PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003395-82.2021.4.03.6102

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM FRANCA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: MARCELO MARCO BERTOLDI - PR21200-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM FRANCA//SP, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO, A ALVES SA INDUSTRIA E COMERCIO

Advogado do(a) APELADO: MARCELO MARCO BERTOLDI - PR21200-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003395-82.2021.4.03.6102

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

Advogado do(a) APELANTE: MARCELO MARCO BERTOLDI - PR21200-A

Advogado do(a) APELADO: MARCELO MARCO BERTOLDI - PR21200-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo contribuinte ao v. acórdão que, por unanimidade, deu provimento à remessa oficial e à apelação da União para denegar a segurança, julgando prejudicada a apelação do contribuinte, ante o entendimento de que seu pleito não encontra amparo no entendimento firmado pelo STJ no Tema 1182.

O v. acórdão foi assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO. TEMA 1182 DO STJ. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL DESDE QUE COMPROVADO O REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS E OBSERVADAS AS LIMITAÇÕES CORRESPONDENTES (ART. 30 DA LEI 12.973/2014). COMPROVAÇÃO INEXISTENTE NO CASO CONCRETO.

1. Por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia. Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, de modo a ofender também a segurança jurídica.

2. Na presente hipótese, entretanto, a impetrante não se refere aos créditos presumidos de ICMS, tendo requerido em sua exordial a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS que lhe foram concedidos pelo Estado de São Paulo, consubstanciados em “redução da base de cálculo de ICMS” e “diferimento do ICMS”. Inaplicável, por conseguinte, a decisão proferida no EREsp 1.517.492, pois específica para os benefícios fiscais consistentes em créditos presumidos de ICMS.

3. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em análise da abrangência do quanto definido no EREsp 1.517.492/PR, firmou convicção no sentido de que aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

4. Ao acolher os embargos de declaração opostos no REsp 1.968.755/PR, referido órgão fracionário esclareceu que, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei.

5. A compreensão em apreço foi pacificada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento alçado à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182 – REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC), ocasião em que foram firmadas as seguintes teses paradigmáticas: (1) Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSL; (2) Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; (3) Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

6. Em suma, os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos também são passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porém desde que seja realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações previstas no art. 30 da Lei 12.973/2014 (incisos I e II).

7. Embora não seja exigível a demonstração prévia da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, faz-se necessária a comprovação do registro em reserva de lucros.

8. No recurso especial paradigmático 1.945.110/RS, o e. Ministro Relator determinou o retorno dos autos à origem para, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, seja verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária (trecho do voto condutor).

9. No caso concreto, a impetrante juntou alguns documentos com a petição inicial (a exemplo de DCTF, documentos societários e notas fiscais), porém nenhum deles se mostra hábil à aferição da existência do registro em reserva de lucros. Desse modo, considerando os limites da via processual escolhida (mandado de segurança), é de se concluir que o pleito em apreço não encontra amparo no entendimento firmado pelo STJ no Tema 1182.

10. Remessa oficial e apelação da União providas. Apelação da impetrante prejudicada.

Em suas razões, a embargante alega, em síntese, que:

(i) a exigência de comprovação do ato coator em Mandado de Segurança Preventivo é fato causador de obscuridade, dado que o precedente do STJ pacificou entendimento de que não há necessidade de comprovação de que os benefícios de ICMS formaram reserva de lucros para a respectiva exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL;

(ii) o Mandado de Segurança Preventivo é utilizado quando a lesão ainda não ocorreu ou a ameaça ainda não se concretizou. Logo, basta que se demonstre que exista apenas indícios de que o ato ilegal pode se concretizar;

(iii) o v. acórdão restou omisso, haja vista que não fora enfrentada a tese constitucional levada a discussão desde a peça inaugural, tampou aplicou em conformidade o precedente do STJ pacificado no Tema 1182;

(iv) a decisão proferida, ao acolher a apelação da União e denegar segurança sob o argumento de que a Embargante não comprovou a observância dos requisitos previsto no artigo 10 da LC 160/17 e o art. 30 da Lei nº 12.973/14, restou omissa quanto a violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva e pacto federativo;

(v) requer seja superada a omissão apontada para reconhecer a observância da jurisprudência do STJ (Tema 1182) que não exige a demonstração dos requisitos do artigo 10 da LC 160/2017 e artigo 30 da Lei nº 12.973/14 para exclusão dos benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, ponto omisso em relação ao que decidido pelo Tribunal.

Pugna pelo prequestionamento dos seguintes dispositivos: arts. 150, I, 153, III, e 195, I, “c”, da CF/88, bem como o princípio da capacidade contributiva expresso no §1.º do art. 145 da CF/88, art. 146, III, “a”, da Constituição Federal, bem como consignado na legislação infraconstitucional nos artigos, 43 e 44 do CTN, art. 52 da Lei nº 7.450/85, art. 10 da LC nº 160/2017 e o art. 30 da Lei nº 12.973/14.

É o relatório.

Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice, com base nos fatos ocorridos e constantes dos autos, com a aplicação da legislação específica e jurisprudência dominante, concluindo, de modo fundamentado e coeso.

Conforme consignado no acórdão combatido, em sintonia com o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1182 dos recursos repetitivos, os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos são passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porém desde que seja realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações previstas no art. 30 da Lei 12.973/2014 (incisos I e II).

Esclareceu-se que, embora não seja exigível a demonstração prévia da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, faz-se necessária a comprovação do registro em reserva de lucros.

O voto condutor do aresto recorrido ressaltou que, no recurso especial paradigmático 1.945.110/RS, o e. Ministro Relator determinou o retorno dos autos à origem para, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, seja verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária (trecho do voto condutor).

Vale assinalar que a providência de devolução dos autos à origem (adotada no REsp 1.945.110/RS) já vinha sendo observada pelos e. Ministros integrantes da Segunda Turma do STJ. Desta forma, a decisão embargada seguiu a orientação emanada do STJ, pois aquela Corte Superior tem determinado em tais situações o retorno dos autos aos tribunais de origem a fim de que seja verificado, em cada caso concreto, se o atendimento às exigências legais foi comprovado.

Assim, em consonância com essa orientação superior, o acórdão observou que a impetrante (ora embargante) juntou alguns documentos com a petição inicial (a exemplo de DCTF, documentos societários e notas fiscais), porém nenhum deles se mostra hábil à aferição da existência do registro em reserva de lucros.

Diante desse cenário, a decisão recorrida asseverou que, considerando os limites da via processual escolhida (mandado de segurança), é de se concluir que o pleito em apreço não encontra amparo no entendimento firmado pelo STJ no Tema 1182.

No mais, considerando a pacificação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça mediante julgamento alçado à sistemática dos recursos repetitivos, descabe analisar o pleito sob a ótica dos dispositivos constitucionais apontados pela embargante.

Vê-se, assim, que não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada.

A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067).

Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO.

1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil.

2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância.

3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil.

(TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997).

(AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.

2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC).

3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.

(EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014)

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO. TEMA 1182 DO STJ. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL DESDE QUE DEMONSTRADO O REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS E OBSERVADAS AS LIMITAÇÕES CORRESPONDENTES (ART. 30, I E II, DA LEI 12.973/2014). DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO NO CASO CONCRETO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.

1. Basta uma leitura atenta aos fundamentos do acórdão embargado para constatar que o decisum pronunciou-se sobre toda a matéria colocada sub judice.

2. Conforme consignado no acórdão combatido, em sintonia com o quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1182 dos recursos repetitivos, os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos são passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porém desde que seja realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações previstas no art. 30 da Lei 12.973/2014 (incisos I e II).

3. Esclareceu-se que, embora não seja exigível a demonstração prévia da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, faz-se necessária a comprovação do registro em reserva de lucros.

4. O voto condutor do aresto recorrido ressaltou que, no recurso especial paradigmático 1.945.110/RS, o e. Ministro Relator determinou o retorno dos autos à origem para, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, seja verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária (trecho do voto condutor).

5. A providência de devolução dos autos à origem (adotada no REsp 1.945.110/RS) já vinha sendo observada pelos e. Ministros integrantes da Segunda Turma do STJ. Desta forma, a decisão embargada seguiu a orientação emanada do STJ, pois aquela Corte Superior tem determinado em tais situações o retorno dos autos aos tribunais de origem a fim de que seja verificado, em cada caso concreto, se o atendimento às exigências legais foi comprovado.

6. Assim, em consonância com essa orientação superior, o acórdão observou que a impetrante (ora embargante) juntou alguns documentos com a petição inicial (a exemplo de DCTF, documentos societários e notas fiscais), porém nenhum deles se mostra hábil à aferição da existência do registro em reserva de lucros.

7. Diante desse cenário, a decisão recorrida asseverou que, considerando os limites da via processual escolhida (mandado de segurança), é de se concluir que o pleito em apreço não encontra amparo no entendimento firmado pelo STJ no Tema 1182.

8. No mais, considerando a pacificação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça mediante julgamento alçado à sistemática dos recursos repetitivos, descabe analisar o pleito sob a ótica dos dispositivos constitucionais apontados pela embargante.

9. Não existe no v. acórdão embargado qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material, nos moldes preceituados pelo art. 1.022, I, II e III do CPC/2015. As alegações da embargante visam tão somente rediscutir matéria já abordada.

10. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida.

11. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes.

12. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração opostos com propósito infringente.

13. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.