AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5022251-96.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA

AGRAVANTE: LEANDRO DE MOURA ANDO

Advogado do(a) AGRAVANTE: HENRIQUE DA SILVA LIMA - MS9979-A
AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL

 V O T O

Senhores Desembargadores, o título executivo determinou reintegração de militar temporário da Aeronáutica, incorporado em 2008 e excluído em 31/07/2012, para fins de tratamento médico, com pagamento dos direitos e vantagens a partir do indevido licenciamento.

Eis a amenta do acórdão transitado em julgado em 07/06/2022:

"ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORÁRIO. AERONÁUTICA. REINTEGRAÇÃO PARA TRATAMENTO MÉDICO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA O SERVIÇO ATIVO. PERCEPÇÃO DE SOLDO. AGREGADO POR MAIS DE DOIS ANOS. REFORMA. OBSERVÂNCIA DO ARTIGOS 108 E 109 DA LEI N. 6.880/80. HONORÁRIOS RECURSO DA UNIÃO PROVIDO EM PARTE. RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO.

1. Apelações interpostas pelo autor LEANDRO DE MOURA ANDO e pela UNIÃO, contra sentença proferida pelo Juízo da 2º Vara Federal de Dourados/MS, que julgou parcialmente procedentes os pedidos de anulação de ato administrativo de licenciamento, com posterior reforma e pagamento dos soldos vencidos e dano moral. Condenadas ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte contrária, observada em relação ao autor a gratuidade da justiça.

2. Segundo a narrativa da inicial, o autor, militar temporário da Aeronáutica, incorporado em 2008, foi excluído do serviço ativo, indevidamente, em 31.07.2012, seriamente lesionado (rompimento do LCA do joelho esquerdo) e ainda necessitando de tratamento médico. Refere a inicial que as lesões têm origem em acidente de trânsito com motocicleta sofrido em 18.06.2009, quando o autor estava em trajeto residência - Base Aérea, o qual foi reconhecido pela Administração Militar como acidente em serviço. Pugnou o autor pela reforma, referindo ser portador de incapacidade permanente para atividade castrense, decorrente de lesão sofrida durante a prestação do serviço militar.

3. Conforme a legislação de regência (Lei n 6.880/80 na redação anterior à Lei n. 13.954/19), se o acidente ou doença, moléstia ou enfermidade não tiver relação de causa e efeito com o serviço militar (art. 108, VI), a reforma somente é devida ao militar estável, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, ou quando não estável, estiver incapacitado permanentemente para qualquer trabalho (inválido); havendo incapacidade temporária para o serviço militar deve ser reintegrado para fins de tratamento médico, se incapaz permanentemente apenas para a atividade castrense, pode ser desligado.

4. Incontroverso que a Administração Militar reconheceu que o acidente de transito sofrido pelo autor ocorreu in itinere, sendo portanto classificado como “em objeto de serviço” (Solução de Sindicância registrada em Folha de Alterações e Atestado Sanitário de Origem).

5. Em Juízo, a perícia médica realizada em 15.01.2016, atestou ser o autor lesão ortopédica no joelho esquerdo, decorrente de acidente de moto, incapacitante para as atividades militares “até que tratamento adequado seja realizado”.

6. O expert também afirmou que se trata de “lesão que necessita tratamento cirúrgico para reconstrução de LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR e tratamento das lesões associadas caso existam”, além de ressaltar a necessidade de tratamento cirúrgico com rapidez, de cujo resultado depende o prognóstico.

7. Os pareceres suprarreferidos convergem no sentido da a ausência de incapacidade definitiva e invalidez. Note-se que a indicação cirúrgica para estabelecer o prognóstico afasta a alegação autoral de ser a incapacidade definitiva. Neste contexto, escorreita a decisão do MM Juiz que determinou a reintegração do autor desde o indevido licenciamento com a dispensa de tratamento médico adequado, incluindo o cirúrgico, se confirmada a necessidade.

8. No que se refere ao comando da sentença para que o autor seja reformado decorrido o prazo do art. 106, II, da Lei n. 6.880/80, assiste razão à UNIÃO no que se refere à impossibilidade de reconhecimento automático do direito à reforma.

9. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a reforma militar de acordo com o disposto no art. 106, III, da Lei 6.880/1980 enseja a aplicação conjunta com os artigos 108 e 109 do mesmo diploma legal (REsp 1877410/PE, AgInt no REsp 1515857/RS e REsp 1506737).

10. Sentença mantida no tocante a reintegração para tratamento médico, incluindo cirúrgico, na condição de adido com percepção de soldo. Afastado o comando da sentença no sentido de reforma automática com a simples decorrência do prazo de dois anos previsto no art. 106, III, da Lei n. 6.880/80. Reforma parcial da sentença.

11. Quanto ao dano moral, não há impedimento de que sejam fixados em benefício de militares, não obstante não estejam previstos no respectivo Estatuto. No caso concreto, o autor não demonstrou a ocorrência de lesão a seus direitos da personalidade. Não há qualquer indicador de que houve efetiva violação à dignidade do autor, ou que os danos materiais tolerados tenham interferido, de algum modo, no seu comportamento psicológico, atingindo patamar indenizável. Mantido o indeferimento da reparação por dano moral, por fundamento diverso.

12. Honorários. O valor pretendido a título de danos morais pelo autor, cujo pedido consistiu no valor não inferior a cem salários mínimos, não foi comtemplado no valor atribuído à causa de R$ 67.800,00. Neste contexto, entendo pertinente o valor de R$ 2.000,00 fixados por equidade. Quanto aos honorários recursais, observado o parcial provimento do recurso da UNIÃO e o não provimento do recurso do réu, cabível a majoração dos honorários somente em desfavor do autor.

13. Parcial provimento do recurso da UNIÃO para afastar o comando da sentença no sentido da reforma automática com a simples decorrência do prazo de dois anos previsto no art. 106, III, da Lei n. 6.880/80, e negado provimento ao recurso do autor."

Promovido cumprimento de sentença, a decisão agravada acolheu impugnação da executada, subsidiada pelo Parecer Técnico 03558/2022/CALC JF/DIMIL/PGU/AGU, que veiculou excesso de execução de R$ 23.016,75, por falta de desconto da compensação pecuniária da Lei 7.963/1989, bem como das contribuições ao FUSEX.

Sobre a controvérsia a Turma firmou entendimento no sentido de que a determinação judicial de reintegração do militar retira o fundamento do recebimento da compensação pecuniária instituída pelo artigo 1º da Lei 7.963/1989, apenas destinada ao militar temporário licenciado “ex officio”.

Assim, é lícito o ajuste de contas para restituição dos valores indevidamente recebidos pelo militar reintegrado, sob pena de enriquecimento ilícito.

Neste sentido:

ApCiv 5002317-53.2021.4.03.6005, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, DJEN 29/11/2022: “ADMINISTRATIVO. MILITAR. LICENCIAMENTO. REINTEGRAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. APELAÇÃO NEGADA. 1. O presente caso trata do dever do autor em restituir os valores por ele recebidos a título de compensação pecuniária. 2. Aduz o autor que fora licenciado do serviço ativo do Exército em 01/03/2014, por término de prorrogação de tempo de serviço. 3. Contudo, após processo judicial, fora determinada a reintegração do autor ao serviço ativo na condição de adido para tratamento médico nos autos do processo nº 5000009-15.2019.4.03.6005. Diante de sua reintegração, a Organização Militar entende que o autor deve devolver os valores recebidos a título de compensação pecuniária prevista na Lei nº 7.639/89, medida com a qual discorda. 4. Com efeito, considerando que a parte autora foi reintegrada ao Exército, por força de decisão judicial, para fins de tratamento de saúde, os valores pagos a título de compensação pecuniária tornaram-se indevidas, razão pela qual não se verifica qualquer ilegalidade em sua cobrança pela Administração, sob pena de se caracterizar enriquecimento ilícito do militar. 5. Apelação a que se nega provimento.” (g.n.)

De outro lado, indeclinável o desconto da FUSEX, contribuição obrigatória nos termos da Lei 3.765/1960, com redação pela Lei 13.954/2019:

"Art. 1º São contribuintes obrigatórios da pensão militar, mediante desconto mensal em folha de pagamento, os militares das Forças Armadas e os seus pensionistas. (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)

Parágrafo único. O desconto mensal da pensão militar de que trata o caput deste artigo será aplicado, a partir de 1º de janeiro de 2020, para: (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)

I - o aspirante da Marinha, o cadete do Exército e da Aeronáutica e o aluno das escolas, centros ou núcleos de formação de oficiais e de praças e das escolas preparatórias e congêneres; e (Incluído pela Medida provisória nº 2.215-10, de 31.8.2001)

II - cabos, soldados, marinheiros e taifeiros, com menos de dois anos de efetivo serviço. (Incluído pela Medida provisória nº 2.215-10, de 31.8.2001)

III - pensionistas. (Incluído pela Lei nº 13.954, de 2019)"

A propósito, a Corte Superior assentou em julgado repetitivo (Tema 356) ser compulsória a cobrança, pois inserido no conceito de tributo previsto no artigo 3º do CTN, ostentando natureza jurídica tributária e sujeitando-se ao princípio da legalidade:

REsp 1.086.382, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26/04/2010: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO AO FUSEX. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. 1. O Fundo de Saúde do Exército (FUSEX) é custeado pelos próprios militares que gozam, juntamente com seus dependentes, de assistência médico-hospitalar, cuja contribuição é cobrada compulsoriamente dos servidores. A contribuição de custeio, por inserir-se no conceito de tributo previsto no art. 3º, do CTN, ostenta natureza jurídica tributária, sujeitando-se ao princípio da legalidade. (Precedentes: REsp 764.526/PR, DJ 07.05.2008; REsp 761.421/PR, DJ 01.03.2007 ; REsp 692.277/SC, DJ 27.06.2007 ; REsp 789260/PR, DJ 19.06.2006). 2. Consoante doutrina abalizada definindo o critério diferenciador das modalidades de lançamento, in verbis: "Ao estudar as modalidades de lançamento (...), a doutrina antecedente ou a superveniente ao Código Tributário Nacional as classificam adotando como critério de classificação o maior ou menor concurso dos obrigados na atividade do lançamento, ou seja, o grau de colaboração entre Fisco e sujeito passivo. O critério tricotômico consagrado no Código Tributário Nacional decorreria do grau de colaboração do sujeito passivo na preparação do lançamento. No lançamento direto ou de ofício (CTN, art. 149) não haveria participação do sujeito passivo. No lançamento por declaração ou misto (CTN, art. 147) ocorreria uma colaboração entre Fisco e sujeito passivo. No lançamento por homologação (CTN, art. 150) maior seria a intensidade da colaboração, vale dizer, da participação do sujeito passivo, porquanto o Fisco se limitaria a homologar os atos por ele praticados." (José Souto Maior Borges, in Lançamento Tributário, Editora Malheiros, 2ª edição, p. 325/326) "A fonte inspiradora da tricotomia reside no índice de colaboração do administrado, com vistas à celebração do ato. Na primeira hipótese (lançamento de ofício), a participação seria inexistente, uma vez que todas as providências preparatórias são feitas nos cancelos da Administração. Na segunda (lançamento por declaração), colaboram ambas as partes, visando os resultados finais do lançamento. Na última (lançamento por homologação), quase todo o trabalho é cometido pelo súdito, limitando-se o fisco a homologar os atos por ele praticados." (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. saraiva, 20ª edição, p. 460) 3. A contribuição social ao FUSEX configura tributo sujeito ao lançamento de ofício, que se processa mediante o desconto em folha do servidor militar pelo órgão pagador, o qual é mero retentor do tributo, não havendo qualquer participação do sujeito passivo da relação jurídico-tributária na constituição do crédito fiscal. (Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1091390/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/02/2010; EDcl no AgRg no Ag 1071228/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 27/11/2009; AgRg no AgRg no REsp 1092064/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 21/10/2009; REsp 1094735/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 11/03/2009) 4. Destarte, o prazo prescricional a ser aplicado às ações de repetição de indébito relativas à contribuição ao FUSEX, que consubstancia tributo sujeito ao lançamento de ofício, é o quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. 5. In casu, as parcelas pleiteadas referem-se a recolhimentos indevidos efetuados de 30/9/1991 a 29/03/2001, tendo sido a ação ajuizada em 04/06/2007, por isso que ressoa inequívoca a ocorrência da prescrição. 6. Recurso especial desprovido.” (g.n.)

No mesmo sentido tem decidido a Turma:

ApCiv 0005542-94.2015.4.03.6000, Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, DJEN 25/08/2022: “APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EXCESSO E EXECUÇÃO. DESCONTOS FUSEX E PENSÃO MILITAR. CONTRIBUIÇÕES OBRIGATÓRIAS. APELO PROVIDO. 1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução de sentença, fixando o crédito da embargada, conforme cálculos elaborados pelo perito do Juízo e condenou o impugnado ao pagamento de honorários. 2. A UNIÃO FEDERAL interpôs os presentes embargos à execução em face de liquidação de sentença proveniente da ação ordinária n. 003678-75.2002.4.03.600O, que condenou a embargante a promover a reforma do autor, militar do Exército. A UNIÃO alega excesso de execução em razão da composição de rubricas de proventos militares e incidência de índices de atualização equivocados. 3. O juiz sentenciante acolheu os cálculos da contadoria judicial, que apontava como devido o montante de em fevereiro de 2015, no total de R$ 148.483,39, com a aplicação da Resolução n. 134/2010 - conforme entendimento da União -, e um valor de R$ 172.668,30 (cento e setenta e dois mil, seiscentos e sessenta e oito reais e trinta centavos), atualizados até agosto de 2018. 4. Anotou o MM Juiz que o embargado não gozou dos benefícios do FUSEX no período correspondente ao débito da UNIÃO, revelando-se, assim, desarrazoada a pretensão de promover descontos a esse título, bem como que o desconto referente à pensão militar não seria obrigatório, mas que restaria prejudicado eventual pensionamento a dependente no futuro. Em apelo, a UNIÃO insurge-se contra a ausência de descontos relativos ao FUSEX e à pensão militar na formação da base de cálculo. 5. A contribuição para o FUSEX e a pensão militar decorrem de impositivo legal e independem da efetiva fruição. 6. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 356, fixou a tese de que a contribuição ao custeio FUSEX insere-se no conceito de tributo previsto no art. 3º do CTN, ostenta natureza jurídica tributária e cuida de exigência sujeita ao lançamento de ofício. 7. Outrossim, nos termos da Lei n. 3.765/60, incide sobre o soldo e proventos dos militares a contribuição para pensão militar. Na hipótese, inclusive, verifica-se da ficha financeira do autor que o mesmo já contribuía para a pensão militar. Deste modo, considerando que a contribuição em questão é de caráter obrigatório, exigível independentemente de previsão no título judicial. 8. Comporta parcial reforma a sentença no sentido de serem cabíveis os descontos das contribuições previdenciárias obrigatórias ao FUSEX e à pensão militar. 9. Apelo provido.”

Correto, portanto, o decote de valores recebidos indevidamente pelo autor, por aplicação da coisa julgada, não se cogitando de boa-fé como fundamento para enriquecimento sem causa, sendo igualmente aplicável, obrigatoriamente, o desconto da contribuição obrigatória instituída em lei, pelo que deve ser mantida a decisão agravada.

Pela sucumbência recursal, a agravante deve suportar condenação adicional, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, no equivalente a 5% do valor excluído da condenação, a ser acrescida à sucumbência fixada pela sentença pelo decaimento na instância de origem, sem prejuízo da suspensão estabelecida na origem.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.