V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

O recurso não deve ser conhecido.

Não é possível, sob pena de supressão de instância, adentrar no exame da alegação de prescrição quanto à pretensão da Autora de anulação das decisões que a incluíram como corresponsável, uma vez que passados mais de 8 anos da ciência das decisões impugnadas através da presente ação, conforme os termos do Decreto 20.910/32, impondo-se a extinção do feito.

Como é sabido, a devolutividade do agravo de instrumento é restrita, não sendo dado ao juízo ad quem o conhecimento de questões não apreciadas na origem, sob pena de violação aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição, ainda que matéria de ordem pública.

Nesse sentido, precedentes desta Turma:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme se verifica nos autos de origem, o pronunciamento agravado versa unicamente sobre o sobrestamento do feito por conta da afetação do Tema de n. 1.079 pelo E. Superior Tribunal de Justiça. No bojo do agravo de instrumento, a recorrente pugnou pela concessão de antecipação da tutela recursal, autorizando-a não recolher as contribuições sociais destinadas a entidades terceiras ou, subsidiariamente fosse determinado o limite de 20 (vinte) salários mínimos.

2. O caso é mesmo de não conhecimento do agravo de instrumento.

3. Não tendo o MM. Juízo “a quo” se pronunciado sobre a pretensão relativa ao recolhimento ou não das contribuições, não poderia esse E. Tribunal examinar originariamente referido pleito, sob pena de se caracterizar indevida supressão de instância. A competência desta Corte é recursal, ou seja, cabe-lhe a função de reexaminar temas que tenham sido decididos na primeira instância.

4. Agravo interno desprovido.

(Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5016704-46.2021.4.03.0000, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 11/07/2022)

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO ÀS TERCEIRAS ENTIDADES. SESI. SENAI. LEGITIMIDADE PASSIVA. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO FEITA DIRETAMENTE NO TRIBUNAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(...)

5. O pedido de ingresso na lide como parte ou por meio de intervenção de terceiro foi formulado no primeiro grau de jurisdição, sendo repetido diretamente no Tribunal, sem que houvesse, no entanto, eventual decisão negativa naquela sede.

6. Embora se trate de matéria de ordem pública, o agravo de instrumento tem por objeto pontos incidentais, cuja formação demanda necessariamente manifestação do órgão de jurisdição inferior.

7. Na ausência de manifestação, inexiste decisão interlocutória, ponto incidental que justifique a interposição de agravo de instrumento (artigo 1.015 do CPC), segundo precedentes da Terceira Turma (AI 5003376-54.2018.4.03.0000, Relator Antônio Cedenho, DJ 19.09.2019, e AI 5026961-38.2018.4.03.0000, Relator Nelton dos Santos, DJ 04.04.2019).
8 Diversamente da apelação, ele possui devolução restrita, alcançando apenas o ponto efetivamente decidido. Em função da permanência dos autos em outra instância, a parte dispõe do poder de invocar todas as matérias perante o órgão que nela opera.

9. A incursão direta do Tribunal implicaria supressão de instância e violaria as garantias da ampla defesa e do contraditório (artigos 7°, 9° e 10° do CPC), que deixaram de ser exercidas no processo originário.

10 Assim, é imprópria a apreciação da questão legitimidade passiva por esta E. Corte Regional neste momento processual.

11. Agravo interno desprovido.

(Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5032278-46.2020.4.03.0000, j. 08/10/2021, Intimação via sistema DATA: 18/10/2021)

No mais, as razões do agravo estão dissociadas do que efetivamente apreciado e dos fundamentos da decisão agravada, em violação ao princípio da dialeticidade.

O magistrado de origem ao apreciar a tutela de urgência requerida, concluiu pela ilegitimidade passiva da agravada para responder pela dívida em questão,  decidindo pelo cancelamento do arrolamento de bens determinado no procedimento fiscal, porquanto a operação de desmutualização da BM&F que gerou os débitos dos processos administrativos nºs 16327.721516/2012-91 e 16327.721518/2012-80  é posterior à cisão das empresas Distribuidora Intercap de Títulos e Valores Mobiliários S/A e Banco Intercap S.A. (atualmente Banco Smartbank S.A.), não havendo razão para a responsabilização da empresa sucedida pelos débitos oriundos de fatos geradores posteriores da sucessora, ao menos por ora,  considerando, ainda, que referidos débitos se encontram em discussão na via administrativa. 

Oportuno destacar trecho da decisão agravada: 

(...)

A Lei nº 9.532/97 previu os procedimentos para o arrolamento de bens de iniciativa da Administração Tributária, tratando-se de medida acautelatória e de interesse público para garantir a futura satisfação do crédito tributário.

Assim sendo, o arrolamento de bens, disciplinado pelo artigo 64 da Lei nº 9.532/97, consiste em procedimento administrativo prévio para acompanhamento do patrimônio do sujeito passivo da obrigação tributária, por meio do qual a autoridade fiscal realiza um levantamento de seus bens, arrolando-os, sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido e superem R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) (art. 1º do Decreto nº 7.573/2011).

No caso, a parte autora se irresigna contra a própria atribuição de responsabilidade solidária pelos débitos que ensejaram o arrolamento nº 16327.720134/2013-21, referentes a IRPF, CSLL (PAF nº 16327.721518/2012-80) e PIS/Cofins (PAF nº 16327.721516/2012-91) decorrentes da desmutualização da bolsa de valores ocorrida em 2007.

O instituto da cisão da pessoa jurídica foi introduzido no ordenamento jurídico nacional pela Lei n. 6.404/1976 (Lei de Sociedades Anônimas), motivo pelo qual não há referência a ele dentre as hipóteses de responsabilidade tributária por sucessão empresarial no Código Tributário Nacional, haja vista que o referido diploma havia sido sancionado uma década antes.

Isso não obstante, trata-se de hipótese de mutação empresarial que, portanto, está sujeita ao mesmo tratamento jurídico dado às demais formas de sucessão previstas no artigo 132 do Código Tributário Nacional para fins de responsabilidade tributária, ensejando a responsabilização solidária da pessoa jurídica que resulta da operação ou que nela adquire parte da outra pelos débitos anteriores da pessoa jurídica cindida.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ÔNUS DA EMBARGANTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 132 DO CTN. CISÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE.

1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidir é do contribuinte, cabendo a ele a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia.

2. ‘A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor.’ (REsp 1.239.257/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.3.2011).

3. Sobre a responsabilidade tributária, o Tribunal de origem concluiu, à luz do art. 132 do CTN, que: ‘No caso dos autos, restou comprovado, através dos documentos de fls. 29/49 dos autos da Apelação Cível nº 2003.03.99.016096-7, em apenso, a cisão parcial da executada GAZZOLA CHIERIGHINI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA e a redução do seu capital em favor das empresas embargantes: a LPA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, a PATRIPART COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA e a COFFE SERVICE MÁQUINAS DE CAFÉ LTDA’ (fl. 162, e-STJ).

4. Embora não conste expressamente da redação do art. 132 do CTN, a cisão parcial de sociedade configura hipótese de responsabilidade tributária por sucessão. Precedente: REsp 852.972/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 25/5/2010, DJe 08/6/2010. 5. Recurso Especial não provido.”

(STJ, 2ª Turma, REsp 201701519200, Rel. Min. Herman Benjamin, publ. DJe de 09.10.2017 – g.n.).

Observa-se que a atribuição da responsabilidade tributária por cisão parcial é espécie de responsabilização por sucessão e, portanto, ocorre em relação a débitos originariamente da sociedade cindida cuja sujeição passiva é estendida também à sociedade resultante da cisão parcial ou adquirente da porção cindida da sociedade.

Ocorre que, no caso, pela cronologia dos eventos e conforme se depreende dos Termos de Verificação Fiscal nos processos administrativos nºs 16327.721516/2012-91 e 16327.721518/2012-80, a pretexto de responsabilização por cisão parcial, o Fisco estendeu à autora, a sociedade cindida, débitos da sucessora empresarial (Banco Intercap S.A.) referentes a fatos geradores posteriores à cisão parcial.

Com efeito, a cisão foi aprovada em 28.08.2007, transferindo os títulos patrimoniais da BM&F detidos originariamente pela autora (Distribuidora Intercap de Títulos e Valores Mobiliários S/A) para o Banco Intercap S.A. (atualmente Banco Smartbank S.A.), ao passo que a operação de desmutualização da BM&F que gerou os débitos dos processos administrativos nºs 16327.721516/2012-91 e 16327.721518/2012-80 ocorreu em 01.10.2007.

Em suma, atribuiu-se, por sucessão decorrente de cisão parcial, débito da sucessora empresarial à sucedida, o que se afigura sem supedâneo legal.

Com base nestes débitos, promoveu-se o arrolamento impugnado nestes autos.

Por sua vez, não se vislumbra confusão patrimonial pela mera reorganização societária que cumpre os requisitos legais. Com efeito, confusão patrimonial consiste em abuso da personalidade jurídica que pressupõe fraude à lei ou ao contrato social, em prejuízo de terceiros.

No caso, ainda é cedo para concluir que a operação teve finalidade fraudulenta, tendo em vista que os débitos seguem inexigíveis por discussão administrativa e que a cisão parcial resultou, em termos práticos, na transferência da obrigação tributária para a instituição mais importante do grupo econômico da autora na época, isto é, sua controladora.

Assim, visualizando-se a relevância da fundamentação quanto à ilegitimidade da autora para responder pelos débitos decorrentes da desmutualização da BM&F ocorrida após a sua cisão parcial, revela-se írrita a manutenção do arrolamento de bens levado a efeito em razão desses débitos.

Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para determinar o cancelamento do processo de arrolamento nº 16327.720134/2013-21 lavrado em face da autora, salvo se, por outros débitos de responsabilidade da autora, que não aqueles controlados nos processos nºs 16327.721516/2012-91 e 16327.721518/2012-80, haja legitimidade para a manutenção da medida. [Destacado no original]

A agravante, em suas razões recursais, limita-se a arguir  a necessidade de responsabilização solidária da agravada,  aduzindo que as infrações encontradas estavam diretamente ligadas à cisão parcial da Distribuidora Intercap de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., ora agravada, pelo que respondeu solidariamente nos PA’s 16327.721516/2012-91 e 16327.721518/2012-80, nos termos do art. 124 do CTN, e do art. 5° do Decreto Lei 1.598/77, pelos débitos do Banco Intercap S.A, além de serem empresas integrantes do mesmo grupo econômico, deixando, contudo, de impugnar especificamente o fundamento da decisão agravada de que o reconhecimento da ilegitimidade da agravada e o consequente cancelamento do arrolamento dos bens decorreu da circunstância de os fatos  geradores do débito serem posteriores à cisão das empresas, não havendo razão, ao menos neste momento, para a responsabilização da pessoa jurídica cindida pelos débitos da sucessora.

Nesse ponto, o magistrado singular ainda consignou que os débitos seguem em discussão na via administrativa, não sendo possível afirmar, por ora, que a operação se deu de forma fraudulenta ou mesmo a existência de confusão patrimonial,  a ensejar a responsabilização pretendida.

Assim, no caso, é manifesto o divórcio entre os fundamentos da razão de recorrer da agravante e o teor da r. decisão agravada, afigurando-se como vício intransponível ao conhecimento do presente agravo de instrumento.

A título exemplificativo,  trago à colação os seguintes precedentes jurisprudenciais:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE. ART. 932, III, DO CPC DE 2.015. RAZÕES DISSOCIADAS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. À luz do princípio da dialeticidade, que norteia os recursos, compete à parte agravante, sob pena de não conhecimento do agravo em recurso especial, infirmar especificamente os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem para negar seguimento ao reclamo.

2. O agravo que objetiva conferir trânsito ao recurso especial obstado na origem reclama, como requisito objetivo de admissibilidade, a impugnação específica aos fundamentos utilizados para a negativa de seguimento do apelo extremo, consoante expressa previsão contida no art. 932, III, do CPC de 2.015 e art. 253, I, do RISTJ, ônus da qual não se desincumbiu a parte insurgente, sendo insuficiente alegações genéricas de não aplicabilidade do óbice invocado.

3. Esta Corte, ao interpretar o previsto no art. 932, parágrafo único, do CPC/2015 (o qual traz disposição similar ao § 3º do art. 1.029 do do mesmo Código de Ritos), firmou o entendimento de que este dispositivo só se aplica para os casos de regularização de vício estritamente formal, não se prestando para complementar a fundamentação de recurso já interposto.

4. Razões do agravo interno dissociadas dos fundamentos da decisão agravada e que não impugnam os fundamentos invocados na decisão monocrática. Incidência das súmulas 284/STF e 182/STJ, pois em razão do princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar de modo fundamentado o desacerto da decisão agravada.

5. Agravo interno não conhecido.

(AgInt no AREsp 1900138/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 17/02/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO ATO JUDICIAL IMPUGNADO. VIOLAÇÃO DA DIALETICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Por desrespeitar o princípio da dialeticidade, inclusive por lançar mão de argumentos sem correspondência com aqueles da manifestação judicial atacada, não se pode conhecer do agravo de instrumento.

2. A decisão agravada determinou que a parte exequente se abstivesse de inscrever a executada no CADIN, no SERASA ou em cartório de protestos, em razão de decisão anterior que aceitou a apólice de seguro como garantia da execução fiscal. Por sua vez, as razões recursais versam sobre a inidoneidade da garantia ofertada e sobre a suspensão da exigibilidade do crédito (artigo 151 do CTN), a respeito do que nada foi decidido no ato judicial impugnado.

3. Inclusive, os argumentos relativos à inidoneidade do seguro garantia já foram deduzidos pela recorrente, de forma válida, no agravo de instrumento interposto contra a decisão que aceitou a apólice, revelando-se descabida a repetição dos articulados do recurso anterior, em decorrência do princípio da preclusão consumativa.

4. Recurso não conhecido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002655-68.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 06/02/2020, Intimação via sistema DATA: 10/02/2020)

No mesmo sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012900-41.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 03/09/2021, Intimação via sistema DATA: 06/09/2021.

Em face do exposto, não conheço do agravo de instrumento.

É como voto.