AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021511-41.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

AGRAVANTE: INDUSMEK S A INDUSTRIA E COMERCIO

Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE DE CALAIS - SP128086-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

 

 

 

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por INDUSMEK S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO contra decisão proferida nos autos de execução fiscal que lhe é movida pela UNIÃO FEDERAL.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

“Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada no Id 243004633 por INDUSMEK S A INDUSTRIA E COMERCIO na qual alegou, em suma, a prescrição do crédito exigido neste feito.

Instada a se manifestar, a parte Exequente defendeu a inocorrência da prescrição, informando que a dívida foi constituída por meio de lançamento de débito confessado em 31/07/2003, tendo sido incluído no parcelamento em 28/07/2003 e 25/11/2009, quando esteve com sua exigibilidade suspensa. Requereu a designação de data para leilão do bem penhorado nos autos (Id 258700188).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, assevero apenas ser cabível a exceção de pré-executividade para alegar as matérias relativas às condições da ação e pressupostos processuais, às cognoscíveis de ofício pelo juízo e às causas extintivas de crédito que não demandem dilação probatória.

Assim, é necessário o preenchimento de dois requisitos para a sua apreciação: um de natureza formal, consubstanciado na necessidade de comprovar o alegado sem dilação probatória; e outro de caráter material, no qual deve ser verificado se a matéria discutida pode ser reconhecida de plano pelo juiz.

As demais matérias devem ser deduzidas em sede de embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei n. 6.830/80, depois de garantido o juízo pela penhora.

Passo à análise da alegação de prescrição do crédito tributário, tendo em vista que essa questão pode ser arguida e apreciada em exceção de pré-executividade.

No que se refere à prescrição, aplica-se ao caso o disposto no art. 174, inciso I, do CTN, que assim dispõe sobre o tema (g.n.):

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Embora a legislação tributária preveja que o prazo prescricional seja interrompido com despacho citatório do juiz, a jurisprudência firmou entendimento, a partir da tese desenvolvida pelo STJ no julgamento do REsp 1120295/SP, sob o regime de recurso repetitivo, de relatoria do Ministro Luiz Fux, de que ajuizada a execução fiscal dentro do prazo quinquenal, a citação válida do devedor retroage à data do ajuizamento da ação, tal como previa o art. 219, § 1º, do CPC/1973 e atualmente estabelece o art. 240, § 1º, do CPC/2015.

Sobre o tema, confira-se a ementa do acórdão a seguir transcrito (g.n.):

 “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. [...] omissis. 12. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002). 13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN). 14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional. 15. A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233) 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. 17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC). 18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso quinquenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002. 19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (STJ; 1ª Seção; REsp 1120295/SP; Rel. Min. Luiz Fux; DJe de 21/05/2010).

Portanto, se ajuizada a execução fiscal dentro do prazo quinquenal e ocorrida a citação válida do sujeito passivo, não há que se falar em prescrição.

De outra parte, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso dos autos, a constituição definitiva do crédito tributário é concretizada com entrega da declaração do contribuinte e prescinde da formalização do crédito pelo lançamento, conforme já sedimentado pelo C. STJ no REsp 1.120.295/SP, submetido ao rito do Recurso Repetitivo (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21/05/2010), momento em que inicia o prazo prescricional para a cobrança. A respeito do tema, confira-se o recente julgado (g.n.):

“AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. EXECUÇÃO FISCAL. EXECEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. NÃO OCORRÊNCIA DO LAPSO PRESCRICIONAL. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional iniciado com a constituição definitiva do crédito tributário interrompe-se pela citação pessoal do devedor (redação anterior à Lei Complementar nº 118/05) ou pelo despacho que ordena a citação (redação vigente a partir da entrada em vigor da referida lei complementar). 2. E atualmente encontra-se pacificado o entendimento jurisprudencial de que no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso dos autos, tendo o contribuinte declarado o débito por intermédio de "Declaração", considera-se esse constituído no momento da entrega da declaração, devendo ser contada a prescrição a partir daquela data, ou, na falta de comprovação documental de tal fato, a partir da data do vencimento dos débitos, o que for posterior, e que o marco interruptivo da prescrição do crédito tributário retroage à data da propositura da ação, nos termos do artigo 219, § 1º, do Código de Processo Civil (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010 - Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 08/2008). 3. Para a análise da prescrição no presente caso deve ser utilizado o disposto no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, na redação posterior à Lei Complementar nº 118/05, uma vez que o despacho ordenando a citação ocorreu quando já vigia a LC nº 118/05. 4. No caso dos autos a constituição do crédito ocorreu em 26/06/2008 (CDA 80.4.10.012522-41) e 01/11/2007 (CDA 80.4.12.003116-04), conforme os relatórios juntados pela agravada e o ajuizamento da execução fiscal ocorreu em 02/05/2012. 5. Deste modo, resta evidente que não ocorreu o lapso prescricional de cinco anos (artigo 174, inciso I, do Código Tributário Nacional), impondo-se a manutenção da interlocutória agravada. 6. Agravo legal não conhecido”. (TRF3; 6ª Turma; AI 536878/SP; Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo; e-DJF3 Judicial 1 de 13/05/2016).

No caso em apreço, o débito em discussão é proveniente de contribuições previdenciárias do período de 09/2000 a 01/2003 e foram constituídos por meio de lançamento de débito confessado em 31/07/2003.

No mais, conforme se infere da documentação apresentada pela Exequente, consta a informação de que a Executada incluiu a dívida no parcelamento PAES da Lei n. 10.684/2003 em 28/07/2003, rescindido em 31/01/2006, bem como no parcelamento da Lei n. 11.941/2009 em 25/11/2009 com rescisão em 23/05/2014.

De fato, está comprovada nos autos a aludida opção pelo parcelamento e, nesse sentido, a manifestação de vontade do sujeito passivo, além de configurar confissão irrevogável e irretratável da dívida, enseja a interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, IV, do CTN, mesmo que o parcelamento não tenha se aperfeiçoado em razão de descumprimento de formalidades pelo interessado. 

Esse entendimento foi fixado pelo E. STJ no julgamento do AgRg no AREsp 838581/RS, de relatoria do Ministro Humberto Martins e publicado no DJe de 13/04/2016, fundamentado nos seguintes termos (g.n.):

“E mais, no tocante à interrupção da prescrição nos casos de pedido de parcelamento, entende o STJ pela possibilidade, por constituir reconhecimento inequívoco do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do Código Tributário Nacional, ainda que o parcelamento não tenha sido efetivado.”

Sobre o tema, confiram-se ainda os seguintes julgados (g.n.):

“TRIBUTÁRIO.  AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.  PEDIDO DE PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. A jurisprudência desta Corte já se pronunciou no sentido de que o pedido de parcelamento interrompe o prazo prescricional, por constituir  reconhecimento  inequívoco do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, ainda que o parcelamento não tenha sido efetivado. 2. Agravo interno não provido.” (STJ; 1ª Turma; AgInt no REsp 1489548/SC; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJe de 07/12/2016). 

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 174 DO CTN. PARCELAMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. [...] omissis. 8. O pedido de parcelamento interrompe o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequívoco do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, ainda que o parcelamento não tenha sido efetivado. Precedentes. 9. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 10. Agravo interno desprovido.” (TRF3; 6ª Turma; AI 587647/SP; Rel. Des. Diva Malerbi; e-DJF3 Judicial 1 de 28/03/2017).

Ressalta-se que, a Lei n. 10.684/03, a qual regeu a composição de 28/07/2003 a 31/01/2006, em seu art. 5º dispõe que (g.n.): 

"Art. 5º Os débitos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, oriundos de contribuições patronais, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, serão objeto de acordo para pagamento parcelado em até cento e oitenta prestações mensais, observadas as condições fixadas neste artigo, desde que requerido até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da publicação desta Lei". 

Por sua vez, a Lei n. 11.941/2009, a qual regeu a composição de 25/11/2009 a 23/05/2014, dispõe em seus parágrafos 1º e 2º, do artigo 1º, que mesmo os créditos não constituídos à época, desde que vencidos antes de 30 de novembro de 2008, estariam incluídos no parcelamento (g.n.):

“Art. 1o  Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional – PAEX, de que trata a Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.

§ 1o  O disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apuração do IPI referidos no caput deste artigo.

§ 2o  Para os fins do disposto no caput deste artigo, poderão ser pagas ou parceladas as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008, de pessoas físicas ou jurídicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou não, inscritas ou não em dívida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento, assim considerados (...)”. 

Considerando que o débito em discussão é proveniente de contribuições previdenciárias do período de 09/2000 a 01/2003, a dívida exequenda se enquadra na previsão das Leis ns. 10.684/03 e 11.941/2009.

Nessa linha intelectiva, o prazo prescricional foi interrompido com a adesão ao parcelamento em 28/07/2003, tendo reiniciado sua fluência em 31/01/2006, sendo interrompido novamente em 25/11/2009 e reiniciado sua fluência em 23/05/2014.

Assim, uma vez que a execução fiscal foi aforada em 03/08/2015 e o despacho citatório ocorreu em 03/12/2015, já na vigência da LC n. 118/2005, retroagindo à data da propositura da ação, nos termos do art. 240, §1º, do CPC/2015, não é possível vislumbrar a alegada prescrição, porquanto não houve o transcurso do quinquênio legal.

Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade.

Previamente ao pedido de designação de data para leilão do bem penhorado nestes autos, intime-se a parte Exequente para que, no prazo de 30 (trinta) dias, informe o resultado do leilão judicial do imóvel de matrícula n. 33.461, do 8 CRI, realizado nos autos do processo n. 0000244-18.2014.5.02.0046 em trâmite perante a 46ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP (Id 54608771).

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.”

Sustenta a parte agravante, em síntese, que a execução fiscal de origem tem por objeto a cobrança de apenas uma CDA (nº 35.634.273-5), relativa a débitos de competências compreendidas entre 01/2000 e 01/2003, inscritos em Dívida Ativa em 2004. Somente em 2015 foi ajuizada a execução fiscal, que deve ser extinta em razão da prescrição.  Ressalta que a prescrição deve ser reconhecida mesmo considerando o período em que a agravante permaneceu em programa de parcelamento tributário: entre 06/03/2006 (encerramento do parcelamento) e 03/08/2015 (ajuizamento da execução fiscal), decorreram mais de 9 anos. Além disso, há que se considerar que a dívida foi inscrita em dívida ativa em 2004, momento no qual o crédito estava com a exigibilidade suspensa em razão da inclusão em parcelamento. Assim, a inscrição em dívida ativa deve ser considerada nula. 

Foi proferida decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.