EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0010066-47.2013.4.03.6181

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

EMBARGANTE: JORGE LACERDA DA ROSA, DACIO DE SOUZA CAMPOS NETO, RICARDO PINTO MARZOLA JR

Advogados do(a) EMBARGANTE: PAULO EDUARDO SOLDA - SP127589-A, RAFAEL FERRARI PUTTI - SP296903-A
Advogado do(a) EMBARGANTE: VINICIUS DOS SANTOS NERES DA CRUZ - SC49159

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

 V O T O

Prescrição. Interrupção. Acórdão que confirma sentença condenatória. Nos termos do art. 117, IV, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.596/07, a publicação do acórdão condenatório recorrível interrompe o curso da prescrição. A alteração legal incorporou ao Código Penal entendimento jurisprudencial majoritário que equiparava o acórdão condenatório à sentença condenatória recorrível para fins de interrupção do prazo prescricional.

Revejo entendimento de que o acórdão meramente confirmatório da condenação não interrompe a prescrição, tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473, firmou a seguinte tese:

Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta. (STF, Habeas Corpus n. 176.473, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 17.04.20 a 24.04.20)

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473, em abril de 2020, é aplicável também a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 11.596/07. A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal inclusive pronunciou-se nesse sentido em decisão proferida em setembro de 2020, conforme segue:

11. Em sessão virtual encerrada em 24.4.2020, no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, este Supremo Tribunal, por maioria, indeferiu o habeas corpus e propôs a seguinte tese: “Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta” (acórdão pendente de publicação).

12. Tampouco prospera a alegação de inaplicabilidade do inc. IV do art. 117 do Código Penal à espécie em exame por terem sido os fatos praticados antes da vigência da Lei n. 11.596/2007. Este Supremo Tribunal assentou entendimento no sentido de que o acórdão condenatório interrompe a prescrição mesmo quando os delitos tenham sido praticados em momento anterior à vigência da referida lei:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Direito Penal Militar. Extinção da punibilidade. Inocorrência. Eficácia interruptiva do acórdão condenatório que reforma sentença absolutória. Recurso desprovido. ‘O acórdão condenatório que reforma sentença penal absolutória reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição penal, posto que equiparado, para tal fim, à sentença condenatória recorrível’ (HC 70.810/RS, rel. min. Celso de Mello, DJ de 01.12.2006). A jurisprudência desta Corte, mesmo antes da alteração introduzida pela Lei nº 11.596/2007, já havia sedimentado o entendimento de que o acórdão de segundo grau que altera a pena aplicada ou impõe preceito condenatório possui relevância jurídica e deve ser considerado como causa interruptiva do prazo prescricional, entendimento este que também pode ser aplicado no Direito Penal Militar. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC n. 109.973, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 12.12.2011).

“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME COMETIDO ANTES DA LEI 11.596/2007, QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 117 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. ACÓRDÃO DE SEGUNDA INSTÂNCIA QUE ELEVA A REPRIMENDA, REFLETINDO NO CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO. NOVO MARCO INTERRUPTIVO. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. ORDEM DENEGADA. I – Originariamente, o inciso IV do art. 117 do Código Penal previa como causa de interrupção do prazo prescricional apenas a ‘sentença condenatória recorrível’. Com o advento da Lei 11.596/2007, o referido dispositivo passou a ter a seguinte redação: ‘pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis’. II – A condenação do paciente, em primeira instância, deu-se sob a égide do texto primitivo daquela norma penal, o que, em tese, recomendaria a sua aplicação, tal como vigente no momento da sentença condenatória. III – Mesmo antes da alteração introduzida pela Lei 11.596/2007, o Superior Tribunal de Justiça e esta Suprema Corte já haviam consolidado o entendimento de que o acórdão de segundo grau que, confirmando a condenação de primeira instância, modificasse a pena, de modo a refletir no cálculo do prazo prescricional, tinha relevância jurídica e, portanto, deveria ser considerado como uma nova causa de interrupção do prazo prescricional. IV – A pena fixada ao paciente é de quatro anos e seis meses de reclusão, que prescreve, portanto, em doze anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal. V – Entre as causas de interrupção do prazo prescricional, previstas no art. 117 do Código Penal, não transcorreu lapso superior a doze anos, afastando o argumento de prescrição da pretensão punitiva do Estado. VI – Ordem denegada” (HC n. 106.222, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 29.3.2011).

(excerto do voto da Ministra Cármen Lúcia, Relatora do RE n. 1.277.433 ED-AgR, j. 31.08.20)

O entendimento quanto ao acórdão confirmatório da sentença penal configurar marco interruptivo da prescrição precede em muito o quanto expresso no acórdão do HC n. 176.473, conforme se depreende dos seguintes julgados da Excelsa Corte:

HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE INTERROMPE O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE.

1. A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal e o acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal. Acrescente-se que a decisão proferida pelo Tribunal em sede de apelação substitui a sentença recorrida, consoante reiteradamente proclamado em nossa legislação processual (art. 825 do CPC/1939; art. 512 do CPC/1973; art. 1.008 do CPC/2015). Entendimento firmado à unanimidade pela Primeira Turma. (destaquei)

2. Manutenção da posição majoritária do STF. No julgamento do HC 126.292/SP (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 17/5/2016), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que a execução provisória de condenação penal confirmada em grau de apelação, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Esse entendimento foi confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016), oportunidade na qual se decidiu, também, pelo indeferimento do pedido de modulação dos efeitos. No exame do ARE 964.246 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016), pelo rito da repercussão geral, essa jurisprudência foi também reafirmada.

3. Habeas corpus denegado.

(STF, HC n. 138.088, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, j. 19.09.17)

HABEAS CORPUS – RECURSO ESPECIAL – AGRAVO – ELEMENTOS NEUTROS. O trancamento do recurso especial e o não conhecimento de agravo visando a sequência não obstaculizam a impetração.

PRESCRIÇÃO – ACORDÃO. O acordão confirmatório da sentença implica a interrupção da prescrição. (destaquei)

(STF, HC n. 136.392, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 03.10.17)

HABEAS CORPUS. OMISSÃO DO ACÓRDÃO QUE, EM REVISÃO CRIMINAL, REDUZIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, SEM SE PRONUNCIAR SOBRE A PRSCRIÇÃO RETROATIVA.

Omissão inocorrente, tendo em vista que não se verificou o prazo de quatro anos entre os lapsos temporais situados entre os diversos marcos interruptivos da prescrição penal: a data do fato, o recebimento da denúncia, a sentença condenatória recorrível e o acórdão confirmatório da condenação. (destaquei)

Habeas corpus indeferido.

(STF, HC n. 76.185-1, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 10.03.98)

Penal. Prescrição penal.

Embora a portaria deduzindo a acusação não interrompa o lapso prescricional, incabível que este seja contado, como deseja o impetrante, entre o delito (ocorrido em 12.7.80) e o término do prazo recursal em relação ao acórdão que confirmou a sentença condenatória, e, assim, fazendo-se em face da pena “in concreto”, não transcorreu o período de dois anos, pois a sentença é de 14.10.81. Ademais, no caso, sequer transcorreu tal lapso de tempo, necessário à incidência da prescrição entre o ilícito e o próprio acórdão confirmatório da sentença de primeiro grau (29.6.82). (destaquei)

(STF, HC n. 62.032-9, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 03.08.84)

Do caso dos autos. Os embargantes requerem o reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição. Sustentam que entre a data da sentença, publicada em 11.12.18 (Id n. 264877592, p. 185) e a data do Acórdão, que deve ser reconhecida como 15.06.23 (Id n. 275638811), quando houve a conclusão do julgamento do recurso de apelação, com a decisão dos embargos infringentes, foi ultrapassado o período de 4 (quatro) anos.

Sem razão.

Dácio de Souza Campos Neto e Ricardo Pinto Marzola Júnior foram condenados, respectivamente, às penas de 4 (quatro) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa e 3 (três) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa pela prática do crime dos arts. 312 e 327, §1°, do Código Penal. A sentença foi publicada em 11.12.18 (Id n. 264877592, p. 185).

O julgamento da apelação foi realizado em 22.10.20, tendo a 11ª Turma, por unanimidade, recapitulado o delito apurado nos autos para a figura prevista no art. 171, caput e § 3º, do Código Penal, condenando os apelantes nesses termos; foi negado provimento à apelação da acusação e dado parcial provimento aos recursos dos acusados para redimensionar a pena (como proposto pelo Relator), mas, por maioria: a) manter as consequências do crime; b) não aplicar a causa de diminuição pelo arrependimento posterior, restando fixada a pena como no voto-vista do Des. Fed. Nino Toldo, em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa para Dácio e  1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias  de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa para Ricardo (Id n. 264876174 pp. 174-177).

Dácio opôs embargos de declaração, em 31.08.21 e Ricardo interpôs embargos infringentes em 05.10.21.

Em 21.10.21, o Des. Fed. Fausto de Sanctis despacha nos autos para que estes fossem encaminhados ao Relator (originário), Des. Fed. José Lunardelli para o deslinde desses recursos.

Em 26.05.22, o Des. Fed. Fausto de Sanctis apresentou o feito para julgamento dos embargos de declaração de Dácio à apreciação da Turma, a qual, por unanimidade, deu provimento aos embargos de declaração de Dácio, estendendo o provimento para beneficiar igualmente o acusado Ricardo, procedendo-se a favor de todos à revisão da dosimetria de modo a fixar definitivamente as penas de Dácio em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa e a pena de Ricardo em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa (Id n. 264876174, p. 249).

 Em 22.06.22 Dácio opõe embargos infringentes, julgados improcedentes na Sessão de 15.06.23 (Id n. 275638811).

Pretendem os embargantes que a data de 15.06.23 seja considerada como marco interruptivo para a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade superveniente, com fulcro nos arts. 110, § 1º e 117, I, ambos do Código Penal, considerando que foi o Acórdão que manteve a sentença condenatória de forma definitiva.

Como se observa no breve histórico das decisões, o Acórdão que definiu a pena considerada para o cálculo da prescrição, 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa para Dácio e 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa para Ricardo (Id n. 264876174, p. 249), foi julgado em 26.05.22, sendo este o marco interruptivo para o cálculo da prescrição, de acordo com o art. 117, IV, do Código Penal.

Conforme fundamentação supra, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, é de que o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.

A ementa do referido Acórdão esclarece que o Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição, sendo o acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal.

Nesse sentido, o primeiro marco interruptivo da prescrição ocorreu em 22.10.20, no julgamento da apelação, não havendo falar em ocorrência da prescrição por não se verificar o decurso do período de 4 (quatro) anos entre os marcos prescricionais.

Acordo de não persecução penal (ANPP). CPP, art. 28-A. Ações penais em curso quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19. Admissibilidade do acordo antes do trânsito em julgado. A atual redação do Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, alterado em 31.08.20, é a seguinte:  

É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão.  

Cabe registrar que ainda não foi pacificada pelos Tribunais Superiores a questão a respeito dos limites temporais do oferecimento do acordo de não persecução penal aos processos em curso quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, estando pendente de julgamento o HC n. 185.913/DF, afetado ao plenário do Supremo Tribunal Federal pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, no qual será também debatido o cabimento da propositura do referido acordo em casos nos quais o acusado não tenha previamente confessado a prática da infração penal.  

Todavia, ante a edição do Enunciado n. 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, privilegiando a aplicabilidade do instituto de justiça negociada, é razoável que se admita o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, até o trânsito em julgado, caso ainda não tenha sido oferecido, bem como que haja certo controle judicial da recusa do órgão acusatório em oferecer o acordo.  

Assim, de forma semelhante ao instituto da suspensão condicional do processo, conforme Súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal, cabe ao Juízo, caso discorde das razões invocadas pelo Ministério Público Federal para recusar-se a propor acordo de não persecução penal e entenda preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal, remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal, em sua redação original, mantida em vigor pelo Supremo Tribunal Federal.  

Do caso dos autos. A defesa de Ricardo Pinto Marzola Júnior requer a remessa dos autos a 1ª instância para que o Ministério Público Federal de origem analise e ofereça proposta do Acordo previsto no artigo 28-A do CPP e, em caso de recusa no oferecimento, que haja a remessa a Instância Superior do Órgão, na forma descrita na norma do artigo 28 do CPP.

Assiste-lhe razão.

O embargante foi condenado, inicialmente, à pena de 3 (três) anos de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa pela prática do crime dos arts. 312 e 327, §1°, do Código Penal.

No julgamento dos recursos interpostos, a 11ª Turma deste Tribunal, por unanimidade, de ofício, reclassificou a conduta para aquela prevista no art. 171, caput e § 3º, do Código Penal, condenando Ricardo à pena de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.

Após a interposição de embargos, Ricardo Pinto Marzola teve a pena definitiva redefinida para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, razão pela qual alega omissão no Acórdão, o qual entende que deveria ter tratado da proposição do Acordo de não persecução penal.

Em sede de contrarrazões, o Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Rafael Siqueira de Pretto, manifestou-se pelo não cabimento do oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal em razão do recebimento da denúncia e prolação de sentença condenatória revista por esta Corte Regional, estando a ação penal em grau recursal, não se aplicando retroativamente o art. 28-A do Código de Processo Penal.

Considerou, ainda, que a pena imposta ao acusado, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, não sugere outras condições mais necessárias e suficientes para a reprovação do crime, além de não ser, o acordo de não persecução penal, direito público subjetivo do réu (Id. n. 279353170).

No entanto, verifica-se que, nos termos do art. 28-A, III, do Código de Processo Penal, o tempo de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pode ser reajustado, tendo sido o embargante condenado pela prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, não havendo registro antecedentes criminais.

Não há registro da confissão do embargante, condição que pode ser suprida na formulação do acordo. Assim, preenchidos os requisitos legais é caso de remeter os autos ao Ministério Público Federal para análise da possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos de Dácio de Souza Campos Neto e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração de Ricardo Pinto Marzola Júnior para suprir a omissão e remeter os autos ao Ministério Público Federal para análise da possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal ao embargante, estendendo a manifestação aos demais acusados.

É o voto.