V O T O

Imputação. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de Wilmar Hailton de Mattos, Saturnino de Araújo, Maria Cecília Perretti Russi, Ana Paula de Jesus Perretti, José Carlos Vasconcelos, José Luiz Altílio Raccah e Sabino Lapenna Júnior, pela prática do delito do art. 1º, I, c. c. § 1º, do Decreto-Lei n. 201/67, em concurso de pessoas.

Discorre o Ministério Público Federal sobre organização criminosa que atuava no comando da administração pública do Município de Itapeva (SP) na legislatura 2001/2004 e que se valia de dispensas indevidas de licitação e de contratações fantasmas, bem como do auxílio de várias empresas e de “laranjas”, para a apropriação de verbas públicas.

O núcleo principal da quadrilha era formado por Wilmar (Prefeito), Saturnino de Araújo (Chefe de Gabinete), Ana Paula (Diretora do Departamento Financeiro), José Luiz (Secretário de Finanças), Maria Cecília (Contadora) e José Carlos (Secretário Adjunto de Finanças).

Apenas no ano de 2004, estima-se que foram desviados do FUNDEF cerca de R$ 3.535.618,27 (três milhões quinhentos e trinta e cinco mil seiscentos e dezoito reais e vinte e sete centavos), segundo indicação do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Por sua vez, a Comissão Especial de Investigação da Câmara de Vereadores de Itapeva apontou que por meio de transações múltiplas, a quadrilha transferia valores da conta única do FUNDEF especialmente para contas do setor financeiro da Prefeitura, que realizava pagamentos por serviços não prestados ou por compras não realizadas. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo destacou a grande quantidade de pagamentos feitos diretamente “na boca do caixa da tesouraria” e com respaldo em documentos fiscais pouco confiáveis. Concluiu-se que R$ 4.148.912,14 (quatro milhões cento e quarenta e oito mil novecentos e doze reais e catorze centavos) foram transferidos irregularmente do FUNDEF e que cerca de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) foram sacados de diversas contas do Município para pagamento de transações em espécie realizadas diretamente na Tesouraria da Prefeitura.

Diversas ações cíveis e penais foram ajuizadas perante a Justiça Federal e Estadual.

Nesse contexto insere-se a presente ação penal, que diz respeito exclusivamente ao recebimento de R$ 969.069,16 (novecentos e sessenta e nove mil sessenta e nove reais e dezesseis centavos) pela empresa Sabino Lapenna Júnior – ME, referentes à aquisição de materiais de construção sem qualquer procedimento licitatório, sendo que R$ 124.950,26 (cento e vinte e quatro mil novecentos e cinquenta reais e vinte e seis centavos) foram pagos à empresa com respaldo em 17 (dezessete) notas fiscais de numeração sequencial. Dentre essas notas fiscais, 11 (onze) foram pagas em um mesmo dia, a indicar que “cuidadosamente elaboradas para não ultrapassar o limite de dispensa de licitação” previsto no art. 24, II, da Lei n. 8.666/93.

Ressalta a denúncia a simplicidade das instalações da empresa fornecedora dos materiais e o fato de José Carlos Vasconcelos, Secretário Adjunto de Finanças, ter assinado todas as notas fiscais, confirmando o recebimento dos materiais.

Sabino Lapenna Júnior alegou ter entregado todos os materiais indicados nas notas fiscais, embora não tenha precisado em que local. Admitiu que as Prefeituras valem-se do artifício de compras abaixo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para afastar a necessidade de carta-convite. Afirmou que as notas fiscais foram entregues sem data à Prefeitura de Itapeva, conforme lhe foi solicitado.

Osvaldo Baldore, então Chefe do almoxarifado da Prefeitura, declarou não ter recebido materiais da empresa de Sabino Lapenna Júnior.

No que diz respeito à participação de agentes públicos, afirma-se na denúncia que “salta aos olhos a conduta de José Carlos Vasconcelos, atestando falsamente a entrega de produtos e serviços nas referidas Notas Fiscais; e a conduta de Maria Cecília Perretti Russi, contadora, que elaborou as ordens de pagamento em total afronta aos deveres de seu cargo”.

Os depoimentos dos agentes públicos, analisados em conjunto, demonstram de que modo participaram dos ilícitos, em divisão de tarefas típica das organizações criminosas.

O Prefeito Wilmar e o Chefe de Gabinete Saturnino “controlavam quais contratações seriam realizadas e quais pagamentos seriam feitos, muitas vezes de forma verbal ou por telefone, de modo a canalizar os recursos às fraudes adrede preparadas e chancelar processos e rotinas administrativas totalmente irregulares”. Essa diretiva foi imposta a todos os agentes do Poder Executivo por meio do Ofício SAF n. 3, de 06.01.04.

As ordens fraudulentas eram executadas por José Luiz e José Carlos (Secretaria de Finanças), por Ana Paula Perretti (Tesouraria) e por Maria Cecília (Contabilidade).

Maria Cecília elaborava as notas de empenho e as ordens de pagamento sem verificar a correspondência com o contrato administrativo ou com a requisição do setor interessado. Aceitava as notas fiscais irregulares e os atestes sabidamente falsos de José Carlos. Houve casos em que Maria Cecília ficou com os talonários das notas fiscais das empresas, a ela entregues por José Carlos, sendo a responsável pela emissão das notas fantasmas (como ocorreu, por exemplo, com as notas da empresa Mineração Aracam Ltda., Ação Penal n. 0000903-09.2012.403.6139).

Além de atestar falsamente a maior parte dos produtos e serviços fantasmas, José Carlos era o principal articulador das fraudes. Organizava as despesas e os pagamentos a serem realizados, a mando do e então Prefeito Wilmar.

Ana Paula e José Luiz homologavam todas as fraudes e efetuavam os pagamentos aos fornecedores. Na Tesouraria da Prefeitura, movimentaram em espécie R$ 1.200.00,00 (um milhão e duzentos mil reais).

Ana Paula admitiu ser a responsável por todas as transferências de valores da conta bancária do FUNDEF, realizadas para dificultar o rastreamento do dinheiro, bem como ser a responsável pelos saques na “boca do caixa” (cerca de R$ 4.000.000,00, dos quais R$ 1.200.000,00 do FUNDEF).

Nesses termos, os agentes públicos e o empresário devem ser condenados pela prática do delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, em concurso de pessoas.

Requer-se, ainda, a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, no montante de R$ 969.069,16 (novecentos e sessenta e nove mil sessenta e nove reais e dezesseis centavos), atualizado monetariamente, e que seja decretado o perdimento do mesmo valor, proveito do crime, ou o seu equivalente em bens de origem lícita, conforme dispõe o art. 91, §§ 1º e 2º, do Código Penal c. c. o art. 31.1 da Convenção de Mérida das Nações Unidas contra a Corrupção (Decreto n. 5.687/06) e os arts. 4º e 8º do Decreto-Lei n. 3.240/41 (Id n. 273122070, pp. 12/31).

Do processo. Em 18.10.16, após apresentação de defesas prévias, o Juízo da 1ª Vara Federal de Itapeva recebeu a denúncia em face de Wilmar, Maria Cecília, Ana Paula, José Carlos e Sabino. Rejeitou-a no que diz respeito a Saturnino de Araújo e José Luiz Altílio Raccah, à míngua de indícios de autoria delitiva (Id n. 273122078, pp. 38/49). Posteriormente, o Juízo a quo declinou da competência e os autos foram redistribuídos ao Juízo de Direito da 2ª Vara de Itapeva, que suscitou conflito de competência, conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça para julgar competente o Juízo Federal (Id n. 273122079, pp. 37/39). Por sua vez, o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal foi julgado procedente por este Tribunal, para reformar a decisão do Juízo Federal que havia declinado da competência. Na oportunidade, foi declarada extinta a punibilidade de Saturnino Araújo e de José Luiz Altílio Raccah, nos termos dos arts. 107, IV, 109, II, e 115, todos do Código Penal (Id n. 273122684, pp. 17/29). Em razão da prescrição, o Juízo a quo também declarou extinta a punibilidade de Maria Cecília Perretti Russi (Id n. 273122684, p. 40).

O Ministério Público Federal considerou inviável o oferecimento de acordo de não persecução penal aos acusados (Id n. 273125892).

Em 20.12.22, o Juízo da 1ª Vara Federal de Itapeva (SP) proferiu sentença para absolver Wilmar, Ana Paula, José Carlos e Sabino da prática do delito do art. 1º, I, c. c. § 1º, do Decreto-Lei n. 201/67, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. Condenou o Ministério Público Federal ao pagamento de multa por litigância de má-fé, fixada em 4% (quatro por cento) de R$ 969.069,16 (novecentos e sessenta e nove mil sessenta e nove reais e dezenove centavos), atualizado monetariamente, valor indicado a título de reparação de dano Deixou de condenar o Ministério Público Federal em honorários advocatícios e custas processuais porque havia justa causa para a ação penal (Id n. 273128656).

Materialidade. Os seguintes elementos dos autos demonstram a materialidade delitiva:

a) Relatório da Câmara Municipal de Itapeva/Comissão Especial de Inquérito (Ids n. 273122704, pp. 22/27, n. 273122708, n. 273122712, pp. 2/6);

b) Notas fiscais emitidas por Conslabel Construções e Serviços, no valor total de R$ 124.950,96 (cento e vinte e quatro mil novecentos e cinquenta reais e noventa e seis centavos (Id. n. 273124673, pp. 26 e 30, Id n. 273124887, pp. 4, 8, 13, 17, 22, 26 e 30, Id n. 273124897, pp. 4, 8, 12, 16, 20, 24, 28, Id n. 273124909, p. 2);

c) Notas de empenho e ordens de pagamento da Prefeitura de Itapeva, referentes às notas fiscais emitidas por Conslabel Construções e Serviços (Sabino Lapenna Júnior – ME), com recebimento das mercadorias confirmado por José Carlos Vasconcelos (Id n. 273124673, pp. 22/30, n. 273124887, n. 273124897 e n. 273124909, pp. 1);

d) Fotografia atribuída à sede de Sabino Lapenna Júnior - ME, a qual instruiu o relatório da CEI da Câmara Municipal de Itapeva (Id n. 273123033, p. 1);

e) Auditoria realizada por Lucro Social Desenvolvimento Ltda., para avaliação da aplicação de recursos do FUNDEF pela Prefeitura de Itapeva no exercício de 2004, que instruiu o ofício encaminhado pelo vereador Paulo De La Rua Taracón à Procuradoria de Justiça Criminal de São Paulo (Id n. 273122697, pp. 1/4 e 5/20)

f) Ofício SAF n. 3 de 06.01.04, da Secretaria de Finanças da Prefeitura de Itapeva (Id n. 273122714, p. 2);

g) Relatório do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que rejeitou a prestação de contas do Município de Itapeva, exercício de 2004 (Ids n. 273123101, pp. 22/30, n. 273123106, n. 273123115, n. 273123116 e n. 273123117, pp. 2, 9/21), destacando-se, dentre outros itens, irregularidades na aquisição materiais de construção da empresa Sabino Lapenna Júnior ME, no valor de R$ 969.069,16 (novecentos e sessenta e nove mil sessenta e nove reais e dezesseis centavos (Id n. 273123106, p. 9).

A materialidade delitiva será analisada com conjunto com a autoria delitiva.

Autoria. Os elementos dos autos são suficientes à prova de apropriação de verbas públicas em relação a Wilmar Hailton de Mattos, José Carlos Vasconcelos e Sabino Lapenna Júnior.

Perante a Autoridade Policial, Wilmar Haiton de Mattos, Prefeito de Itapeva de 1997 a 2000 e de 2001 a 2007, declarou que os valores do FUNDEF eram de movimentação exclusiva da Secretaria de Educação e Finanças. A dispensa de licitação era formalizada por meio de processo elaborado pelo Departamento Jurídico e de Compras. Efetuou pagamentos em dinheiro a fornecedores porque as contas do Município foram sequestradas em decorrência de ordem judicial que tratou de precatórios. Nesses casos, o pagamento era feito em dinheiro pela Tesouraria, após regular empenho que passava pelo Setor de Finanças e de Contabilidade, ambos subordinados à Secretaria de Finanças. Cecília Perretti era a responsável pelo Setor de Contabilidade e Paula Perretti a responsável pelo Setor de Tesouraria. O relatório da Comissão Especial de Inquérito – CEI foi motivado por vingança política do vereador Paulo de La Rua Tarancón (Id n. 273125099, pp. 5/6).

Na fase investigativa, José Luiz Altílio Raccah afirmou ter sido Secretário de Finanças de Itapeva de 2000 a 2004. Embora não fosse funcionário concursado, trabalhou por mais de 40 (quarenta) anos na Prefeitura, em diferentes funções. Pelo que tem conhecimento, somente pagamentos em valores muito baixos eram feitos em dinheiro. Não sabe de detalhes porque o assunto competia a José Carlos Vasconcelos, Secretário de Finanças Adjunto. Por vezes a assessoria do Prefeito reportava-se a Ana Paula Perretti, Tesoureira. A verba do FUNDEF foi usada para o pagamento de contas essenciais ao funcionamento da Prefeitura, porém a verba era sempre reposta (Id n. 273125099. pp. 12/13).

Ana Paula Perretti declarou em sede policial ter ocupado o cargo de Diretora do Departamento Financeiro da Prefeitura de Itapeva no ano de 2004. Fazia pagamentos e assinava cheques, sempre em conjunto com José Luiz Altílio Raccah, então Secretário de Finanças. Para os pagamentos, era preciso autorização de José Carlos Vasconcelos, Secretário Adjunto de Finanças. Em razão de sequestro judicial, os recursos da Prefeitura foram bloqueados, por isso a maioria dos pagamentos a fornecedores era em dinheiro (Id n. 273124189, pp. 30/33).

À Autoridade Policial, Maria Cecília Perretti Russi declarou ter sido Diretora de Orçamento e Contabilidade nas administrações do Prefeito Wilmar. Os empenhos eram classificados nos elementos de despesa e, após, eram formalizados, precedendo autorização de compra e subscrição dos documentos fiscais pelos responsáveis pelas Secretarias ou pelo Secretário Adjunto José Carlos Vasconcelos. Após a formalização, os empenhos eram arquivados. A ordem de pagamento era feita por José Carlos ou pelo Prefeito. A depoente assinava cheques sempre em conjunto com Raccah, Ana Paula ou Wilmar (Id n. 273124191, pp. 3/5).

José Carlos Vasconcelos aduziu ter sido Secretário Adjunto de Finanças na Prefeitura de Itapeva. A sua função básica era planejar os pagamentos a fornecedores, de acordo com a receita prevista. Passava para o Gabinete do Prefeito, diretamente ao Prefeito e na ausência deste, para Saturnino. Eles destacavam quais pagamentos seriam feitos, já que a despesa era sempre maior que a receita. Após a separação, os empenhos retornavam ao depoente, que os repassava à Contabilidade ou à Tesouraria, para efetivo pagamento (Id n. 273124191, pp. 16/18).

À Autoridade Policial, Sabino Lapenna Junior afirmou que todos os canhotos de recebimento das mercadorias foram entregues ao assessor do vereador Paulo de La Rua Tarancón, que presidiu a Comissão Especial de Inquérito - CEI. A fotografia que instruiu o relatório da CEI não diz respeito ao local de depósito dos materiais da sua empresa, mas à residência do caseiro. A sua empresa fica no km 268 da Rodovia SP 258, no Bairro Chapadão, ao lado de um posto de gasolina. Tentou esclarecer os fatos à CEI, mas foi impedido, acredita que devido a motivos políticos. Vendeu materiais de construção diversos para a Prefeitura. O valor total faturado foi superior a R$ 800.00,00 (oitocentos mil reais), porém deixou de receber mais de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). As Prefeituras valem-se de um artifício que é o da emissão de notas fiscais em valor inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais), para que não seja necessário carta-convite. Por solicitação da Prefeitura de Itapeva, emitiu notas fiscais sem data, porém o valor total foi faturado e as mercadorias foram entregues (Id n. 273124637, p. 15).

Ouvido em sede policial, Osvaldo Antonio Baladore esclareceu que, entre 1997 e 2004, trabalhou como Diretor de Materiais da Prefeitura de Itapeva. Recorda-se vagamente da empresa Sabino Lappena Júnior. Não sabe dizer se a empresa vendeu materiais para a Prefeitura em valor superior a R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) (Id n. 273125096, p. 30).

Em Juízo, a testemunha Paulo de La Rua Tarancón aduziu ter presidido a Comissão Especial de Inquérito - CEI da Câmara Municipal de Itapeva, que apurou o envolvimento de Sabino Lapenna Júnior – ME, dentre outras empresas, em irregularidades ligadas à Prefeitura. As diligências realizadas permitiram constatar que a suposta sede da empresa era em uma chácara, ou seja, não havia comércio no local. João Carlos era o encarregado dos pagamentos aos fornecedores e aos prestadores de serviços. Para recebimento das notas fiscais, as mercadorias deveriam ter sido entregues, o que não ocorreu. As empresas foram contratadas sem licitação. A CEI foi instalada devido à notícia de desvio de verbas do FUNDEF, o dinheiro era indevidamente repassado para o caixa geral da Prefeitura. O dinheiro entrava na conta da educação e era revertido para o caixa geral. Havia determinação para que os pagamentos fossem feitos somente mediante ordem do Gabinete. O desvio da verba ocorria na contabilidade da Prefeitura, certamente por determinação expressa do Gabinete. Usavam o dinheiro do FUNDEF para pagar firmas fantasmas e compras inexistentes (Id n. 273125431) 37062482, p. 126 – em primeiro grau).

Na fase judicial, a testemunha Osvaldo Antônio Baladore afirmou que, em 2004, era Chefe do Almoxarifado da Prefeitura de Itapeva. No local não cabiam todos os materiais, por isso havia casos de entrega direto na obra. Já ouviu falar da empresa Sabino Lapenna Júnior, porém não tem lembrança de ter recebido o material no almoxarifado (Id n. 273125882).

Em Juízo, a testemunha Claudir Damásio Leite declarou conhecer a empresa Sabino Lapenna Júnior. O depósito da empresa ficava ao lado do Posto Chapadão. Fez entregas de materiais para Sabino, inclusive para a Prefeitura de Itapeva, no almoxarifado. A empresa de Sabino não tinha loja aberta e comercializava material de construção (cimento, cal, ferragens, madeiramento etc.), com venda também a varejo (Id n. 273125961).

Ouvida em Juízo, a testemunha Áurea Aparecida Rosa disse que à época dos fatos era vereadora em Itapeva. Atuou como relatora da Comissão Especial de Inquérito - CEI. Conheceu a empresa Sabino Lapenna, ficava na estrada próxima a Taquarivaí. Foi até o local, havia estoque de materiais de construção (cimento, areia, tijolos, cal). Não havia fachada, ficava em uma estrada um pouco distante da rodovia. Segundo foi informada, a empresa vendia material de construção para as pessoas de Taquarivaí. Não havia propaganda porque a família Lapenna é muito conhecida, Sabino é engenheiro. Considera que a CEI foi meio política e confusa. Paulo de La Rua é inimigo político do ex-Prefeito Wilmar. Os materiais pequenos eram entregues no Almoxarifado da Prefeitura  e os grandes no local das obras. Em determinado período, o dinheiro da Prefeitura foi objeto de sequestro judicial. O costume era a Tesouraria fazer o pagamento. O vereador Tarzan integrou a CEI, depois desistiu. A CEI virou pessoal de Paulo de La Rua com Wilmar. Foi ao local da empresa Sabino Lapenna com um funcionário da Câmara, tiraram fotos das construções. Paulo de La Rua escolheu a fotografia que instruiu o relatório da CEI. O Almoxarifado da Prefeitura é de pequeno porte, um cômodo com algumas prateleiras e diversos materiais de construção. Havia notas fiscais, por meio delas localizou o endereço da empresa Sabino Lapenna Júnior. Houve briga feia e dois relatórios foram elaborados pela CEI. A briga foi política e pessoal, alguns integrantes da CEI saíram.  Falava-se que se a pessoa não fosse depor na CEI, seria presa. Paulo de La Rua é truculento, dizia que chamaria a Polícia se a pessoa não falasse. A testemunha elaborou o relatório que foi aprovado, porém Paulo de La Rua fez o relatório que foi encaminhado ao Ministério Público (Id n. 273125883).

Em interrogatório judicial, Ana Paula de Jesus Perretti negou a prática dos fatos que lhe são imputados. Viu-se envolvida em discussão política por ter sido Tesoureira da Prefeitura. Não era sua atribuição conferir a entrega de materiais, devia apenas pagar o empenho. Quando descia para a Tesouraria, o empenho já havia passado por vários setores, ou seja, estava completo. As Secretarias enviavam o pedido para o Setor de Compras, caso estivesse incompleto nem descia. Cada Secretaria fazia a sua requisição, tinham autonomia para fazer compras. Pelo que tem conhecimento, depois de feito o empenho, era preciso aguardar até o Gabinete ou o Secretário de Finanças autorizarem o pagamento, só então eram feitos os cheques para o pagamento. A Secretaria que pediu ou que comprou, quando recebia o material, tinha que assinar o recebimento. A depoente só conferia o empenho de um modo geral, não fazia o pagamento se não estivesse completo, mas não era isso o que acontecia. José Carlos, na condição de Diretor de Finanças, dava um visto no empenho, para descer. A depoente não tinha como saber se a mercadoria havia sido entregue, vinha com a assinatura de quem recebeu o material. Acredita que todas as discussões surgiram depois que Paulo de La Rua afirmou que havia negociação com firma fantasma, mas ele também recebeu da Prefeitura. Paulo de La Rua tinha uma empresa em nome da esposa dele, fornecedora da Prefeitura. Paulo de La Rua fez a Comissão Especial de Inquérito – CEI e os levantamentos. Por causa de um precatório, o dinheiro da Prefeitura ficou bloqueado por um ano e meio. Durante esse período, os pagamentos foram feitos em espécie, mediante ordem judicial. O setor jurídico cuidava do assunto. Não recebia ordens verbais para fazer pagamentos. As ordens para pagamento partiam do Gabinete ou dos Secretários de Educação e de Saúde. José Luiz Altílio Racchah autorizava pagamentos porque era o Secretário de Finanças. O Prefeito Wilmar também assinava os cheques. Era preciso ter a assinatura de José Carlos de Vasconcelos para poder pagar. Não sabe dizer quais diligências foram realizadas pela CEI. Desconhece a portaria que dispunha que qualquer pagamento, entre janeiro e dezembro de 2004, só poderia ocorrer mediante ordem do Gabinete. Ouviu falar dela apenas nos depoimentos. Efetuou pagamentos para Paulo de La Rua, procurador da mulher dele (Ids ns. 273127361 a 273127607 e Ids ns. 273125961 a 273126150).

Interrogado na fase judicial, José Carlos Vasconcelos negou os fatos que lhe são imputados. Não conhecia Sabino Lapenna nem a empresa dele. Todo o material adquirido foi entregue nas obras, nas escolas ou no Almoxarifado da Prefeitura. À época, o depoente trabalhava como Secretário Adjunto de Finanças. Não mandava pagar, elaborava a lista de fornecedores e no Gabinete do Prefeito decidiam quem ia receber e quanto. As ordens eram dadas normalmente pelo Prefeito ou por Saturnino, o assessor dele. Em 2004, houve sequestro judicial das verbas do Município. Toda a arrecadação era depositada em conta judicial. Não sabe dizer o motivo de ter havido pagamentos em espécie, não fazia os pagamentos. Nunca assinou cheques. Depois de pagos os empenhos, apenas assinava as notas fiscais para fins de arquivamento. Fazia isso por orientação de uma empresa de auditoria chamada CONAM. Eram cerca de 20.000 empenhos por ano, já vinham carimbados com o recebimento da mercadoria ou do serviço. O processo normalmente tinha início no Departamento de Compras, o pedido vinha assinado pelo Diretor de cada Secretaria. A praxe era o recebimento da mercadoria pela Secretaria que havia feito o pedido. Quando dava o visto, o pagamento já havia sido feito. Além de vistar os empenhos, era o responsável pelos convênios e pelo plano de trabalho. No ano de 2004, eram feitos pagamentos mediante autorização judicial. Vinha uma listagem dos fornecedores com os valores a receber. Os Secretários pediam para liberar os pagamentos conforme a necessidade deles (combustível, material escolar e de construção, medicamentos etc.). Separava as prioridades e mandava para o Gabinete, que decidia o que seria pago. Depois de aproximadamente 30 (trinta) dias, voltava para colocar o visto e arquivar. Não competia ao depoente conferir se a Secretaria havia anotado o recebimento das mercadorias. Presumia que elas haviam sido entregues porque o processo do empenho já estava concluído. Atestava depois de pago, para arquivamento (Id n. 273126168).

Em interrogatório judicial, Wilmar Hailton de Mattos negou a prática delitiva. Em 2000, foi candidato à reeleição municipal. Paulo de La Rua Tarancón, o seu adversário vencido, foi eleito vereador em 2004. Acredita que Paulo de La Rua criou a Comissão Especial de Inquérito – CEI para prejudicá-lo, “para me ferrar", conforme ele dizia para a cidade toda. Era vingança por ter perdido a eleição anterior. Fez diversas obras na cidade e pelo que sabe, todas as mercadorias foram entregues. A CEI é uma farsa; o MPF não investigou nada, pegou tudo conforme veio da CEI. O seu trabalho foi reconhecido pela população, por isso foi reeleito e fez sucessor. A CEI não ouviu o Secretário de Obras nem o de Educação. Acredita que as notas fiscais devem ter o aceite da pessoa que recebeu a mercadoria, porém não sabe de detalhes. Por conta de precatórios, em determinado momento as contas do Município foram sequestradas. Para efetuar pagamentos, era preciso de autorização do Poder Judiciário. Não sabe dizer se os pagamentos eram feitos em cheque ou em dinheiro. Apesar de ficar mais de um ano com os recursos sequestrados, o Município não parou nenhum dia. Pegou o Município com luz cortada, salários atrasados e entregou como exemplo. Conhece Sabino Lapenna, mas não conhece a empresa dele. Os pagamentos eram autorizados pelo Secretário de Finanças Raccah. O Secretário Adjunto de Finanças era José Carlos, subordinado a Raccah. Não tem questões pessoais com Paulo de La Rua, apenas políticas. A família de Paulo de La Rua tinha uma loja de materiais de construção. No ano de 2004, a Prefeitura comprou mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) na loja da família de Paulo de La Rua. A empresa ficava em nome da mulher dele e não foi incluída na CEI. Como recebia, não sabe, mas pode afirmar que recebeu pagamento (Id. n. 273126169).

Ouvido pelo MM. Juízo, Sabino Lapenna Júnior afirmou ser engenheiro civil e professor da rede pública estadual. Tem casa própria e renda mensal entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 7.000,00 (sete mil reais). Nos anos de 1998 a 2000, teve um depósito de areia e pedra em sociedade com a sua mulher. Foi nesse período o seu primeiro contato com a Prefeitura de Itapeva, para a qual começou a fornecer materiais. Em 2004, a Prefeitura de Itapeva passava por dificuldades financeiras. Recebeu telefonemas do Departamento de Compras para fornecer materiais para a Prefeitura. Como a Prefeitura não tinha crédito, a sua única exigência era para venda à vista. No desespero da Prefeitura, pediram para que as notas fiscais fossem emitidas sem data. Não viu problema, era uma prática até comum, só pedia que fosse depois avisado da data para poder colocar no seu talão. Outra exigência da Prefeitura era que fossem emitidas notas fracionadas, por questão de contabilidade, empenho. O pedido de materiais às vezes dava R$ 40.00,00 (quarenta mil reais), R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), R$ 1000.000,00 (cem mil reais). Emitiu 10, 15, 20 notas fiscais, algumas foram sem data, agora se alguém da Prefeitura colocou todas as datas para o no mesmo dia, não sabe dizer. Pode garantir que não entregou R$ 100.000,00 (cem mil reis) em material de construção em um mesmo dia. Foi ao longo da semana, da quinzena. A Prefeitura é um órgão engessado, o empenho não funciona bem, então pedem para fechar a quinzena. Não houve má-fé nessa flexibilidade. Não entendia de licitações, nunca havia participado de processo licitatório. Hoje entende que é uma irregularidade. Não sabe dizer o motivo pelo qual a Prefeitura pediu para que as notas fossem emitidas em valores inferiores, o que lhe era que o total fosse faturado. À época não era funcionário público, sua atuação principal sempre foi como engenheiro civil. Quando percebeu que o ramo da construção era rentável e estava ligado à sua atuação profissional, aproveitou o fato de ter uma propriedade com instalações adequadas, um ponto comercial em Taquarivaí, e pensou que poderia fazer uma alteração contratual na sua empresa (até então de serviços de engenharia) para começar a vender material de construção, não só para a Prefeitura, mas também para particulares e para obras que ele próprio tocava. Nunca pensou em ter um ponto comercial aberto, com balcão etc. Tinha esse local no Chapadão, um bairro estratégico. Comprava cimento de Capão Bonito, ferro de Sorocaba. Muitas vezes as carretas não entravam em Itapeva, então achou interessante instalar o depósito no Chapadão, até porque não teria custo por ser da família. Funcionava como um entreposto, descarregava os materiais lá e depois contratava caminhões para fazer as entregas na cidade. As instalações eram simples, não havia vendedores nem portas abertas. Tinha peças de varejo e vendia tudo sob encomenda. Muitas vezes entregava no depósito da Prefeitura ou no local por ela indicado. Entre 2003 e2005, também forneceu material para pequenos construtores na cidade, para CDL Engenharia. Para órgão público, forneceu para as Prefeituras de Nova Campina, Itararé e Itapeva. Vendia todo tipo de material de construção. Tinha pouca coisa para pronta entrega, era mais venda casada. Vendia para a Prefeitura porque o seu preço era atraente. Como não pagava a aluguel, seu lucro podia ser baixo, era um complemento de renda. Quando o caminhão entrava na cidade de Itapeva, pedia que o material fosse entregue diretamente no almoxarifado da Prefeitura ou na obra por ela indicada. Quando o caminhão não passava por Itapeva, era preciso descarregar o material no depósito e depois, com caminhão terceirizado, o depoente fazia a entrega. Após, era feito o pagamento da diferença do frete. As miudezas eram entregues no almoxarifado da Prefeitura, que era um local pequeno. Os caminhões que contratava eram de conhecidos, não de transportadoras. Também tinha uma caminhonete. As notas fiscais não iam com as mercadorias. Mandava uma requisição para a obra, quem estava na obra assinava o recebimento. Se o material fosse entregue no almoxarifado da Prefeitura, o funcionário que estava lá assinava a requisição. Em pouquíssimos casos, se o motorista contratado chegava no final de expediente, combinava com o guarda, descarregava o material e anotava o motivo de a requisição não ter sido assinada. As notas fiscais, acompanhadas das requisições assinadas, eram enviadas para a Prefeitura, para pagamento. Durante a tramitação da Comissão Especial de Inquérito - CEI, entregou diversos comprovantes para o vereador Paulo de La Rua. Os pedidos da Prefeitura eram encaminhados via fax, a cada semana ou a cada quinze dias. Fazia o cálculo do valor, das notas fiscais que precisariam ser emitidas para não ultrapassar R$ 8.000,00 (oito mil reais) e ia distribuindo o material conforme a necessidade. Acredita que recebia em dinheiro, se fosse cheque seria à vista. Entregou todas as mercadorias faturadas. Sobre as instalações da empresa, disse o depoente que a CEI tirou fotografia do lugar errado, da casa do caseiro. No final das contas, deixou de receber cerca de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) da Prefeitura de Itapeva (Ids ns. 273127884 a 273127930 e Ids ns 273126760, 273126895).

Conforme se verifica, a autoria delitiva está suficientemente demonstrada em relação a Wilmar Hailton de Mattos, José Carlos Vasconcelos e Sabino Lapenna Júnior.

Consta do relatório da Comissão Especial de Inquérito da Câmara Municipal de Itapeva que Sabino Lapenna Júnior faturou, em 2004, R$ 857.385,15 (oitocentos e cinquenta e sete mil trezentos e oitenta e cinco reais e quinze centavos), referentes às vendas efetuadas para a Prefeitura. Não foram apresentadas cópias dos pedidos de materiais referentes às 17 (dezessete) notas fiscais que instruíram o relatório, no total de R$ 124.950,96 (cento e vinte e quatro mil novecentos e cinquenta reais e noventa e seis centavos (Id n. 273122708, p. 10 e n. 273122712, p. 3). Por sua vez, o relatório do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que rejeitou a prestação de contas do Município de Itapeva no exercício de 2004, indica a aquisição de materiais de construção da empresa Sabino Lapenna Júnior ME no valor de R$ 969.069,16 (novecentos e sessenta e nove mil sessenta e nove reais e dezesseis centavos (Id n. 273123106, p. 9).

Malgrado as testemunhas ouvidas em Juízo tenham apontado disputa política entre o então Prefeito Wilmar e Paulo De La Rua, vereador que presidiu a Comissão Especial de Inquérito, não resta comprovada a tese da defesa de parcialidade no relatório encaminhado pela Câmara Municipal de Itapeva ao Ministério Público Federal. Ao contrário, submetido ao contraditório diferido, não restou infirmada a conclusão de que verbas públicas eram irregularmente movimentadas da conta FUNDEF para as contas da Prefeitura de Itapeva, com posterior saque de valores e emissão de notas fiscais fraudulentas para justificá-los.

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo rejeitou a prestação de contas do Município de Itapeva no exercício de 2004. Destacou o aumento do percentual de dívida ativa em relação à receita tributária na gestão 2000/2004. Reportou-se às irregularidades apuradas pela Comissão Especial de Inquérito e por empresa responsável pelos programas de contabilidade e de tesouraria da Prefeitura, dentre elas, as seguintes inconsistências: pagamentos contabilizados sem a devida retirada bancária, retiradas bancárias contabilizadas sem o devido pagamento, depósitos bancários contabilizados sem a correspondente arrecadação, arrecadação contabilizada sem o correspondente depósito bancário (Id n. 273123106, pp. 1/2). Apontou a aquisição de materiais de construção da empresa Sabino Lapenna Júnior ME no valor de R$ 969.069,16 (novecentos e sessenta e nove mil sessenta e nove reais e dezesseis centavos (Id n. 273123106, p. 9).

As conclusões gerais da Comissão Especial de Inquérito foram elencadas pelo Tribunal de Contas, dentre as quais destacam-se, em relação aos empenhos, o fracionamento de compras para evitar o certame licitatório e a adulteração da data dos pagamentos, transferências da conta corrente vinculada (FUNDEF) para outras contas da Prefeitura, das quais eram sacados valores “por meio de cheque na boca do caixa dos bancos para pagamento em dinheiro direto da Tesouraria da Prefeitura a diversos fornecedores, privilegiando um número restrito deles, cuja análise da documentação comprobatória deixa transparecer vícios de legalidade, transparência e impessoalidade, como se confirmou pelos depoimentos prestados à CEI” (Id n. 2736123106, pp. 2/3).

No que diz respeito às notas de empenho da Prefeitura de Itapeva, o relatório do Tribunal de Contas afirmou que estão quase sempre sem identificação do emitente e do ordenador da despesa. Nas ordens de pagamento, a rubrica do ordenador de despesas coincide com a do emitente da nota de empenho (provavelmente da contadora). Todo o procedimento de despesa contou também com a participação do Secretário Adjunto, da Tesouraria e do Prefeito, “sem que houvesse qualquer procedimento de conferência da etapa anterior, o que permitiu toda sorte de irregularidade e fortes indícios de desvio de recursos públicos” (Id n. 273123106, p. 15).

As irregularidades elencadas pelo Tribunal de Contas estão presentes nas notas de empenho e ordens de pagamento emitidas em favor da empresa de Sabino Lapenna Júnior, conforme se verifica de Id n. 273124673, pp. 22/30, n. 273124887, n. 273124897 e n. 273124909, pp. 1.

Cumpre observar que nos termos dos arts. 58 e seguintes da Lei n. 4.320/64, o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado a obrigação de pagamento. Havendo dotação orçamentária, o empenho vincula os recursos ao adimplemento da obrigação. Trata-se, portanto, de ato anterior à prestação do serviço è a emissão da nota fiscal. O pagamento da despesa será efetuado após regular liquidação, que consiste na verificação da efetiva entrega do produto ou prestação do serviço.

No que diz respeito às notas fiscais e à necessária verificação da entrega dos produtos e serviços adquiridos, o relatório do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo observa que “estão carregadas de indícios de irregularidades, a começar pela diagramação gráfica similar a todas, numeração sequencial de baixa ordem, evidenciando serem firmas fornecedoras exclusivas da Prefeitura, recolhimentos do INSS não efetuados quando necessário, e principalmente com atestado de recebimento efetuado pelo Secretário adjunto Sr. José Carlos de Vasconcelos, que em depoimento na CEI confirmou que simplesmente assinava sem qualquer conferência efetiva da entrega dos serviços ou materiais” (Id n. 273123106, p. 15).

As compras da empresa Sabino Lapenna Júnior (Conslabel Construções e Serviços), no valor de R$ 969.069,16 (novecentos e sessenta e nove mil sessenta e nove reais e dezesseis centavos), deram-se sem a realização do necessário certame licitatório (Id n. 273123106, p. 9). As notas fiscais que constam dos autos,  no valor total de R$ 124.950,26 (cento e vinte e quatro mil novecentos e cinquenta reais e vinte e seis centavos), apresentam numeral sequencial e diversas são datadas de um mesmo dia, em valores que embora próximos, não extrapolam o limite indicado em lei para a dispensa de licitação:

1) Nota fiscal n. 307, emissão em 30.07.04, valor de R$ 6.530,00, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124673, p. 26);

2) Nota fiscal n. 308, emissão em 30.07.04, valor de R$ 6.512,00, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124673, p. 30);

3) Nota fiscal n. 309, emissão em 15.07.04, valor der R$ 6.012,30, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124887, p. 4);

4) Nota fiscal n. 314, emissão em 02.08.04, valor de R$ 7.897,00, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124887, p. 8);

5) Nota fiscal n. 320, emissão em 20.07.04, valor de R$ 6.900,00, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124887, p. 13);

6) Nota fiscal n. 341, emissão em 31.08.04, valor de R$ 6.500,50, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124887, p. 17);

7) Nota fiscal n. 374, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.500,50, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124887, p. 22);

8) Nota fiscal n. 376, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.566,69, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124887, p. 26);

9) Nota fiscal n. 375, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.525,36, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124887, p. 30);

10) Nota fiscal n. 377, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.621,25, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124897, p. 4);

11) Nota fiscal n. 378, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.636,89, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124897, p. 8);

12) Nota fiscal n. 379, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.655,63, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124897, p. 12);

13) Nota fiscal n. 380, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.690,90, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124897, p. 16);

14) Nota fiscal n. 381, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.770,85, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124897, p. 20);

15) Nota fiscal n. 382, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.790,22, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124897, p. 24);

16) Nota fiscal n. 383, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.850,00, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124897, p. 28);

17) Nota fiscal n. 384, emissão em 04.11.04, valor de R$ 7.990,87, com assinatura de José Carlos Vasconcelos de que recebeu o material constante da nota (Id n. 273124909, p. 2).

Nesse contexto, não se sustenta a alegação do ex-Prefeito Wilmar Hailton de Mattos de que as dispensas de licitação eram regularmente formalizadas pelo Departamento Jurídico e de Compras.

Igualmente não encontra amparo nos autos a declaração de José Carlos Vasconcelos, então Secretário Adjunto de Finanças, de que todo o material adquirido foi entregue nas obras, nas escolas ou no Almoxarifado da Prefeitura. Ressalte-se que o réu consignou em todas as notas fiscais o recebimento das mercadorias e, em Juízo, afirmou que era um registro apenas formal, para fins de arquivamento. Não foram apresentadas requisições das Secretarias nem qualquer tipo de elemento que indique obras ou reformas para cuja realização os materiais de construção teriam sido adquiridos no ano de 2004.

O bloqueio de valores nas contas da Prefeitura não é fundamento para pagamentos de altos valores em dinheiro, diretamente na Tesouraria da Prefeitura, em especial à vista da declaração das testemunhas de que o pagamentos das despesas regularmente comprovadas eram autorizados judicialmente.

Sabino Lapenna Júnior alega que agiu de boa-fé ao atender à solicitação da Prefeitura para a emissão de notas fiscais sem data e em valores fracionados. Aduz que as mercadorias foram entregues ao longo da semana ou quinzena, ainda que as notas fiscais tenham sido datadas de um mesmo dia por alguém da Prefeitura. Os pedidos da Prefeitura eram encaminhados via fax e que por ocasião da entrega dos materiais, mandava uma requisição para a obra, para assinatura. Durante a tramitação da Comissão Especial de Inquérito, entregou os canhotos de recebimento das mercadorias para o assessor do vereador Paulo De La Rua. Por fim, o relatório da Comissão Especial de Inquérito foi instruído com fotografia que não é a do seu deposito de materiais, mas da casa do caseiro.

Assim como ocorre em relação aos corréus Wilmar Hailton de Mattos e  José Carlos Vasconcelos, a versão apresentada por Sabino Lapenna Júnior carece de credibilidade, à míngua de amparo em quaisquer documentos que comprovem a efetiva solicitação de compra ou requisição formal do setor competente e entrega dos materiais, somado ao expressivo montante que, segundo admite o réu, teria recebido em dinheiro pelo menos em parte. Os documentos resumem-se a notas de empenho, ordens de pagamento e notas fiscais, inexistindo prova de que houve entrega de comprovantes à Comissão Especial de Inquérito. A declaração da testemunha Claudir Damásio, testemunha de defesa de Sabino Lapenna Júnior, de que já fez entregas de materiais para a Prefeitura, demasiadamente genérica, não infirma as evidências de fraude na emissão nas notas fiscais.

Portanto, não merece reparo a conclusão do relatório do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no sentido de que inexiste evidência material do efetivo recebimento dos materiais no Almoxarifado da Prefeitura ou nos locais das supostas obras. Os atestes das notas fiscais não foram apostos pelo recebedor dos materiais, mas pelo Secretário Adjunto José Carlos Vasconcelos, que agia apenas pro forma, a despeito de consignar nas notas o recebimento dos materiais (Id n. 273123106, p. 4). Ademais, as notas fiscais em valores inferiores a R$ 8.000,00 (oito mil reais), diversas delas sequenciais e emitidas em um mesmo dia, evidenciam burla ao limite definido em lei para dispensa de licitação, conforme anteriormente explicitado.

No que diz respeito à participação dos réus na prática delitiva, as provas dos autos demonstram suficientemente que atuaram dolosamente em coautoria para a apropriação de rendas públicas oriundas do FUNDEF.

O Prefeito Wilmar Hailton de Mattos indicava quais as contratações e despesas que seriam feitas e José Carlos Vasconcelos, na condição de Secretário Adjunto de Finanças, providenciava a  aquisição fraudulenta dos produtos ou serviços e confirmava o recebimento das mercadorias nas notas fiscais emitidas pela empresa beneficiada. Cumpre ressaltar que, em 08.01.04, José Carlos Vasconcelos expediu ofício para comunicar aos demais Secretários, a pedido do então Prefeito Wilmar, que a ordenação de despesas, empenhos e ordens de pagamento somente seriam permitidas “com autorização expressa do Gabinete do Senhor Prefeito” (cf. Ofício SAF 003/04, Id n. 273122714, p. 2). Por fim, a empresa de Sabino Lapenna Júnior expediu as notas fiscais fraudulentas, o que garantiu o desvio dos valores objeto destes autos.

Anoto ser admissível que o agente desprovido da condição de Prefeito figure como coautor (CP, art. 29) no delito do art. 1º, I, do Decreto-lei n. 201/67 (STJ, REsp n. 647457, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14.12.04; TRF da 3ª Região, ACR n. 2000.60.02.000037-5, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 14.09.15).

Em relação à corré Ana Paula Perretti, então Diretora do Departamento Financeiro, os elementos dos autos indicam que obedecia ordem dos corréus, inexistindo discricionariedade de sua parte no procedimento de ordenação e autorização de despesas da Prefeitura de Itapeva, razão pela qual deve ser mantida a sua absolvição nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.

Portanto, reformo sentença no que diz respeito a Wilmar Hailton de Mattos, José Carlos Vasconcelos e Sabino Lapena Júnior, para condená-los pela prática do delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67.

Dosimetria. Wilmar Hailton de Mattos. Na primeira fase da dosimetria da pena, registro que não há elementos idôneos à avaliação da personalidade e conduta social do réu.
As circunstâncias do crime são comuns à espécie, com desvio de verbas públicas oriundas do FUNDEF e aquisição fraudulenta de materiais de construção da empresa Sabino Lapenna Júnior – ME.
A culpabilidade e as consequências do crime devem ser valoradas negativamente, à vista do expressivo montante de verba desviada do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, com evidente prejuízo à população.
No que diz respeito aos antecedentes, cumpre registrar ser vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (STJ, Súmula n. 444). Devem também ser excluídos os dados relativos a inquéritos arquivados, processos em que houve reabilitação, absolvição com trânsito em julgado ou extinção da punibilidade pela prescrição, aplicando-se analogicamente o art. 748 do Código de Processo Penal (JSTJ e TRFs-Lex 196/200).

Os documentos juntados aos autos indicam maus antecedentes de Wilmar Hailton de Mattos que, em 24.03.16, foi condenado na Ação Penal n. 0011258-71.2003.8.26.0270 pela prática do delito do art. 304 c.c. art. 29, caput, c. c. art. 299 do Código Penal, bem como art. 1º, I do Decreto-lei n. 201/67, delitos cometidos em 29.04.98 e condenação transitada em julgado (Id n. 273128501, p. 3).
Requer o Ministério Público Federal que a fixação da pena-base seja feita a partir de seu termo médio, critério que permitiria a melhor valoração das circunstâncias judiciais.

Considero que as circunstâncias judiciais devem ser valoradas à luz do caso concreto e mediante fundamentação idônea, o que encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no HC n. 409.275, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12.06.18, HC n. 447.857, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21.08.18).

Nesses termos, majoro a pena-base em 2/3 (dois terços), fixando-a em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, considero inaplicável a agravante do art. 62, I, do Código Penal, uma vez que os elementos dos autos são insuficientes à afirmação segura de que o Wilmar, embora Prefeito de Itapeva, tenha promovido ou organizado a cooperação no crime ou dirigido a atividade dos demais agentes.

Assim, na segunda fase da dosimetria, mantenho a pena em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, à míngua de circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, inexistem causas de diminuição ou aumento de pena.

A pena definitiva de Wilmar Hailton de Mattos resta fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Fixo o regime inicial aberto, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Considero que as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, no caso concreto, não resultam na necessidade de fixação de regime mais gravoso.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos,em favor de entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo da Execução, e prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, também a ser definida pelo Juízo da Execução.

Dosimetria. José Carlos Vasconcelos. Na primeira fase da dosimetria, anoto que não há elementos idôneos à avaliação da personalidade e conduta social do réu.

As circunstâncias do crime são comuns à espécie, com desvio de verbas públicas oriundas do FUNDEF e aquisição fraudulenta de materiais de construção da empresa Sabino Lapenna Júnior – ME.

A culpabilidade e as consequências do crime devem ser valoradas negativamente, à vista do expressivo montante de verba desviada do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, com evidente prejuízo à população.

Os elementos juntados aos autos não indicam que o réu tenha maus antecedentes.

Nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Majoro a pena-base de José Carlos Vasconcelos em 1/3 (um terço), fixando-a em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena, razão pela qual a pena definitiva é fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Fixo o regime inicial aberto, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Considero que as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, no caso concreto, não resultam na necessidade de fixação de regime mais gravoso.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 25 (vinte e cinco) salários mínimos,em favor de entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo da Execução, e prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, também a ser definida pelo Juízo da Execução.

Dosimetria. Sabino Lapenna Júnior. Na primeira fase da dosimetria, anoto que não há elementos idôneos à avaliação da personalidade e conduta social do réu.

As circunstâncias do crime são comuns à espécie, com desvio de verbas públicas oriundas do FUNDEF e aquisição fraudulenta de materiais de construção da empresa do réu (Sabino Lapenna Júnior – ME).

A culpabilidade e as consequências do crime devem ser valoradas negativamente, à vista do expressivo montante de verba desviada do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, com evidente prejuízo à população.

Os elementos juntados aos autos não indicam que o réu tenha maus antecedentes.

Nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Majoro a pena-base de Sabino Lapenna Júnior em 1/3 (um terço), fixando-a em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena, razão pela qual a pena definitiva é fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Fixo o regime inicial aberto, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Considero que as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, no caso concreto, não resultam na necessidade de fixação de regime mais gravoso.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 25 (vinte e cinco) salários mínimos,em favor de entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo da Execução, e prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, também a ser definida pelo Juízo da Execução.

Valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração. CPP, art. 387, IV. Ressalvado meu entendimento de que se trata de norma processual, que define a competência do juiz criminal para determinar um valor mínimo, o Superior Tribunal de Justiça entende que a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, com a redação da Lei n. 11.719/08, é norma de direito material, não tem efeitos retroativos e exige que a acusação deduza o pedido na denúncia a fim de garantir o contraditório e o devido processo legal (STJ, HC n. 428.490, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 13.03.18; REsp n. 1.265.707, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27.05.14; AgRg no REsp n. 1.383.261, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17.10.13 e AgRg no AREsp n. 389.234, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 08.10.13).

Do caso dos autos. Embora haja pedido expresso na denúncia para fixação de valor para reparação dos danos causados pela infração, considero inaplicável o disposto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, com a redação da Lei n. 11.719/08, uma vez que a conduta delitiva foi praticada em 2004, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.719/08.

Perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública. A condenação por crime previsto no Decreto-lei n. 201/67 impõe a perda do cargo e a inabilitação dos condenados, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação (DL n. 201/67, art. 1º, § 2º).

Litigância de má-fé. O Ministério Público Federal foi condenado ao pagamento de multa por litigância de má-fé, fixada em 4% (quatro por cento) de R$ 969.069,16 (novecentos e sessenta e nove mil sessenta e nove reais e dezenove centavos), atualizado monetariamente, valor indicado na denúncia a título de reparação do dano causado pela infração. Afirmou o Juízo a quo que o Ministério Público Federal distorceu as declarações da testemunha Osvaldo Beladore, pessoa idosa que disse não se lembrar de ter recebido mercadorias da empresa Sabino Lapenna Júnior – ME, e não que nunca as teria recebido. O Juízo a quo considerou a conduta do Ministério Público Federal ilícita e merecedora de sanção, nos termos do disposto no art. 80, II, do Código de Processo Civil e no art. 3º do Código de Processo Penal.

Acolho a alegação do Ministério Público Federal no sentido de que a sua afirmação sobre o depoimento da testemunha não é indicativo suficiente de má-fé ou da intenção de alterar a verdade dos fatos, de modo que afasto a sua condenação por litigância de má-fé.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal, para reformar em parte a sentença e condenar Wilmar Hailton de Mattos à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, José Carlos Vasconcelos e Sabino Lapenna Júnior à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, todos pela prática do delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67. Substituo as penas privativas de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos explicitados. Decreto a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, nos termos do art. 1º, § 2º, do Decreto-lei n. 201/67. Afasto a condenação do Ministério Público Federal por litigância de má-fé. Mantenho a sentença na parte em que absolveu Ana Paula de Jesus Perretti da prática do delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.