reconhecida, a readequação aos novos limites deve ser verificada caso a caso, de acordo com os parâmetros definidos anteriormente pelo Tribunal no RE 564.354, no qual foi julgada constitucional a aplicação do teto fixado pela ECs 20/1998 e 41/2003 a benefícios concedidos antes de sua vigência.
- Como o benefício do autor, aposentadoria especial, com DIB em 02.11.1988, no "Buraco Negro", teve a RMI limitada ao teto por ocasião da revisão preceituada pelo art. 144 da Lei nº 8.213/91, ele faz jus à revisão que lhe foi deferida, nos termos do decidido no Recurso Extraordinário nº 564.354, com o pagamento das eventuais diferenças daí advindas, respeitada a prescrição quinquenal do ajuizamento desta ação, nos termos do artigo 103 do CPC.
- Os benefícios concedidos entre 05/10/1988 e 05/04/1991 ("buraco negro") foram revisados com aplicação das regras da Lei n° 8.213/91, como foi previsto em seu artigo 144, regulamentado pela Ordem de Serviço INSS/DISES n° 121, de 15 de junho de 1992.
- A readequação da RMI (revisada nos termos do art. 144) deve ser efetuada com a aplicação dos índices de reajuste divulgados pela OS/INSS/DISES nº 121, de 15/06/92, por ser esse o diploma legal que rege a matéria.
- Agravo de instrumento não provido.
(AI 5008335-34.2019.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal TANIA REGINA MARANGONI, TRF3 - 8ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/08/2019)

Portanto, amparado no parecer da contadoria desta Corte (ID 274881742), cujas conclusões transcrevo e adoto: "De todo modo, s.m.j., não existiria óbice quanto à utilização da OS 121/92 também na verificação de eventual vantagem em relação à readequação dos tetos das ECs 20/98 e 41/03, considerando que utilizada para o reajuste dos benefícios do “buraco negro”. E, para aplicar o decidido no RE nº 564.354-RG no que toca à não limitação da renda para o cálculo, mas aplicando os tetos no pagamento, a evolução pela média também estaria avalizada. Em suma: na revisão do artigo 144 da Lei nº 8.213/91, mais especificamente, em 06/1992 a renda pura resultou em R$ 2.966.228,61, quer seja, superior ao limite máximo de Cr$ 2.126.842,49. Assim sendo, em caso de entendimento no sentido da adoção do método de evolução da média (no caso em tela, da RMI), assim como é realizado nas DIBs implantadas na forma da Lei nº 8.213/91 (iniciadas a partir de 05/04/1991), o segurado obteria vantagem na readequação das rendas mensais em relação aos tetos das ECs nºs 20/98 e 41/03, como exemplo, a renda mensal em 04/2017 passaria de R$ 3.882,52 para R$ 5.415,07 (cinco mil, quatrocentos e quinze reais e sete centavos), conforme demonstrativo anexo.", entendo que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 564.354 RG/SE, decidido sob a sistemática de repercussão geral da matéria, devem ser aplicados ao caso concreto.

Consectários legais 

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

"In casu”, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Ainda, aplica-se aos débitos previdenciários a súmula 148 do C.STJ: "Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal”. (Terceira Seção, j. 07/12/1995)

Da mesma forma, incide a súmula 8 deste E. Tribunal: “Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento".

A incidência de juros de mora deve observar a norma do artigo 240 do CPC de 2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% ao mês, por força do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Por fim, registre-se que a partir da publicação da Emenda Constitucional n. 113, ocorrida em 08/12/2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, que estabelece que: “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

Honorários advocatícios

Condeno o INSS no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento). Quanto à base de cálculo, deverá ser observado o quanto decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 1.105 (continuidade da incidência da Súmula 111/STJ após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias), devendo a verba honorária ser fixada com base nas prestações vencidas até a decisão concessiva.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do art. 1040, II do CPC, reexamino o feito e, em  juízo de retratação, dou provimento aos embargos de declaração da parte autora, para determinar que seja aplicado ao benefício titularizado pela parte autora do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 564.354 RG/SE.

Após decurso de prazo, retornem-se os autos à Subsecretaria de Feitos da Vice-Presidência desta Egrégia Corte.

É o voto.