APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000087-54.2020.4.03.6108
RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: AUTO POSTO DUQUE 21 DE MOURA LTDA
Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO GREVE - SP211900-A, FABIO HENRIQUE PEJON - SP246993-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000087-54.2020.4.03.6108 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: AUTO POSTO DUQUE 21 DE MOURA LTDA Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO GREVE - SP211900-A, FABIO HENRIQUE PEJON - SP246993-A R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AVISO PARA REGULARIZAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. ARTIGO 22, II, DA LEI 8.212/1991. CONTRIBUIÇÃO. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. ADICIONAL. BENZENO. RETIFICAÇÃO DE GFIP. 2016. APELAÇÃO INTEMPESTIVA. DECADÊNCIA REJEITADA. 1. Acolhe-se preliminar de intempestividade da apelação, pois, proferida sentença publicada em 17/06/2021, foram opostos e acolhidos embargos de declaração sem efeito modificativo com disponibilização da sentença em 13/08/2021 e publicação em 16/08/2021, e interposição de apelação em 10/09/2021, quando já decorrido o prazo legal. 2. Quanto à decadência, alegação de que se conhece apesar da intempestividade da apelação, verifica-se que, notificada a autora para regularização, referente a contribuições de 2016, não decorreu o quinquênio legal a partir da notificação fiscal ocorrida em 2019, nos termos do parágrafo único do artigo 173, CTN. 3. Pela sucumbência recursal, deve a parte apelante arcar com verba honorária adicional, que se arbitra, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, em 10% do valor atualizado da causa a ser acrescida à condenação imposta pelo decaimento perante a instância de origem. 4. Apelação não conhecida e decadência rejeitada." Alegou-se omissão, contradição e obscuridade, pois desconsiderou que no máximo em 01/01/2022 decaiu o direito de constituir o crédito relativo à eventual diferença apurada em relação ao o adicional SAT de janeiro a dezembro/2016 declarado e recolhido pelo próprio contribuinte, devendo, portanto, ser considerada “homologação tácita das declarações e pagamentos referentes às competências do ano de 2016 e, consequentemente, extinta a exigibilidade sobre eventual crédito decorrente de pagamento menor”; o aviso para regularização de tributos federais (ARTF), que sequer dispõe sobre o prazo para impugnação ou apresentação de defesa, constitui mera liberalidade do Fisco e é expedido antes do início de qualquer procedimento de lançamento, não equivalendo, assim, à notificação de autuação, para fins de interrupção do prazo decadencial, como exige a jurisprudência da Corte Superior (Súmula 622/STJ); estudos científicos recentes revelam que é equivocada a adoção do critério qualitativo para dispensar verificação da efetiva exposição ao agente nocivo benzeno, que fundamenta a incidência do adicional SAT; nos termos do Decreto 8.123/2013, a apuração na forma dos §§ 2º e 3º, do artigo 64 e artigo 68 do Decreto 3.048/1999, sempre exigiu demonstração de que havia contato com o agente nocivo durante toda a jornada (inciso I do § 2º) e comprovação da efetiva exposição por documento técnico (§ 3º), o que não é o caso dos autos; Decreto 10.410/2020 e Portaria 6.735/2020 afastam a especialidade dos benefícios previdenciários se houver equipamento de proteção que impeça efetiva exposição ao agente químico nocivo, constituindo fato novo a ser considerado na solução da lide; a relação de substâncias e respectivos limites de tolerância definidos pela NR 15 têm por base as publicações da American Conference of Governmental Industrial Hygienists do ano de 1976/1977, quando ainda não existiam laboratórios de análises químicas para higiene ocupacional, ressaltando-se que a partir de 10/03/1994 o benzeno passou a fazer parte do anexo 13, atualmente 13-A, sendo avaliado através de análise qualitativa, mas enquanto as pesquisas evoluíram e alteraram o rol de substâncias e respectivos limites, a NR 15 permaneceu inalterada há décadas, sem limite de tolerância, quando “as pesquisas induzem a considerar a existência de um limite de concentração aceitável”; “estabelecer terminativamente que “não há limite seguro de exposição ao benzeno e tampouco equipamento de proteção capaz de eliminar ou neutralizar seus efeitos” é duvidar da ciência”; desconsiderou nulidade por cerceamento de defesa, ante a necessidade de produção de prova pericial e testemunhal para comprovar existência de riscos à saúde e à integridade física dos colaboradores em relação ao agente benzeno, haja vista a adoção de medidas que reduzem (praticamente neutralizam) sua nocividade; a exemplo do ato declaratório interpretativo RFB 2/2019, a embargada aproveita-se de normas inegavelmente defasadas para impor cobranças descabidas; o benefício da aposentadoria especial, pressupõe a comprovação de efetiva exposição ao agente químico e ausência de medidas preventivas de redução ou eliminação da sua nocividade; a ausência de competente processo administrativo relativo ao aviso para regularização de tributos federais viola os princípios da ampla defesa e do contraditório, pelo que eventuais débitos não poderiam sequer ser inscritos em dívida ativa; e há necessidade de menção expressa aos artigos 7º, 8º e 59 do Decreto 70.235/1972; 2º, §§ 1º a 9º, e 41, parágrafo único, da Lei 6.830/1980; 64, §§ 2º e 3º, 68 §§ 3º e 4º, do Decreto 3.048/1999; 114, 149, III e V, 150, § 4º, e 173, I, do CTN; 373, I, do CPC; 5º, LIV e LV, e 201, § 1º, II, da CF. Houve contrarrazões. É o relatório.
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000087-54.2020.4.03.6108 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: AUTO POSTO DUQUE 21 DE MOURA LTDA Advogados do(a) APELANTE: ADRIANO GREVE - SP211900-A, FABIO HENRIQUE PEJON - SP246993-A V O T O Senhores Desembargadores, primeiramente, conhece-se apenas em parte dos aclaratórios opostos, por razões dissociadas, pois, sem atentar-se aos efetivos termos do acórdão proferido, a embargante renovou todas as alegações suscitadas em apelação, quando é certo que seu apelo sequer foi admitido por intempestividade, tendo sido examinada apenas a questão atinente à decadência tributária, por constituir matéria de ordem pública. Portanto, adstrito aos limites do que efetivamente decidido pela Turma, verifica-se que os embargos de declaração não apontam vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis na via eleita, mas mera impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido. Com efeito, resta evidenciado o intento de mera rediscussão da causa, pois consignou o acórdão expressamente que “declarado a menor o tributo pelo contribuinte, cujo fato gerador ocorreu em 2016, a decadência é contada a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que possível o lançamento de ofício para constituir eventual diferença devida pelo contribuinte”, sendo que “o quinquênio decadencial, nos termos do parágrafo único do artigo 173, CTN, somente "extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento"”, contudo, “na espécie, houve notificação fiscal da autora em novembro/2019 (ID 257772813) em procedimento para regularização, instaurado de forma prévia e preparatória ao lançamento de ofício, não tendo decorrido, de tal termo inicial, o quinquênio decadencial, nos termos do parágrafo único do artigo 173, CTN, razão pela qual inviável o acolhimento da pretensão deduzida pelo contribuinte”. Importa registrar, que mera discordância com a conclusão adotada na análise de fatos ou do direito aplicável, e mesmo a atribuição de diferente relevância fático-probatória ou jurídica a qualquer ponto suscitado pela parte na narrativa de sua pretensão, não configuram vícios sanáveis na via dos embargos de declaração. De fato, em verdade, verifica-se mera insurgência da embargante com a decisão proferida, sob alegação de omissão, por não acolhimento do pedido ou adoção de critério de julgamento distinto do preconizado, o que não corresponde a vício sanável na via dos embargos de declaração, que apenas tratam de omissão, contradição ou obscuridade, e não de revisão por error in judicando. Portanto, como se observa, não se trata de omissão ou qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração. Tratados todos os pontos de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, aperfeiçoando-se, pois, com os apontados destacados o julgamento cabível no âmbito da Turma. Ante o exposto, conheço em parte dos embargos de declaração e, nesta extensão, rejeito-os. É como voto.
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E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AVISO PARA REGULARIZAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. ARTIGO 22, II, DA LEI 8.212/1991. CONTRIBUIÇÃO. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO. ADICIONAL. BENZENO. RETIFICAÇÃO DE GFIP. 2016. APELAÇÃO INTEMPESTIVA. DECADÊNCIA REJEITADA. RAZÕES DISSOCIADAS. VÍCIOS INEXISTENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E REJEITADO.
1. Aclaratórios conhecidos apenas em parte, por razões dissociadas, pois, sem atentar-se aos efetivos termos do acórdão proferido, a embargante renovou todas as alegações suscitadas em apelação, quando é certo que seu apelo sequer foi admitido por intempestividade, tendo sido examinada apenas a questão atinente à decadência tributária, por constituir matéria de ordem pública.
2. Adstrito aos limites do que efetivamente decidido pela Turma, verifica-se que os embargos de declaração não apontam vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material sanáveis na via eleita, mas mera impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.
3. Com efeito, resta evidenciado o intento de mera rediscussão da causa, pois consignou o acórdão expressamente que “declarado a menor o tributo pelo contribuinte, cujo fato gerador ocorreu em 2016, a decadência é contada a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que possível o lançamento de ofício para constituir eventual diferença devida pelo contribuinte”, sendo que “o quinquênio decadencial, nos termos do parágrafo único do artigo 173, CTN, somente "extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento"”, contudo, “na espécie, houve notificação fiscal da autora em novembro/2019 (ID 257772813) em procedimento para regularização, instaurado de forma prévia e preparatória ao lançamento de ofício, não tendo decorrido, de tal termo inicial, o quinquênio decadencial, nos termos do parágrafo único do artigo 173, CTN, razão pela qual inviável o acolhimento da pretensão deduzida pelo contribuinte”.
4. Importa registrar, que mera discordância com a conclusão adotada na análise de fatos ou do direito aplicável, e mesmo a atribuição de diferente relevância fático-probatória ou jurídica a qualquer ponto suscitado pela parte na narrativa de sua pretensão, não configuram vícios sanáveis na via dos embargos de declaração. De fato, em verdade, verifica-se mera insurgência da embargante com a decisão proferida, sob alegação de omissão, por não acolhimento do pedido ou adoção de critério de julgamento distinto do preconizado, o que não corresponde a vício sanável na via dos embargos de declaração, que apenas tratam de omissão, contradição ou obscuridade, e não de revisão por error in judicando.
5. Portanto, como se observa, não se trata de omissão ou qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.
6. Tratados todos os pontos de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, aperfeiçoando-se, pois, com os apontados destacados o julgamento cabível no âmbito da Turma.
7. Embargos de declaração parcialmente conhecidos e, nesta extensão, rejeitados.