AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021622-25.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

AGRAVANTE: DISCOVER TECHNOLOGY INFORMATICA LIMITADA

Advogado do(a) AGRAVANTE: LEONARDO LUIZ TAVANO - SP173965-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por DISCOVER TECHNOLOGY INFORMATICA LIMITADA contra decisão proferida nos autos da execução fiscal que lhe é movida pela UNIÃO FEDERAL.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

ID 241085329: Trata-se de exceção de pré-executividade, oposta por Discover Technology Informática Ltda., por meio da qual alega a ocorrência de prescrição, no que concerne à CDA nº 80 2 19 098347-48.

Sustenta, também, que nas bases de cálculo dos tributos cobrados nesta execução foram indevidamente computadas verbas de caráter indenizatório e fixada, em relação às contribuições destinadas a terceiros, base de cálculo com valor superior a vinte salários mínimos.

Aduz, ainda, a impossibilidade de cobrança cumulativa de juros, multa moratória e do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69.

A excepta se manifestou (IDs 246345899 e 272703851), tendo refutado as alegações contidas na exceção.

É a síntese do necessário.

Decido.

Inicialmente, importante consignar que a formulação de defesa nos próprios autos de execução, pela apresentação da exceção de pré-executividade, constitui hipótese restrita, cabível apenas para apreciação de questões de ordem pública, referentes, no mais das vezes, a alegação de falta dos requisitos necessários para o ajuizamento da execução.

Assim, é admissível quando se suscitam questões aptas a gerar a nulidade do procedimento ou que, por constituírem matéria de direito, podem ser apreciadas pelo Juízo independentemente de dilação probatória.

É esse, inclusive, o entendimento esposado na Súmula nº 393, do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado transcrevo abaixo:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Nestes autos, invocou a excipiente a ocorrência da prescrição, matéria de ordem pública, passível de apreciação a qualquer tempo.

Fixada essa premissa, tenho que, na hipótese em tela, não se verificou a causa extintiva.

De fato, os créditos cobrados nestes autos foram constituídos por declaração do próprio contribuinte.

Fixada essa premissa, como se observa pelo documento Resultado de Consulta Inscrição Localizada, anexado pela exequente (ID 273792659), em relação à CDA nº 80 2 19 098347-48, a declaração mais antiga remonta a 15.06.2018.

Desse modo, considerando que a execução foi ajuizada em 03.03.2021, não foi ultrapassado o prazo previsto no artigo 174, do Código Tributário Nacional.

Superada essa questão, alega a excipiente que houve indevida incidência tributária sobre verbas de caráter indenizatório e utilização de base de cálculo maior do que a legalmente prevista.

Trata-se, à toda evidência, de alegação que não é passível de comprovação nessa estreita via, por demandar a produção de prova, eventualmente até pericial, de modo a averiguar a real existência do alegado excesso.

No sentido do acima exposto, confira-se recentes arestos de julgados do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO AO PARCELAMENTO. EMBARGOS DO DEVEDOR AJUIZADOS POSTERIORMENTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

- O parcelamento traz ínsito o reconhecimento da existência da dívida por parte do devedor (muitas vezes com confissão irretratável e irrevogável quanto a quantitativos), daí porque provoca efeitos como a suspensão da exigibilidade do crédito e a interrupção do prazo prescricional (art. 151, VI, e art. 174, parágrafo único, IV, ambos do CTN).

- Os embargos à execução fiscal opostos em momento posterior à adesão ao parcelamento de débito devem ser julgados extintos, sem resolução do mérito, por falta de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo, ou seja, por ausência de interesse de agir. Isso porque a adesão ao parcelamento tributário implica confissão irrevogável e irretratável da dívida pelo contribuinte, ato este incompatível com o interesse em opor embargos. Precedentes do E.STJ e desta Corte Regional.

- E ainda se assim não fosse, os argumentos da embargante não devem seriam acolhidos porque a constitucionalidade do salário-educação e das contribuições devidas ao INCRA e ao SEBRAE é matéria já pacificada na jurisprudência, como se pode notar, E.STF, no (RE) 630898/Tema 495 (sobre o INCRA), Súmula nº 732 e Temas 362 e 518 (acerca do Salário-Educação) e RE 635.682 (sobre SEBRAE), mesmo após a Emenda Constitucional nº 33/2001. Já a constitucionalidade das imposições da Lei Complementar nº 84/1996 também foi amplamente afirmada pelo E.STF desde o RE 228.321, validando a imposição de contribuição social sobre pagamentos feitos a empresários, autônomos e administradores. E, servindo cumulativamente como correção monetária e como juros de mora, é legítima a aplicação da SELIC para débitos tributários pagos em atraso, conforme entendimento pacificado no E. STF (RE nº 582461/SP, Tema 214), e no E. STJ (REsp 879844/MG, Tema 199). Afinal, a embargante sequer demonstra a imposição concreta do acréscimo da Lei nº 9.467/1997, sendo seu o ônus da prova.

- Extinção dos presentes embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inc. VI do CPC. Apelação da embargante prejudicada. (ApCiv 5004355-43.2018.4.03.6102, 2ª T., Desembargador JOSE CARLOS FRANCISCO, DJEN 14.02.2022).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO ILIDIDA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

- A exceção de pré-executividade é meio processual hábil e célere que não fica restrito às matérias de ordem pública e que possam ser conhecidas de ofício, cabendo também em relação a aspectos modificativos, suspensivos ou extintivos atinentes ao título executivo, desde que possam ser facilmente demonstradas e sem que seja exigida produção de provas. Súmula 393 e o Tema 104/REsp 1104900/ES, ambos do E.STJ.

- Tornando-se controverso o montante que o excipiente-executado pretende desonerar, prevalecerá a presunção de veracidade e de validade da liquidez e da certeza da CDA, e a célere e simplificada exceção de pré-executividade não poderá ser utilizada, cabendo ao devedor buscar outras vias processuais para a defesa de seus supostos direitos (dentre elas os embargos do devedor ou a ação anulatória de débito fiscal).

- No caso dos autos, a excipiente-executada combate o cálculo de contribuições sobre pagamentos feitos a seus empregados com alegações genéricas, argumentando que certas verbas têm natureza indenizatória mas sem indicar o quanto quer excluir. Embora em um primeiro momento o litígio tenha conteúdo de matéria de direito, uma vez apreciadas, em um segundo momento importará em eventual redução do quantitativo da CDA (o que exigirá dilação probatória), inviabilizando a exceção de pré-executividade manejada.

- Agravo de instrumento ao qual se nega provimento.(AI 5025310-63.2021.4.03.0000, 2ª T., relator Desembargador JOSE CARLOS FRANCISCO, Intimação via sistema 10.03.2022)

 

Especificamente no que concerne às verbas acessórias, insta salientar que a aplicação concomitante de correção monetária, juros e multa é perfeitamente possível, decorrendo todos os três institutos da circunstância de não ter ocorrido o pagamento do tributo na data em que se tornou devido, mas possuindo naturezas e finalidades distintas.

Assim, presta-se a correção monetária a atualizar o valor devido desde a data do vencimento, de modo a corrigir a perda decorrente do processo inflacionário.

Em relação à multa, foi fixada nos termos do artigo 61, §§1º e 2º, da Lei nº 9.430/96.

Assim, tratando-se de sanção devidamente prevista em lei vigente tanto à época do fato gerador, como à época em que o débito fiscal foi inscrito em dívida ativa, e exigida em montante necessário para desestimular a mora no pagamento dos tributos, nenhuma ilegitimidade macula a sua aplicação nos moldes aferidos no título executivo em questão.

Impende recordar que a multa sequer constitui tributo, não estando subordinada, portanto, ao princípio do não-confisco, ainda que constitua obrigação tributária principal (artigo 3º e artigo 113, §3º, do Código Tributário Nacional).

É o tributo que não pode incidir de maneira a reduzir a expressão econômica sobre a qual incide (patrimônio ou atividade produtiva), para que o contribuinte cumpridor das suas obrigações tributárias não seja penalizado. A multa tributária, ao revés, pode (e em certos casos até deve) ter caráter confiscatório, porquanto a sua finalidade é sancionar o contribuinte recalcitrante.

Desta forma, conclui-se pela razoabilidade e legalidade da multa tal qual prevista no título executivo aqui cobrado.

Entendimento idêntico vale para os juros, sendo plenamente possível sua cumulação com a penalidade pecuniária, nos termos do artigo 161, do Código Tributário Nacional, abaixo transcrito:

“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.”

 

Cabe ressaltar, nesse ponto, que a aplicação da taxa Selic, consoante previsão contida nas Leis nºs 8.981/95 e 9.065/95, é plenamente admitida na jurisprudência dominante sobre o tema.

A respeito dos temas acima explanados, oportuna a transcrição da seguinte ementa, referente a recente julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO CONJUNTA DE IMPOSTO DE RENDA. DECLARAÇÃO ERRÔNEA DE RENDIMENTOS RECEBIDOS PELA CÔNJUGE-VAROA DEPENDENTE. AUTUAÇÃO DO CÔNJUGE DECLARANTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PARA RESPONDER PELA DÍVIDA TODA. MULTA DE OFÍCIO DEVIDA, BASTANDO PARA SUA IMPOSIÇÃO A DECLARAÇÃO INEXATA. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, i, DA LEI Nº 9.430/96. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE OU CARÁTER CONFISCATÓRIO. JUROS DE MORA: INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO UMA VEZ CONFIGURADA A MORA. TAXA SELIC: LEGITIMIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA, COM IMPOSIÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. A falta de técnica e experiência na elaboração da declaração de ajuste anual não pode eximir o contribuinte de cumprir adequadamente a obrigação tributária acessória. Ademais, o contribuinte teve oportunidade de retificar a declaração e corrigir as inconsistências nela apresentadas, mas não o fez, ensejando o lançamento de ofício. 2. Se o contribuinte optou pela declaração de ajuste anual conjunta, declarando sua cônjuge como dependente, tem o dever de informar corretamente ao fisco sobre os rendimentos por ela auferidos. 3. Ademais, a opção pela declaração conjunta de imposto de renda atrai a responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN, pois torna conjuntas todas as rendas e as deduções possíveis, inclusive a de dependente. Sendo assim, embora a aquisição da renda tenha se dado pela cônjuge-varoa, o apelante é solidariamente responsável pelo débito tributário decorrente da declaração errônea dos rendimentos na declaração de ajuste anual, dele se podendo exigir a dívida toda, como consequência inafastável da solidariedade (art. 264, CC). Fora desse raciocínio, o contribuinte quer o melhor dos mundos: beneficiar-se da declaração conjunta (principalmente quanto à dedução de despesas), mas afastar as responsabilidades dela decorrentes. Precedentes. 4. O erro cometido pelo apelante, ainda que se admita a ausência de dolo, não tem o condão de afastar a incidência da multa de ofício prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, de cujos termos se extrai que basta a declaração inexata para sua imposição. 5. Não basta ao apelante argumentar que as multas seriam abusivas quando se sabe que elas são impostas conforme percentual estabelecido em lei (art. 44, I, Lei nº 9.430/96). Por outro lado, não é dado ao Poder Judiciário, sem que tenha sido declarada a inconstitucionalidade de texto de lei, "criar", como se legislador positivo fosse, uma nova regra de modo a diminuir ou afastar multa fiscal diversamente daquele já abrigado nas leis tributárias. Ademais, a multa de ofício tem caráter punitivo, objetivando, além de reprimir a conduta infratora, desestimular a evasão fiscal, o que impõe que o seu montante seja alto o suficiente para incentivar os contribuintes a cumprirem suas obrigações tributárias, não havendo que se cogitar, diante da finalidade da multa de ofício, em efeito confiscatório. 6. Nenhuma ilegalidade há na incidência da Taxa Selic para atualização do crédito tributário, nem mesmo na cobrança de juros de mora sobre a multa aplicada, tendo em vista que, não paga a dívida no prazo concedido, resta configurada a mora a legitimar incidência da Taxa Selic. 7. Impossível reduzir os juros de mora ao patamar de 1% já que o §1º do art. 161 do Código Tributário Nacional dispõe que os juros serão fixados nesse percentual apenas "se a lei não dispuser de modo diverso". O art. 61 da Lei nº 9.430/96 remete expressamente à SELIC. Além disso, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da aplicação da taxa SELIC a partir da sua instituição nos moldes estabelecidos pela Lei 9.250/95 no cálculo do valor da dívida ativa da União e suas autarquias. E mais: "A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (REsp 1.073.846/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009, recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73). 8. Insubsistentes as razões de apelo, devem ser fixados honorários sequenciais e consequenciais, nesta Instância; assim, para a sucumbência neste apelo fixa-se honorários de 10% incidentes sobre a honorária já imposta (art. 85, § 1º, fine, combinado com o § 11 do CPC/15), sob condição suspensiva de exigibilidade (art. 98, § 3º, CPC), tendo em vista o deferimento da Justiça Gratuita. 9. Apelação improvida, com imposição de honorários recursais, sob condição suspensiva de exigibilidade (art. 98, § 3º, CPC). (TRF3, AP 5003343-40.2018.4.03.6119,6ª T., rel. Des. Federal JOHONSON DI SALVO, DJe 19.02.2019).”

Finalmente, em relação ao encargo previsto no artigo 1º, do Decreto-Lei nº 1.025/69, não há ilegalidade na referida cobrança, cuja legitimidade é reconhecida de maneira uniforme pela jurisprudência dominante, cabendo transcrever, nesse ponto, os dizeres da Súmula nº 168, do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual:

“O encargo de 20% (vinte por cento), do Decreto-lei nº 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.”

Não há que se falar em afronta à norma insculpida no artigo 85 e §§, do Código de Processo Civil, na medida em que a previsão que se pretende combater é norma específica, resolvendo-se a questão pela aplicação do princípio da especialidade.

A par disso, importante salientar que o encargo em comento foi criado com o objetivo de ressarcir todas as despesas necessárias para a cobrança judicial da dívida pública da União, e não apenas a verba honorária.

Em face do acima exposto, rejeito a exceção de pré-executividade de ID 241085329.

Deixo de condenar a excipiente ao pagamento de honorários, por já integrarem o título executivo.

ID 272703851: Quanto ao bloqueio de valores pelo sistema SISBAJUD, indefiro o uso da chamada “teimosinha”.

Embora essa funcionalidade tenha sido vista por muitos como uma forma positiva e eficiente de recuperação do crédito é certo, de outro lado, que possui caráter extremamente invasivo já que, durante 30 dias, eventuais contas mantidas pela parte executada sofrerão bloqueios de forma aleatória e atingirão valores correspondentes a entradas pecuniárias em decorrências de suas atividades operacionais e não operacionais.

Em suma, a busca reiterada e automática de ativos pode ser comparada à penhora sobre o faturamento que, nos termos do artigo 866 do CPC, deve ser a última opção do credor, aquela que depende do insucesso das demais tentativas de penhora.

É certo que o credor tem o direito de cobrar e de executar o devedor, quando o crédito está incluído em dívida ativa, porém não se pode admitir que as medidas constritivas tornem inviável o exercício da atividade empresarial. Essa condição inclusive está prevista no § 1º, do dispositivo acima, que determina ao Juízo, quando do deferimento da penhora sobre o faturamento, a fixação de percentual que propicie a satisfação do crédito mas que não comprometa o exercício da atividade empresarial.

O uso da “teimosinha” ao que parece conferiria ao credor uma carta em branco, sem limites ao acesso às contas do executado, pelo prazo de 30 dias, confrontando os ditames legais e constitucionais, que visam preservar a atividade econômica, o emprego e, por via de consequência, o pagamento dos tributos.

Noutro giro, há outro ponto relevante que, ao que tudo indica, não se observou. A suposta melhoria na operacionalização do sisbajud não levou em consideração que seria também necessário aparelhar melhor a atividade fim, jurisdicional, ou seja, a estrutura das Varas, especialmente aquelas que respondem pelos feitos da classe de execução fiscal, cujo volume é enorme.

Isso porque o uso da ferramenta exige juntadas diárias e individuais dos resultados. Sem contar ainda que não houve, até o momento, conforme foi anunciado e prometido, a integração do PJE ao Sisbajud, de modo que para se juntar um resultado aos autos é necessário gerar PDF, certificar, anexar o documento e assinar.

Essa tarefa, num universo de uma Vara de execução fiscal, é impactante, ainda mais se levarmos em conta que a maioria delas, como esta, não possuem quadro completo de servidores.

A adoção dessa ferramenta atrasaria ainda mais a execução do lançamento de minutas para bloqueio de valores e comprometeria o acesso de outros exequentes ao sisbajud, na medida em que a administração da “teimosinha” exigiria que o servidor retornasse inúmeras vezes, até por 30 vezes, ao mesmo processo para juntar o resultado em PDF, certificar e assinar. Outros efeitos também seriam sentidos, como no aumento considerável de pedidos de desbloqueio por impenhorabilidade.

Pelas razões acima, indefiro o pedido de uso da ferramenta de reiteração automática de ordem de bloqueio de valores (teimosinha).

Assim, defiro, por ora, apenas o pedido de rastreamento e indisponibilidade de ativos financeiros no valor de R$ 2.966.632,98, atualizado até janeiro de 2023 que a parte executada Discover Technology Informática Ltda. (CNPJ 601.119.622/0001-04), devidamente citada(s) e sem bens penhoráveis conhecidos, possua(m) em instituições financeiras por meio do sistema informatizado SISBAJUD, tratando-se de providência prevista em lei (artigo 854 do Código de Processo Civil) e tendente à penhora de dinheiro, de acordo com a ordem legal (art. 11 da Lei n.º 6.830/80). Após o protocolamento da ordem de bloqueio no sistema, junte-se aos autos o respectivo detalhamento com o resultado positivo da diligência ou certifique-se o resultado negativo.

Constatando-se bloqueio de valor irrisório, inferior ao valor das custas processuais ou ao teto estabelecido pela Lei n.º 9.289/96, por executado, promova-se o desbloqueio.

Verificando-se bloqueio de valor superior ao exigível, após fornecimento pela exequente, por meio eletrônico, do valor do débito atualizado até a data do bloqueio, promova-se imediatamente o desbloqueio do excesso, mantendo-se preferencialmente os valores de titularidade da parte executada.

Efetuado o bloqueio e superadas as questões relativas à insignificância e ao excesso, determino, desde logo, a transferência dos valores para conta judicial vinculada a este feito, de modo a garantir a correção monetária e evitar prejuízo às partes, dado o lapso que poderá decorrer entre o bloqueio e a efetiva intimação da parte.

Em seguida, intime-se a parte executada que sofreu o bloqueio:

a) dos valores bloqueados;

b) do prazo de 05 (cinco) dias para manifestação, nos termos do artigo 854, parágrafo 3.º do Código de Processo Civil e

c) de que, decorrido o prazo sem impugnação, o bloqueio restará formalmente constituído em penhora, seguindo-se o prazo de 30 dias para oposição de embargos à execução, independentemente de nova intimação, de modo a promover maior celeridade processual;

A intimação da parte deverá se dar na pessoa do advogado constituído ou, na sua ausência, por mandado/carta precatória;

Se a parte não tiver advogado constituído e/ou a diligência por mandado ou carta precatória restar negativa, expeça-se edital de intimação. Neste caso, excepcionalmente, a transferência de valores para conta à disposição do juízo dar-se-á de imediato, antes da expedição do edital, de modo a garantir a correção monetária e evitar prejuízo às partes.

Interposta impugnação, tornem os autos conclusos, com urgência. A Secretaria não deverá efetuar a transferência se a impugnação for oferecida de imediato, em seguida à constatação do bloqueio.

Decorrido o prazo para oposição de embargos e com a juntada da(s) respectiva(s) guia(s) de depósito, intime-se a parte exequente para que forneça os dados necessários para que se proceda à conversão em renda em seu favor (número da conta, instituição financeira, imputação dos números da CDA, GRU, código e outros identificadores).

Com a vinda dos dados acima, CÓPIA DO PRESENTE DESPACHO SERVIRÁ DE OFÍCIO À CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – AGÊNCIA 2527 – para que seja efetivada, no prazo de 10 (dez) dias, a conversão dos valores depositados em favor da parte exequente, na forma por ela explicitada. Cópia da petição/manifestação em que constem tais dados também deverá ser encaminhada à CEF. No caso de transferência ao FGTS, esta deverá se dar por meio do formulário DERF.

Cumprido, intime-se a exequente para requerer o que de direito e, se for o caso, trazer aos autos o demonstrativo do valor atualizado do débito, já com a imputação do valor convertido em renda em seu favor.

Resultando infrutífera a tentativa de bloqueio de ativos financeiros, suspendo o curso da execução, e determino o sobrestamento dos autos, nos termos do art. 40 da Lei n.º 6.830/80.

Intime-se a exequente, cientificando-a de que eventual pedido de prazo para diligências administrativas, por não possuir suporte legal, fica de plano indeferido, sendo que os autos ficarão sobrestados no aguardo de manifestação conclusiva no sentido de localização de bens para penhora.”

Sustenta a parte agravante, em síntese, que não dispõe de ativos financeiros passíveis de serem bloqueados, constituindo a determinação de indisponibilidade via SISBAJUD verdadeira penhora sobre o faturamento da empresa. Afirma que os valores constantes de suas contas bancárias são destinados ao pagamento de colaboradores, de operações com fornecedores e de parcelamentos tributários firmados junto à PGFN. Assevera que deve ser considerado o princípio da menor onerosidade, uma vez que a pessoa jurídica executada não possui meios de garantir o feito executivo subjacente.

Foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.

A parte agravante apresentou agravo interno. Com as devidas contrarrazões.

É o relatório.