APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010428-45.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VAGNER CALAREZE

Advogado do(a) APELADO: DANIELE DE NARDI E CARVALHO - SP206929-A

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

PENSÃO POR MORTE

O benefício de pensão por morte encontra-se disciplinado pelos arts. 74 a 79 da Lei n.º 8.213/91, cujo texto original foi objeto de alterações, vigorando atualmente a redação dada pela Lei n.º 13.846, de 18/6/2019.

Aplicável, quanto à concessão desse benefício, a lei vigente à época do óbito do segurado, consoante o teor do verbete n.º 340, da Súmula da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Para se obter a implementação da aludida pensão, é necessário o preenchimento de dois requisitos: o falecido deve deter a qualidade de segurado e é imprescindível subsistir relação de dependência econômica entre ele e os requerentes do benefício.

Dispensa-se a demonstração do período de carência, nos termos do art. 26, inciso I, da Lei n.° 8.213/91, conquanto sua duração possa variar conforme a quantidade de contribuições recolhidas pelo instituidor, consoante o disposto no art. 77 do mesmo diploma legal.

Com relação à dependência econômica, o art. 16 da Lei n.º 8.213/91 estabelece o rol dos beneficiários, dividindo-os em três classes e indicando tanto as hipóteses em que a dependência econômica é presumida quanto aquelas em que ela deverá ser comprovada.

Cumpre observar, ainda, que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, salvo se antes preenchidos os requisitos para a obtenção da aposentadoria, conforme previsto no art. 102, §§ 1.º e 2.º.

REVISÃO DA RMI DE PENSÃO POR MORTE

A 1ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Embargos de Divergência no Recurso Especial autuados sob n.º 1.605.554/PR, sedimentou entendimento no sentido de que o ajuizamento da ação revisional do benefício originário por titular de pensão por morte derivada não implica o deslocamento do início do prazo decadencial.

Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO DE REVISÃO DA PENSÃO POR MORTE, MEDIANTE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA ORIGINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE, EM RAZÃO DA DECADÊNCIA DE REVISÃO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. EXEGESE DO ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/91, NA REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523-9, DE 27/06/97. INCIDÊNCIA DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.326.114/SC E 1.309.529/PR (TEMA 544), RATIFICADA PELOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.612.818/PR E 1.631.021/PR (TEMA 966), EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STF, NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 630.501/RS (TEMA 334) E 626.489/SE (TEMA 313). PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA DESPROVIDOS.
 I. Trata-se, na origem, de ação ajuizada pela parte embargante, beneficiária de pensão por morte do pai, em face do INSS, objetivando a revisão de seu benefício de pensão, mediante prévia revisão da renda mensal inicial do benefício originário, sustentando que seu genitor, aposentado em 02/07/91, tinha direito adquirido a melhor benefício, por ter ele implementado as condições para a aposentadoria na vigência da Lei 6.950/81 - que previa o limite máximo do salário-de-contribuição em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no país -, de modo que a renda mensal inicial do aludido benefício deveria ser maior, por concedido ele antes da Lei 7.787/89. 
II. O acórdão ora embargado concluiu pela impossibilidade de revisão da pensão por morte, mediante revisão da renda mensal inicial da pretérita aposentadoria que a originou, por já haver decaído, para o titular do benefício originário, o direito à revisão. 
III. O acórdão paradigma, em caso análogo, afastou a decadência, sob o fundamento de que, por força do princípio da actio nata, o termo inicial do prazo decadencial para a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria do instituidor da pensão por morte é a data de concessão da pensão. 
IV. A Primeira Seção do STJ, em 28/11/2012, no julgamento dos Recurso Especiais repetitivos 1.326.114/SC e 1.309.529/PR (Tema 544), sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de que "incide o prazo de decadência do art. 103 da Lei 8. 213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, no direito de revisão dos benefícios concedidos ou indeferidos anteriormente a esse preceito normativo, com termo a quo a contar da sua vigência (28.6.1997)" (STJ, REsp 1.326.114/SC e REsp 1.309.529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 13/05/2013). 
V. Referido entendimento foi ratificado, pela Primeira Seção do STJ, no julgamento, em 13/02/2019, igualmente sob o rito do art. 543-C do CPC/73, dos Recursos Especiais 1.631.021/PR e 1.612.818/PR (Tema 966), firmando-se a tese de que "incide o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991 para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso", entendimento em consonância com o do STF, firmado nos Recursos Extraordinários 626.489/SE (Tema 313) e 630.501/RS (Tema 334), julgados sob o regime da repercussão geral. 
VI. O STF, em 21/02/2013, ao examinar o caso específico do direito adquirido ao melhor benefício, no RE 630.501/RS, julgado sob o regime da repercussão geral (Tema 334 - "Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão"), firmou o entendimento no sentido de que, também nessa hipótese, devem ser respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição das parcelas já vencidas, tendo consignado que, "para o cálculo da renda mensal inicial, cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais para a aposentadoria, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas" (STF, RE 630.501/RS, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, PLENO, DJe de 26/08/2013). 
VII. Posteriormente, em 16/10/2013, no julgamento do RE 626.489/SE, também sob o regime da repercussão geral (Tema 313 - "Aplicação do prazo decadencial previsto na Medida Provisória n° 1.523/97 a benefícios concedidos antes da sua edição"), o STF entendeu pela inexistência de prazo decadencial, mas apenas para a concessão inicial do benefício previdenciário, que é direito fundamental, e, assim, não sujeito aos efeitos do prazo decadencial, concluindo ser "legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário" (STF, RE 626.489/SE, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, PLENO, DJe de 23/09/2014). 
VIII. Distinção, pois, deve ser feita entre o direito de ação - vinculado ao prazo prescricional para exercê-lo - e o direito material em si, que pode, se não exercido em certo prazo, ser atingido pela decadência, que, na forma do art. 207 do Código Civil, salvo expressa disposição legal em contrário - que, para o caso dos autos, inexiste -, não está sujeita às normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
 IX. O acórdão ora embargado deve prevalecer, pois o direito ao melhor benefício está sujeito à decadência, ao passo que o princípio da actio nata não incide, no caso dos autos, porquanto diz respeito ao direito de ação, e, nessa medida, está interligado ao prazo prescricional. O prazo decadencial, por sua vez, refere-se ao direito material, que, como dispõe a lei, não se suspende, nem se interrompe. 
X. Na espécie, a ação foi ajuizada em 12/09/2011, objetivando rever a pensão por morte, deferida em 01/11/2008, mediante revisão da renda mensal inicial da aposentadoria que a originou, concedida ao de cujus, pelo INSS, em 02/07/91. Concedido o benefício da aposentadoria ao instituidor da pensão em 02/07/91, anteriormente à vigência da Medida Provisória 1.523-9, de 27/06/97, adota-se, como termo a quo do prazo decadencial, o dia 28/06/97. Ajuizada a presente ação em 12/09/2011, incide, por força do art. 103, caput, da Lei 8.213/91, a decadência decenal do direito à revisão da renda mensal inicial da pretérita aposentadoria, ainda que haja repercussão financeira na pensão por morte dela derivada. 
XI. Embargos de Divergência em Recurso Especial desprovidos.
(STJ, 1ª Seção, EREsp 1605554, relator Ministro Mauro Campbell Marques, relator para o acórdão Ministra Assusete Magalhães, j. 27.02.2019, DJe 02.08.2019) (grifos nossos).

DO CASO DOS AUTOS

A sentença não merece reforma.

O autor pleiteia a revisão da RMI de benefício de pensão por morte concedida a sua genitora, bem como daquele a ele concedido posteriormente.

Relata que sua genitora recebeu o benefício de pensão por morte sob o n.º 047.923.675-5, em decorrência do falecimento do cônjuge, genitor do autor, no período de 6/2/1992 a 12/11/2005, quando também faleceu.

Alega que, embora ele, autor, sofra de alienação mental desde o seu nascimento, ou seja, já era inválido quando do óbito do segurado, não foi incluído como dependente naquela ocasião e que, somente após o óbito da mãe, requereu a pensão por morte em decorrência do óbito do genitor, que lhe foi concedida sob o n.º 139.463.846-6, com DER em 13/3/2006 e DIB em 6/2/1992.

Sustenta, ademais, que a sua não inclusão com dependente naquela primeira oportunidade gerou uma RMI incorreta quanto à pensão por morte concedida à sua genitora, pois o benefício foi calculado com o coeficiente de 90%, ao passo que deveria ter sido aplicado o coeficiente de 100% ao valor do benefício originário, pois eram dois dependentes, ele e sua mãe, nos termos da redação original da Lei n.º 8.213/91.

Conforme se verifica no Id. 136133732 - Pág. 12, o autor foi interditado em 12/1/2006, tendo sido nomeada como sua curadora Rosana Calareze, a qual requereu administrativamente em 13/3/2006 a pensão por morte ao autor, deferida com início de vigência em 6/2/1992, data do óbito do genitor.

Assim, cumpre observar que não se discute, in casu, os requisitos necessários à concessão da pensão por morte à genitora ou ao autor, pois já reconhecidos administrativamente, de forma que é irrelevante para o deslinde do feito o fato de ele ser beneficiário, também, de aposentadoria por invalidez, com DIB em 6/6/1996.

Ressalte-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no que concerne à concessão do benefício de pensão por morte a filho inválido maior de 21 anos, firmou entendimento no sentido de que “é irrelevante o fato de a invalidez ter sido reconhecida após a maioridade do postulante, porquanto, nos termos do art. 16, III c/c § 4.º da Lei n.º 8.213/91, a pensão por morte é devida ao filho inválido, não apresentando nenhum outro requisito quanto ao tempo em que essa invalidez deva ser reconhecida, bastando apenas a comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito”.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. INCAPACIDADE ANTERIOR AO ÓBITO E POSTERIOR À SUA MAIORIDADE. IRRELEVANTE O FATO DE A INVALIDEZ TER SIDO APÓS A MAIORIDADE DO POSTULANTE. ART. 16, III, C/C O § 4º DA LEI N. 8.213/91. MERAMENTE NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE QUE A INVALIDEZ É ANTERIOR AO ÓBITO.

I - Na origem, trata-se de ação ordinária cumulada com pedido de tutela antecipada, proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando a concessão de benefício de pensão por morte. Na sentença, julgou-se procedente o pedido para conceder a pensão. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para julgar improcedente o pedido.

II - Nesta Corte deu-se provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a concessão da pensão por morte.

III - Nas hipóteses em que há o provimento do recurso, a Corte Especial deste Tribunal já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade do especial pode ser realizado de forma implícita, sem necessidade de exposição de motivos. Assim, o exame de mérito recursal já traduz o entendimento de que foram atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, inexistindo necessidade de pronunciamento explícito pelo julgador a esse respeito. (EREsp 1.119.820/PI, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.429.300/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/6/2015; AgRg no Ag 1.421.517/AL, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 3/4/2014.

IV - Verifica-se que o Tribunal a quo reconheceu que a invalidez do segurado ocorreu em período anterior ao óbito do instituidor, tendo o benefício sido indeferido em razão de não ficado comprovado nos autos que a invalidez se deu antes da implementação da maioridade do recorrente.

V - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, contudo, no que tange à invalidez do recorrido, é no sentido de que é irrelevante o fato de a invalidez ter sido após a maioridade do postulante, porquanto, nos termos do art. 16, III c/c § 4º da Lei n. 8.213/91, a pensão por morte é devida ao filho inválido, não apresentando nenhum outro requisito quanto ao tempo em que essa invalidez deva ser reconhecida, bastando apenas a comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito. Nesse sentido: REsp n. 1.551.150/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 21/3/2016.

VI - Portanto, correta a decisão recorrida que restabeleceu a sentença e concedeu o benefício de pensão por morte.

VII - Agravo interno improvido.”

(STJ- AgInt no REsp n.º 1769669/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, publicação: DJe 21/05/2019). - grifos nossos

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR E INVÁLIDO. INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO SEGURADO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. INVALIDEZ SUPERVENIENTE À MAIORIDADE. IRRELEVÂNCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA.

 1. Inicialmente, constato que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

2. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos (fl. 227, e-STJ): "Outrossim, ficou comprovada a invalidez da parte autora. O laudo pericial de fls. 139/149 atestou que a parte autora é portadora de patologia incapacitante no quadril, ombro direito e coluna vertebral desde 8/2/91, quando sofreu um acidente veicular com fratura de quadril, fratura de clavícula, fratura de púbis e lesão na coluna vertebral. O perito concluiu que a parte autora 'apresenta um prejuízo funcional de 80% de forma permanente. Sem previsão de recuperação' (fls. 149). Ademais, conforme consulta realizada no Sistema Único de Benefícios - DATAPREV, acostada a fls. 33, verifiquei que a requerente recebe administrativamente aposentadoria por invalidez desde 4/2/95, o que corrobora para o entendimento de que a autora de fato já se encontrava inválida à época do óbito do requerente. Dessa forma, comprovado que a incapacidade da parte autora remonta à época anterior ao óbito do de cujus, ficou demonstrada a dependência econômica."

3. Como claramente se verifica na vasta referência aos fatos e provas do processo, não há como infirmar as conclusões do Tribunal de origem sem arredar as premissas fático-probatórias sobre as quais se assentam, o que é vedado nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Registra-se que a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que a incapacidade do descendente do segurado da Previdência Social deve ser verificada em momento anterior à data do óbito deste, sendo irrelevante que aquele venha a tornar-se incapaz antes ou depois de atingir a maioridade.

5. Recurso Especial não conhecido.”

(STJ - REsp n.º 1718849, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, publicação: DJe 02/08/2018). - grifos nossos.

Dessa forma, concedida a pensão por morte tendo como instituidor o genitor, o INSS reconheceu administrativamente que a invalidez, decorrente de retardo mental moderado (Id. 136133732 - Pág. 28), era anterior ao óbito, e, ademais, que havia a dependência econômica.

Premissas postas, tem-se que, à época do óbito do instituidor, estava em vigor o Código Civil de 1916, cujo art. 5.º assim estabelecia:

Art. 5.º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

II – os loucos de todo o gênero;

III – os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;

IV – os ausentes, declarados tais por ato do juiz.

Já à época da concessão do benefício, vigia o Código Civil de 2002, que assim definia o absolutamente incapaz no seu art. 3.º, in verbis:

Art. 3º - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

O Código Civil protegia as pessoas com deficiência consideradas absolutamente incapazes ao determinar que, durante o período da interdição, não corria contra elas o prazo prescricional (art. 196 do CC/1916 e art. 198 do CC/2002) ou decadencial (art. 208 do CC/2002).

Ocorre que, como se sabe, a Lei n.° 13.146/2015 alterou significativamente o Código Civil quanto à capacidade civil das pessoas com deficiência, que, até então, eram consideradas absoluta ou relativamente incapazes. A norma passou a assegurar à pessoa com deficiência, como regra, o direito ao exercício de sua capacidade civil em igualdade de condições com as demais pessoas, podendo ser adotada a tomada de decisão apoiada e até mesmo a curatela, quando necessárias, sendo esta última, inclusive, medida protetiva de caráter extraordinário que deve ser proporcional às necessidades e às circunstâncias pessoais.

A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, alterando o art. 1.767 do Código Civil, revogou as previsões que faziam alusão à natureza da deficiência da pessoa, fixando-se nas pessoas que, por causa transitória ou permanente, não possam exprimir a sua vontade. Releva mencionar que a expressão “exprimir a sua vontade” diz respeito à capacidade de dar a conhecer a sua vontade e entender o contexto na qual está sendo expressada.

Em outras palavras, não mais se admite como incapaz qualquer pessoa com deficiência intelectual ou com deficiência mental, sujeitando-a necessariamente à curatela, mas apenas aquela muito comprometida, que sequer consegue exprimir a sua vontade, bem como os ébrios habituais e os viciados em tóxicos, relativamente incapazes, portanto, a certos atos e à maneira de os exercer (art. 4.º).

A nova redação do art. 3.º do Código Civil, assim, dispõe que a incapacidade absoluta restringe-se aos menores de dezesseis anos. Dessa forma, contra a pessoa com deficiência – a quem antes se aplicava o regime da incapacidade absoluta – passaram a incidir os prazos prescricionais e decadenciais, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 198, I, e 208.

Todavia, em respeito ao princípio do tempus regit actum, considerando  que à época do óbito e concessão do benefício à genitora, e mesmo da concessão do benefício ao requerente, o autor era absolutamente incapaz para todos os fins (tanto que restou interditado em 2006), contra ele não deve incidir o prazo decadencial ou prescricional quanto a ambos os pedidos objeto desta ação. E, ainda que se reputasse possível fazer incidir o prazo decadencial a partir da vigência da nova legislação, em 2015, evidentemente também não teria sido consumado.

De igual modo, in casu, não há que se falar em novos elementos extemporaneamente ao ato concessório, pois que já em 2006, quando concedida administrativamente a pensão por morte, o INSS tinha conhecimento da condição de filho e da incapacidade (e interdição) do autor. Assim, os efeitos financeiros devem ser fixados na data do óbito, mesmo porque, como já acima exposto, não corre prescrição contra os incapazes (tempus regit actum).

Em suma, o autor faz jus aos valores referentes à diferença entre o montante já pago à genitora e o decorrente do recálculo da RMI mediante acréscimo de 10% ao coeficiente de cálculo da pensão concedido, NB 47923675-5 (6/2/1992 a 12/11/2005) - totalizando, portanto, uma renda mensal de 100% do valor do benefício de pensão por morte, uma vez que se tratavam de dois dependentes, desde a data do óbito do genitor até a data do óbito da genitora. 

De igual modo, e por consequência, a partir do óbito da genitora, à diferença entre o montante já pago ao autor e os valores decorrentes da reversão da cota de sua mãe a seu favor, nos termos da legislação vigente à época, quanto ao benefício NB 139463846-6.

Tratando-se de sentença publicada na vigência da Lei n.º 13.105/2015, cabível o arbitramento de honorários recursais (Enunciado Administrativo n.º 7 do STJ).

Assim, tendo em vista o desprovimento do recurso autárquico, os honorários fixados pelo juízo a quo devem, in casu, ser majorados em 2% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, com base no art. 85, § 11, do CPC.

Posto isso, nego provimento ao apelo.

É o voto.

VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada