V O T O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

O recurso cinge-se à  dosimetria da pena e ao pedido de restituição do celular apreendido.

De início, cumpre consignar que a  materialidade, a transnacionalidade e a autoria do delito restaram devidamente comprovadas por meio dos Autos de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão n. 1841421 e do Laudo Preliminar de Constatação n. 1841382, bem como pelo Laudo Pericial de Química Forense e Laudo De Perícia Criminal Federal – informática (ID 269447850), e pelos depoimentos prestados tanto na fase inquisitorial como em Juízo.

Passo, por conseguinte, à análise da dosimetria da pena.

A pena para o crime de tráfico transnacional de entorpecentes foi fixada pelo magistrado em primeiro grau, nos seguintes termos:

(...)a) Circunstâncias judiciais – art. 59 do Código Penal - na primeira fase de fixação da pena serão analisadas as circunstâncias judiciais aplicáveis ao caso, as quais nortearão a individualização da pena e a fixação da pena-base, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. No que tange a tais balizas, não vislumbro a existência de elementos nos autos que desabonem a conduta da acusada a ponto de justificar a exasperação da pena-base.

A apreensão de pouco mais de 9 kg de skunk não representa quantidade significativa a ser levada em conta.

Assim, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

b) Circunstâncias agravantes: incide a reincidência, por força da execução penal nº 0001416-52.2017.8.24.0005 (ainda em trâmite), no patamar de 1/6.

Reconheço, no também no patamar de 1/6, a atenuante da confissão, compensando-a com a referida agravante.

Assim, fixo a pena provisória em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 

c) Por fim, na terceira fase, incidem as causas de aumento do tráfico transnacional (art. 40, I, da Lei de Drogas) e do tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei de Drogas) a serem aplicadas cada uma no mínimo legal (1/6), já que o agente não se afastou tanto da fronteira Brasil-Paraguai e a droga se destinaria a estado próximo (Paraná).

Contudo, deixo de aplicar a causa de diminuição do chamado tráfico privilegiado, porque a instrução demonstrou que a ré é reincidente e se dedica a atividades ilícitas.

Por todo exposto, fixo a pena definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.

Quanto à sanção pecuniária, estabeleço o valor unitário de cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do crime, devendo haver a atualização monetária quando da execução.

Observando-se os critérios das alíneas do art. 33, §2º, do Código Penal, em especial a reincidência, o regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o fechado.

Em observância à Lei 12.736/12, que acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao artigo 387 do Código de Processo Penal, verifico que o tempo de prisão cautelar não altera o regime inicial de cumprimento.

Pela quantidade da pena, pela reincidência específica e pelas diversas passagens criminais, incabível a conversão da pena corporal em restritiva de direitos e a aplicação do sursis..(...)

Pretende a defesa o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a restituição do aparelho celular.

Na primeira fase,  o MM Juiz a quo fixou a pena no mínimo legal, o que fica mantido à falta de recurso da acusação.

Na segunda fase, o Magistrado aplicou a atenuante da confissão espontânea (1/6), prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal, bem como a agravante da reincidência, à mesma fração, compensando-as, o que resultou na pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, o que não merece reparos.

Na terceira fase, a magistrada fez incidir, de modo irretorquível, a causa de aumento referente à transnacionalidade do delito, nos termos do artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06, à razão de 1/6, além da causa de aumento da transacionalidade, ao afundamento de que a droga seria destinada ao estado do Paraná.

Quanto ao aponto, destaco que, conforme entendimento desta Colenda Décima Primeira Turma, seguindo orientação da Corte Superior, a causa de aumento inserta no inciso V do artigo 40 da Lei n. 13.843/2006 somente incide de modo concomitante a do inciso I do mesmo artigo (transnacionalidade), caso demostrada a intenção de difundir ou revender a droga em mais de um estado da Federação. Em casos em que o transpasse de fronteiras estaduais ocorre tão somente para a chegada ao destino final pretendido  deve a mesma ser afastada. Nesta linha de intelecção:

DIREITO PENAL. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE SIMULTÂNEA DE TRANSNACIONALIDADE E DE INTERESTADUALIDADE EM TRÁFICO DE DROGAS.

No tráfico ilícito de entorpecentes, é inadmissível a aplicação simultânea das causas especiais de aumento de pena relativas à transnacionalidade e à interestadualidade do delito (art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006), quando não comprovada a intenção do importador da droga de difundi-la em mais de um estado do território nacional, ainda que, para chegar ao destino final pretendido, imperativos de ordem geográfica façam com que o importador transporte a substância através de estados do país. De fato, sem a existência de elementos concretos acerca da intenção do importador dos entorpecentes de pulverizar a droga em outros estados do território nacional, não se vislumbra como subsistir a majorante prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) em concomitância com a causa especial de aumento relativa à transnacionalidade do delito (art. 40, I, da Lei de Drogas), sob pena de bis in idem. Precedente citado: AgRg no REsp 1.273.754-MS, Quinta Turma, DJe 17/11/2014. HC 214.942-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 16/6/2016, DJe 28/6/2016.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERNACIONAL E ASSOCIAÇÃO. ARTIGOS 33, CAPUT E 35, CAPUT C.C. O ARTIGO 40, INCISO I E V DA LEI 11.343/2006. ARTIGO 16 DA LEI 10.826/2003. COMPETÊNCIA. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ERRO DE TIPO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. CAUSAS DE AUMENTO DA LEI DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. INTERESTADUALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCURSO DE CRIMES. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRISÃO PREVENTIVA.

1. O fato relacionado a importação de drogas enseja a competência federal, pois envolve não só a entrada de substância entorpecente no país, assim como a prevenção e repreensão delitiva que derivam de convenção e tratados internacionais para o combate ao tráfico de drogas.

2. Não é culpável o agente que comete um crime premido por uma ameaça ou um mal efetivamente grave e iminente (coação moral) que determina seu comportamento, de forma a eliminar ou reduzir seu poder de escolha (irresistível).

3. O erro de tipo constitui causa que exclui a tipicidade do fato, pois recai sobre elemento constitutivo do tipo legal, de modo a afastar o dolo do agente.

4. O delito previsto no artigo 35 da Lei de Drogas se diferencia de um mero concurso eventual de agentes na medida em que exige estabilidade ou permanência da associação, independentemente de eventual prática dos crimes pretendidos pelo bando.

5. A incidência da majorante da internacionalidade dispensa a prova direta de que o agente da conduta criminosa ultrapassou a fronteira do país, bastando elementos que comprovem a origem transnacional da droga.

6. No crime de tráfico internacional de drogas, o rompimento de fronteiras estaduais configura conduta meio para atingimento do objetivo final e, limitada a esta circunstância, o transporte da droga obtida no estrangeiro por um ou mais estados da federação configura mero desdobramento da transnacionalidade, porém incide concomitante a majorante do artigo 40, V da Lei 11.343/2006 se provado o intento de difundir e/ou revender a droga para diversos Estados da federação.

7. A causa geral de diminuição de pena do artigo 24, §2º do Código Penal, a qual constitui causa legal de diminuição de pena, por meio da qual o bem sacrificado é de valor superior ao preservado, de modo que, embora não se reconheça o chamado estado de necessidade e, por isso, não se exclua a ilicitude da conduta, o agente é punível e faz jus a uma redução obrigatória da pena

8. O legislador do Código Penal Brasileiro, diante da hipótese em que o agente na mesma situação ou ocasiões diversas comete duas ou mais ilícitos, adotou critérios diferentes para aplicação das penas, distinguindo-os em função do desígnio independente ou não para a consecução do resultado criminoso.

9. Recursos defensivos parcialmente conhecidos e, nesta parte, parcialmente providos. 

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000487-36.2013.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO, julgado em 30/03/2023, DJEN DATA: 04/04/2023)

Na hipótese, não vislumbro elementos de prova suficientes de que o intuito seria pulverizar a droga em outros estados do território nacional. Restou nítida, tão somente,  a intenção de importá-la e a necessidade de traspor territórios de distintas unidades da Federação até a chegada ao ponto de destino (Paraná).

Deste modo, afasto, de ofício, a causa de aumento do inciso V do artigo 40 da Lei de Drogas e mantenho a causa de aumento relativa à transnacionalidade, à razão de 1/6, o que resulta na pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhetos e oitenta e três) dias-multa.

Inaplicável a causa de diminuição de pena do traficante ocasional, porquanto a ré reincidente específica e, nesse sentido, dedica-se a atividades ilícitas.

Deste modo,  a pena definitiva soma 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Mantenho o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, tendo-se em vista a ausência elementos acerca da atual condição econômica da apelante, devendo ser corrigido monetariamente desde os eventos delitivos.

Tendo em vista tratar-se de ré reincidente e da quantidade de pena aplicada, ficam mantidos o regime inicial fechado e a impossibilidade de substituição da reprimenda, por expressa determinação legal, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", e artigo 44, ambos do Código Penal.

Nos termos do que preceitua o art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal – cuja constitucionalidade já foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, julgadas em março de 2022 - Informativo de Jurisprudência nº 1046), cumpre a reanálise da presença dos requisitos que autorizam a custódia cautelar.

Analisando as circunstâncias do caso concreto, mantenho a prisão preventiva da ré pois, além da confirmação da materialidade e autoria delitivas, em segundo grau de jurisdição, quanto ao crime de tráfico transnacional de entorpecentes - com pena máxima superior a quatro anos de reclusão, o que cumpre o pressuposto objetivo para a decretação da prisão preventiva previsto no Código de Processo Penal, artigo 313, inciso I -, a custódia cautelar se faz necessária para garantia da ordem pública (art. 312 do Código de Processo Penal) e para assegurar a aplicação da lei penal.

Considerando que a ré faz do transporte de entorpecentes a serviço de organização criminosa seu meio de vida, há a enorme possibilidade de que, em liberdade, volte a delinquir. Ademais, a apelante esteve presa durante toda a instrução processual, sem alteração no contexto fático e probatório que permita a revogação da custódia cautelar.

Restituição de telefone celular

Na r. sentença, decretou-se,  o perdimento do celular apreendido à media que se entendeu ser este instrumento do crime, ficando autorizada sua destruição.

Contudo, conforme anotado pelo Ministério Público Federal em contrarrazões, devido a desatualização do equipamento, o objeto requerido não se mostra necessário e suficiente à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal, conforme preconiza o art. 63-B, da Lei n. 11.343/2006, podendo, deste modo, ser restituído.

 Deste modo, merece acolhida, no ponto, o apelo defensivo.

 Mantidos os demais termos da sentença.

Dispositivo

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, para determinar a restituição do aparelho celular apreendido e afasto, de ofício, a causa de aumento do inciso V do artigo 40 da Lei n. 13.434/2006, o que resulta na pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.