V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (relator): A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, é pacífica em reconhecer que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, é o primeiro dia do exercício seguinte em que ele poderia ter sido efetuado, veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).

3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).

5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo.

7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008."

(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)

Dos autos, verifica-se que os períodos de apuração dos créditos tributários em debate são de 9/1995 a 13/1998 e, portanto, o marco inicial da decadência, segundo a jurisprudência adrede transcrita, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação; é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Destarte, como destacou a bem lançada sentença a decadência operou-se, apenas, com relação às competências anteriores a 01/1997, considerando a data da constituição dos débitos em 10.6.2003. Verbis:

“A declaração que os constituiu data de 10/06/2003.

Dado que desacompanhada do pagamento dos tributos, conta-se a decadência a partir do primeiro dia do exercício seguinte em que poderiam ter sido lançados.

Disso decorre a decadência dos créditos cujo fato gerador tenha ocorrido anteriormente à data de 01/1997.

Todavia, não há que se falar em proveito em favor da parte embargante, tendo em consideração que a Administração Tributária sponte propria reconheceu a baixa por prescrição das competências até 13/1996.” (ID n.º 279297190).

Por fim, no tocante à multa exigida na DEBCAD n.º 35.455.020-9, por não exibição da documentação e dos livros relacionados às contribuições em cobrança, diga-se, por primeiro, que está prevista no art. 33, §2º da Lei n.º 8.212/91; sendo que o art. 92 da citada lei determina seus limites mínimo e máximo.

Assim, o Decreto n.º 3.048/99, fixou o montante da multa em seus arts. 232 e 283, II, “b”, dentro dos parâmetros traçados pela Lei, não incidindo, portanto, em violação ao princípio da legalidade, veja-se:

“Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, h e e do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal - SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei n" 10.256, de 2001).

(...)

§ 2º A empresa, o servidor de órgãos públicos da administração direta e indireta, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liqüidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei."

(...)

Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento.”

A aplicação da multa administrativa como decorrência do exercício do poder de polícia consiste em ato discricionário da Administração Pública, cujo mérito administrativo não comporta revisão judicial a menos que o ato esteja eivado de vício de legalidade.

In casu, a multa observou os limites mínimo e o máximo aplicáveis para a infração, nos termos do art. 92 da Lei 8.212/91, de modo que não feriu o princípio da legalidade. Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. ARBITRAMENTO DO LUCRO DA EMPRESA CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DIFERENÇA ENTRE O VALOR ESCRITURADO E A RECEITA CONSIDERADA PELO FISCO. VALOR DA CAUSA ATRIBUÍDO DE OFÌCIO. POSSIBILIDADE. MULTA DE 112,5% PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE (RIR/99). INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE CARÊNCIA DA AÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

[...]

VIII. As empresas são obrigadas a manter os livros e demais documentos referentes a suas escriturações contábeis, nos termos da legislação fiscal e comercial, de modo que, na hipótese de não serem apresentados tais documentos, restará facultado ao Fisco o arbitramento da base de cálculo ou aferição indireta do tributo exigido, nos termos do que preveem o art. 148, do CTN, e os parágrafos 3º e 4º do art. 33 da Lei 8.212/91.

IX. O arbitramento realizado pelo Fisco amparou-se no art. 530, I e III, do RIR (Decreto nº 3.000/1999), quando o contribuinte não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; e deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa.

X. Nos termos do art. 44 do CTN c/c art. 530, III, do Decreto n. 3.000/99 (RIR/99), o imposto de renda será apurado com base no lucro arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa. Já o art. 527, I, do mencionado decreto dispõe que a pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial, salvo se a pessoa jurídica, no decorrer do ano calendário, mantiver Livro Caixa a escrituração de toda movimentação financeira, inclusive a bancária.

XI. No caso dos autos, empresa apelante não apresentou, durante a ação fiscal, Livro fiscal e alguns documentos, embora solicitados por meio do Termo de Início de Fiscalização. Desse modo, ante a falta de apresentação de escrituração exigida em lei, afigura-se legítimo o arbitramento do lucro, de modo que se mostra regular a ação fiscal.

[...]”

(AC 0005562-21.2010.4.05.8000, Relator Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::17/11/2016 - Página::95)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.

É como voto.