
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001460-88.2018.4.03.6109
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO
APELANTE: ADEMAR CLEMENTE
Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE ROBERTO LEITE - SP321076-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001460-88.2018.4.03.6109 RELATOR: Gab. 30 - JUÍZA FEDERAL CONVOCADA AUDREY GASPARINI APELANTE: ADEMAR CLEMENTE Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE ROBERTO LEITE - SP321076-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação ajuizada por Ademar Clemente contra o INSS objetivando a concessão de auxílio-doença cumulado com aposentadoria por invalidez, atualmente denominados, respectivamente, auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente, conforme modificação promovida no Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 10.410/2020, após alteração veiculada na EC nº 103/2019, alegando na inicial que "(...)é doente pelo vírus da imunodeficiência humana (CID 10 B24), patologia que, mesmo em tratamento há longo tempo, compromete sua imunidade e propicia o acometimento da Demandante por doenças oportunistas, comprometendo seu estado de saúde de forma geral" e sustentando, em síntese, que "(...) diante das graves patologias que acometem a Requerente e das árduas e cansativas funções exercidas pela sua profissão, deduz-se que a mesma se encontra incapacitada para o trabalho", pleiteando, por fim, seja restabelecido o benefício de auxílio-doença ou concedida a aposentadoria por invalidez a partir do cancelamento administrativo do auxílio-doença ou concedido o benefício de auxílio-acidente, "na hipótese de mera limitação profissional". Laudo pericial juntado no Id 273501043, com manifestação da parte autora (Id 273501046). A sentença julgou improcedentes os pedidos formulados (Id 273501063). Recorre a parte autora (Id 273501069), pleiteando a reforma da sentença para restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez. Sem contrarrazões, subiram os autos. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001460-88.2018.4.03.6109 RELATOR: Gab. 30 -JUÍZA FEDERAL CONVOCADA AUDREY GASPARINI APELANTE: ADEMAR CLEMENTE Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE ROBERTO LEITE - SP321076-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria devolvida a esta Corte. Quanto ao exame do mérito, oportuno se apresenta discorrer brevemente sobre os benefícios previdenciários objeto da lide. DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/INCAPACIDADE PERMANENTE Estabelece o art. 42 da Lei nº 8.213/91 que “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”. Da mesma forma dispunha o art. 43 do Decreto nº 3.048/99, que, todavia, teve a redação modificada pelo Decreto nº 10.410/2020 em razão da alteração promovida pela EC 103/2009, basicamente para adaptar a nomenclatura do benefício ao termo utilizado no Texto Constitucional, passando o referido dispositivo legal a prescrever que “A aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez cumprido o período de carência exigido, quando for o caso, será devida ao segurado que, em gozo ou não de auxílio por incapacidade temporária, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, que lhe será paga enquanto permanecer nessa condição”. A concessão do benefício dependerá de prévia avaliação por exame médico-pericial oficial, podendo o segurado, às suas expensas, se fazer acompanhar ao exame pericial de médico de sua confiança, não sendo considerada, para fins de condição de incapacidade, a doença ou lesão pré-existente à filiação ao RGPS, exceto se a incapacidade decorrer de progressão ou agravamento da doença ou lesão. Caso o segurado esteja no gozo de auxílio por incapacidade temporária, será a aposentadoria por incapacidade permanente devida a partir do dia imediatamente posterior à cessação daquele; na hipótese de verificação de existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho já na perícia médica inicial, o benefício será devido, em se tratando de segurado empregado, a partir do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se decorridos mais de 30 dias entre o afastamento e a data do requerimento administrativo, ficando a cargo da empresa o pagamento de salário nos primeiros 15 dias de afastamento consecutivos da atividade. Já na hipótese de segurado empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, especial ou facultativo, será o benefício devido desde o início da incapacidade ou da data do requerimento administrativo, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. Dispõe ainda o art. 74 do Decreto nº 3048/99 que “quando o segurado que exercer mais de uma atividade for considerado definitivamente incapacitado para uma delas, o auxílio por incapacidade temporária deverá ser mantido indefinidamente, hipótese em que não caberá a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente enquanto a incapacidade não se estender às demais atividades”. DO AUXÍLIO-ACIDENTE Nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, “O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”. O benefício será concedido ao segurado empregado, inclusive o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial, conforme artigo 18, §1º, da mesma lei, com redação dada pela LC nº 150/15, e desde que o acidente tenha ocorrido durante o período de manutenção da qualidade de segurado, devendo-se considerar a atividade exercida na data do acidente. Por outro lado, em caso específico de perda de audição, em qualquer grau, a concessão do auxílio-acidente fica condicionada não apenas à redução ou perda da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, mas também ao reconhecimento do nexo entre o trabalho e o agravo. O valor do benefício consistirá numa renda mensal correspondente a 50% do salário-de-benefício. Será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio por incapacidade temporária, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria, sendo pago até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. Não dará ensejo ao benefício o caso “que apresente danos funcionais ou redução da capacidade funcional sem repercussão na capacidade laborativa”, bem como “de mudança de função, mediante readaptação profissional promovida pela empresa, como medida preventiva, em decorrência de inadequação do local de trabalho” (art. 104, §4º, do Decreto nº 3.048/99). No caso de reabertura de auxílio por incapacidade temporária por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente, este será suspenso até a cessação do auxílio por incapacidade temporária reaberto, quando será reativado. Por fim, verifica-se do artigo 26, I, da Lei nº 8.213/91, que o auxílio-acidente é benefício cuja concessão independe de carência. DO AUXÍLIO-DOENÇA Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91, “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”, acrescentando o Decreto nº 3.048/99, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020, que a análise dar-se-á por meio de avaliação médico-pericial. A incapacidade reportada não pode estar relacionada a doença pré-existente à data da filiação ao RGPS, ressalvada a hipótese em que a incapacidade se der em decorrência do agravamento ou progressão da doença já existente, também estabelecendo a lei ser indevido o benefício a segurado condenado a pena de reclusão, em regime fechado. O valor do benefício consistirá numa renda mensal correspondente a 91% do salário-de-benefício. Em relação ao segurado empregado, o benefício é devido a partir do 16º dia de afastamento da atividade profissional. Quanto aos demais segurados, a partir da data da incapacidade e enquanto esta durar. Caso o benefício seja requerido por segurado empregado após decorridos 30 (trinta) dias do afastamento, será considerada como termo inicial a data do requerimento administrativo. Estabelece o art. 60, § 6º, da Lei nº 8.213/91 que “o segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade”, mas caso a atividade exercida nessa hipótese seja diversa da geradora do benefício, “deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas” (art. 60, § 7º, da Lei nº 8.213/91). Sempre que possível, o ato concessivo do benefício será acompanhado de estimativa de prazo de sua duração e, na ausência de estimativa, será considerada a cessação após decorridos 120 (cento e vinte) dias da data da concessão ou de eventual reativação, caso o segurado não tenha requerido administrativamente a prorrogação do benefício. O segurado em gozo do benefício de auxílio-doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, poderá ser convocado para reavaliação médica, a fim de que seja verificada a manutenção ou não da incapacidade, cabendo ao segurado que não concordar com o resultado da perícia médica recorrer administrativamente da decisão, em até 30 dias. A obrigatoriedade a submissão à perícia médica periódica cessará quando o segurado completar 60 anos de idade ou quando tiver completado 55 anos de idade e já decorridos quinze anos da concessão do benefício. Por fim, caso o segurado seja considerado definitivamente incapacitado para o exercício da atividade habitual, deverá ser submetido a processo de reabilitação profissional em outra atividade, sendo mantido o benefício até que seja considerado reabilitado em atividade que lhe garanta a subsistência ou, caso não seja possível, até a conversão em aposentadoria por invalidez. Prevê expressamente a legislação previdenciária que o benefício em testilha não pode ser recebido cumulativamente com aposentadoria, salvo no caso de direito adquirido. DA CARÊNCIA: Em regra, exige a legislação previdenciária, para fins de concessão do benefício, o preenchimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, exceção legal feita aos “casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, situações para as quais a concessão do benefício independe de carência (arts. 25 e 26 da Lei nº 8.213/91). Ainda no ponto, estabelece o art. 30, § 1º do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 10.410/2020, que “Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos, físicos, químicos ou biológicos, que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa”, por outro lado o § 2º do referido dispositivo legal elencando as doenças ensejadoras do auxílio por incapacidade temporária, independentemente de carência, até que seja elaborada a lista de doenças e afecções mencionada no acima referido art. 26 da Lei nº 8.213/91. Nos termos da lei de regência, para o cômputo do período de carência levar-se-ão em consideração, para os segurados empregados, inclusive os domésticos e trabalhadores avulsos, as contribuições previdenciárias ocorridas a partir da filiação ao RGPS; já para os casos de contribuinte individual, especial e facultativo sendo consideradas as contribuições “realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores” (art. 27 da Lei nº 8.213/91). Dispõe ainda a legislação pertinente que, no caso de perda da qualidade de segurado, para fins de concessão do benefício de auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, dever-se-á observar o período de carência correspondente a metade do período de 12 meses inicialmente estabelecido no art. 25, I, da Lei nº 8.213/91, contados a partir da nova filiação à Previdência Social. Isto estabelecido, tem-se que o benefício de auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária e a aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente exigem, em regra, a presença concomitante dos seguintes requisitos básicos: vínculo com a previdência social, prova de incapacidade para o exercício da atividade profissional e cumprimento do período de carência, se assim o exigir o caso específico. DO CASO DOS AUTOS A qualidade de segurado resta configurado no caso em exame, conforme comprova o extrato do CNIS juntado no Id 273500964, com registro que independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, "após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada", nos termos do art. 151 da Lei nº 8.213/91, ainda, que neste ponto não controvertem as partes. Verifica-se do extrato de Dossiê Previdenciário acostado aos autos que o indeferimento pelo INSS do requerimento formulado pela parte autora do benefício de auxílio-doença ocorreu na data de 28/07/2011 (Id 273501061) e não em 28/07/2015 como consta da petição inicial (Id 273500844). Observa-se que a questão foi objeto de prova pericial, concluindo o expert do juízo que "O periciado apresenta HIV há longa data. Não se comprova sequela incapacitante do HIV. O periciado nega ter hepatite B. Não se comprova diarreia incapacitante" (Id 273501043) e conforme atestado médico acostado ao Id 273500847 - fl. 08 a parte autora encontra-se "(...) em terapia antirretroviral desde abril/2005". Registro que embora a perícia médica tenha concluído que a parte autora não está inválida para o trabalho, a aferição da incapacidade, enquanto somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo, requer a valoração de aspectos não só científicos, mas também socioeconômicos, culturais e profissionais. Referida asserção se justifica pelo fato de que, mesmo assintomático, o portador do vírus HIV traz consigo o estigma que acarreta a sua segregação profissional, restringindo sobremaneira a sua inserção no mercado de trabalho. Ademais, o portador de tal patologia está sujeito a tratamento médico regular e contínuo - com efeitos colaterais frequentemente debilitantes - com vistas a prevenir complicações e assegurar a estabilização do quadro clínico. Outrossim, não se trata da hipótese - comum nos processos previdenciários - em que o segurado, já doente, inicia o recolhimento de contribuições em quantidades mínimas para, na sequência, pleitear o benefício por incapacidade. Neste sentido, destaco precedentes desta Corte: PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUTORA PORTADORA DE HIV, CEGUEIRA E DEPRESSÃO. INCAPACIDADE LABORATIVA REVELA-SE COMPROVADA. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDO. 1. Apesar da perícia judicial não ter constatado a incapacidade laborativa, entendo que o benefício de aposentadoria por invalidez deve ser concedido. 2. Isto porque o HIV, mesmo assintomático, necessita de cuidados extremos, quando submetido ao controle medicamentoso que, por si só, causa deletérias reações adversas. E, ainda, seu portador sofre severas consequências socioeconômicas oriundas de sua condição. Não raro lhe é negado emprego formal, diante do preconceito que a doença carrega, dificultando a sua subsistência. 3. Ademais, a autora, com 68 anos de idade, possui cegueira no olho esquerdo, e, ainda, depressão, além de baixo grau de escolaridade - empregada doméstica -, sendo difícil imaginar que a essa altura da vida venha a conseguir reingressar no mercado de trabalho. 4. Este Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem se posicionado neste sentido: rel. Des. Fed. Tania Marangoni, AC 2015.03.99.044319-0, 8ª Turma; rel. Des. Fed. Walter do Amaral, AC 2011.61.08.007012-6, 10ª Turma, e rel. Des. Fed. Marisa Santos, AC 1999.03.99.074896-5, 9ª Turma. 5. Analisando em conjunto todos esses elementos contidos nos autos, entendo que a autora faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez. 6. Apelação da parte autora provida. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA LEGAL DISPENSADA. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. LAUDO PERICIAL. AIDS (HIV). CONTEXTO SOCIOECONÔMICO. ESTIGMA SOCIAL. SERVIÇOS BRAÇAIS. IMPROVÁVEL REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. PRECEDENTE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE CONFIGURADA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDA. DIB. DATA DA ALTA MÉDICA ADMINISTRATIVA. SÚMULA 576, STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111, STJ. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. TUTELA ESPECÍFICA CONCEDIDA. 1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. 2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. 3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). 4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91. 5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. 6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. 8 - A carência é dispensada no caso concreto, por ser a autora portadora de uma das patologias previstas no rol do art. 151 da Lei 8.213/91. 9 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 28 de novembro de 2018, quando a demandante possuía 35 (trinta e cinco) anos de idade, a diagnosticou como portadora de "CID-10 M79 - Outros transtornos dos tecidos moles, não classificados em outra parte, e B23 - Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] resultando em outras doenças". Assim sintetizou o laudo: "A periciada apresentou documentação anexa ao laudo pericial e ao processo. Visto quadro clínico, exame físico e documentação apresentada concluo que a periciada não apresenta incapacidade laborativa". 10 - A despeito do experto ter concluído pela ausência de impedimento da autora, saliente-se que a análise da incapacidade para o labor, no caso da imunodeficiência adquirida, deve se dar à luz das ocupações funcionais habituais do seu portador, do seu grau de escolaridade, do potencial exibido para recolocação profissional e reabilitação e, por fim, do ambiente profissional de convivência, eis que muitos dos portadores do vírus HIV, ainda que assintomáticos, não têm oportunidades de trabalho e são marginalizados pela sociedade, sofrendo com os constrangimentos, preconceitos e estigmas que giram em torno da doença; apresentam debilidades físicas e psicológicas; e, em razão do coquetel que são submetidos, passam por diversos efeitos colaterais, com náuseas e fadigas que dificultam o exercício de atividade laboral. 11 - No caso em apreço, verifica-se que a demandante sempre desempenhou atividades braçais ("auxiliar de serviços gerais" e "auxiliar de limpeza" - CTPS - ID's 68469081, 68469083, 68469085 e 68469088) e, por certo, vive em um ambiente social hostil à referida patologia, no qual a AIDS é estigmatizada, sobretudo, em razão do desconhecimento acerca de sua forma de transmissão, decorrente da própria condição socioeconômica das pessoas que fazem parte do seu convívio. 12 - Alie-se, como elemento de convicção, que informações atualizadas extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais seguem anexas aos autos, dão conta que ela, desde a data do seu diagnóstico, em meados de 2017, não mais exerceu qualquer atividade profissional. 13 - Dessa forma, pelo diagnóstico apresentado, evolução patológica e histórico laboral, tem-se por presente a incapacidade absoluta e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 14 - Resta incontroverso o requisito qualidade de segurado da demandante, eis que a presente ação visa o restabelecimento de benefício de auxílio-doença (NB: 620.054.512-3), e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, de modo que o ponto controvertido restringe-se a alta médica dada pelo INSS em 12.03.2018 (ID 68469104). Neste momento, portanto, inegável que a requerente era segurada da Previdência Social, nos exatos termos do art. 15, I, da Lei 8.213/91. 15 - Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ). Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença pretérito (NB: 620.054.512-3), de rigor a fixação da DIB da aposentadoria na data do cancelamento indevido daquele, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (12.03.2018 - ID 68469104), a autora efetivamente estava protegida pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário. 16 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. 17 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. 18 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente. 19 - Apelação da parte autora provida. Sentença reformada. Ação julgada procedente. Tutela específica concedida. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AIDS. INCAPACIDADE RECONHECIDA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. 1. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91). 2. Cumpre averiguar, ainda, a existência da qualidade de segurada da autora quando do início da incapacidade laborativa. 3. Isso porque a legislação previdenciária exige, para a concessão de benefício previdenciário, que a parte autora tenha adquirido a qualidade de segurada (com o cumprimento da carência de doze meses para obtenção do benefício - artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91), bem como que a mantenha até o início da incapacidade, sob pena de incidir na hipótese prevista no artigo 102 da Lei nº 8.213/91. 4. Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora a concessão do beneficio pleiteado. 5. Assim, não obstante a conclusão negativa do perito judicial, mas considerando as dificuldades enfrentadas pelos soropositivos para se recolocarem no mercado de trabalho em razão do preconceito e os riscos que representam para a integridade da parte autora o exercício de atividades extenuantes, há que se reconhecer a incapacidade. 6. Apelação provida. Destarte, o que se extrai do conjunto probatório é que a parte autora preenche os requisitos legais exigidos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, restando comprovada a existência de incapacidade permanente para o exercício da atividade laboral, alcançando-se a conclusão de a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente. O termo inicial do benefício é a data do requerimento administrativo, em 28/07/2011 (REsp repetitivo 1.369.165/SP) A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, anotando-se que a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, incidirá apenas a taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do respectivo art. 3º, vedada a cumulação com outros índices (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003706-03.2022.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 30/03/2023, DJEN DATA: 10/04/2023; 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5633503-62.2019.4.03.9999, Rel. Juiz Federal Convocado NILSON MARTINS LOPES JUNIOR, julgado em 16/02/2023, DJEN DATA: 23/02/2023). Em relação às custas processuais, é isenta a autarquia previdenciária no Estado de São Paulo, nos termos da Lei Estadual nº 4.952/1985, o que não afasta sua obrigação de reembolsar as custas eventualmente adiantadas pela parte vencedora (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001183-05.2020.4.03.6141, Rel. Desembargadora Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 25/03/2021, Intimação via sistema DATA: 05/04/2021). A situação que se verifica, portanto, é de integral procedência do pedido, pelo que deve o INSS arcar com o pagamento da verba honorária, que arbitro no percentual mínimo legal sobre o valor da condenação, tratando-se de patamar apto a remunerar o trabalho do advogado em proporção à complexidade do feito, devendo ser observada a regra de escalonamento prevista no art. 85 §§3º e 5º, do CPC, bem como o disposto na Súmula 111 do STJ, ressalvado que não devem ser consideradas na base de cálculo as prestações vencidas após o presente acórdão, tendo em vista cuidar-se de benefício concedido em sede recursal (STJ, REsp n. 1.880.529/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 8/3/2023, DJe de 27/3/2023). Reforma-se, destarte, a sentença para julgar procedente o pedido inicial para fins de concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente a partir de 28/07/2011, ficando concedida, também, a tutela específica, nos termos do artigo 497 do CPC. Diante do exposto, dou provimento ao recurso da parte autora, nos termos supra. Comunique-se o INSS, via sistema, para fins de cumprimento do julgado no tocante à concessão da tutela específica. É o voto.
(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000477-54.2021.4.03.9999 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO, TRF3 - 8ª Turma, DJEN DATA: 12/06/2023 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.);
(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5730186-64.2019.4.03.9999 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, TRF3 - 7ª Turma, Intimação via sistema DATA: 02/07/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.);
(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5003421-36.2020.4.03.6128 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, TRF3 - 7ª Turma, DJEN DATA: 14/06/2022 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001460-88.2018.4.03.6109
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. CRISTINA MELO
APELANTE: ADEMAR CLEMENTE
Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE ROBERTO LEITE - SP321076-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
VOTO-VISTA
Exmo. Desembargador Federal Gilberto Jordan: Na sessão de 30/08/2023, a eminente Relatora deu provimento à apelação da parte autora, em ação objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, tendo sido acompanhada pelo Exmo. Juiz Federal Convocado Nilson Lopes.
Por seu turno, divergiu a Exma. Desembargadora Federal Daldice Santana, negando provimento à apelação interposta, tendo sido acompanhada, por antecipação de voto, na sessão de 25/10/2023, pelo Exmo. Desembargador Federal Fonseca Gonçalves.
Pedi vista dos autos para melhor inteirar-me acerca do conjunto probatório e, após a devida análise, entendo que restaram preenchidos os requisitos do benefício pretendido, notadamente diante das condições pessoais da parte autora (idade avançada, com baixo grau de instrução) e das dificuldades de reinserção no mercado de trabalho em virtude da patologia.
Pelo exposto, acompanho o voto da eminente Relatora.
É como voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade laboral.
Alega o preenchimento dos requisitos legais para restabelecimento do benefício pleiteado.
A e. Relatora deu provimento à apelação para conceder aposentadoria por incapacidade permanente, desde a DER (28/7/2011), com os consectários legais.
No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada no dia 29/11/2021, atestou a ausência de incapacidade laboral do autor (nascido em 1968, profissão declarada de cozinheiro), conquanto seja portador da síndrome da imunodeficiência adquirida.
O perito esclareceu:
“(...) O periciado apresenta HIV há longa data. Não se comprova sequela
incapacitante do HIV.
O periciado nega ter hepatite B.
Não se comprova diarreia incapacitante.”
A conclusão do perito é compatível com o exame físico, pois não foram apontadas atrofias, hipotrofia, perda de força muscular e nem limitações de movimentos. Também não foram apontadas a presença de doenças oportunistas ativas.
Note-se, ainda, que conquanto a parte autora tenha declarado ser cozinheiro, os dois registros em sua Carteira de Trabalho e de Previdência Social apontam a função de servente.
Além disso, embora o autor alegue estar incapacitado para o trabalho desde o requerimento administrativo apresentado em 28/7/2011, requerendo a concessão de benefício desde então, os dados do CNIS revelam a manutenção de vínculo trabalhista quatro anos após aquela data (de 8/1/2015 a 8/12/2016), circunstância que também corrobora a conclusão do perito.
Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Nestes autos, contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso.
Atestados e exames particulares juntados não possuem o condão de alterar a convicção formada pelas conclusões do laudo, esse produzido sob o pálio do contraditório.
Apesar de preocupar-se com os fins sociais do direito, o juiz não pode julgar com base em critérios subjetivos, quando estiver patenteada no laudo a ausência de incapacidade para o trabalho.
Com efeito, embora as doenças enfrentadas pela parte estejam estampadas nos exames e atestados médicos apresentados, há que se demonstrar a incapacidade laborativa, requisito inarredável para caracterização do direito à concessão de aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio por incapacidade temporária.
O fato de o segurado ter doenças e realizar tratamento não significa, necessariamente, que ele está incapaz para o labor. Doença e incapacidade são conceitos distintos com diferentes reflexos no mundo jurídico.
Assim, não configurada a incapacidade laboral, não está patenteada a contingência necessária à concessão dos benefícios pretendidos.
Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
Diante do exposto, nego provimento à apelação.
É como voto.
Desembargadora Federal DALDICE SANTANA
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS.
- Benefício pleiteado para o qual a legislação previdenciária exige a comprovação de incapacidade temporária ou permanente para o exercício de atividade laboral que garanta a subsistência. Situação para a qual a concessão do benefício independe de carência (arts. 25 e 26 da Lei nº 8.213/91).
- Embora a perícia médica tenha concluído que a parte autora não está inválida para o trabalho, a aferição da incapacidade, enquanto somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo, requer a valoração de aspectos não só científicos, mas também socioeconômicos, culturais e profissionais. Referida asserção se justifica pelo fato de que, mesmo assintomático, o portador do vírus HIV traz consigo o estigma que acarreta a sua segregação profissional, restringindo sobremaneira a sua inserção no mercado de trabalho. Ademais, o portador de tal patologia está sujeito a tratamento médico regular e contínuo - com efeitos colaterais frequentemente debilitantes - com vistas a prevenir complicações e assegurar a estabilização do quadro clínico. Outrossim, não se trata da hipótese - comum nos processos previdenciários - em que o segurado, já doente, inicia o recolhimento de contribuições em quantidades mínimas para, na sequência, pleitear o benefício por incapacidade.
- Recurso da parte autora provido.