V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

As hipóteses de cabimento do recurso de Embargos de Declaração estão elencadas no art. 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, a existência de ambiguidade, de obscuridade, de contradição ou de omissão. Nesse contexto, de regra, não se admite a oposição de embargos declaratórios com o objetivo de modificar o julgado, exceto em decorrência do saneamento de algum dos vícios anteriormente mencionados, não servindo, portanto, o expediente para alterar o que foi decidido pelo órgão judicial em razão de simples inconformismo acerca de como o tema foi apreciado (o que doutrina e jurisprudência nominam como efeito infringente dos aclaratórios). Nesse sentido é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. MERA IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Não se prestam, portanto, para revisão do julgado no caso de mero inconformismo da parte. (...) 4. Impende registrar que o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir. Assim, tendo a matéria recebido o devido e suficiente tratamento jurídico, não cabe a esta Corte construir teses com base em dispositivos da Carta Magna a pedido da parte, mesmo que a finalidade seja prequestionar a matéria. 5. Não há, assim, que se falar em omissão, contradição e obscuridade no acórdão embargado. 6. embargos de declaração rejeitados (EDcl no AgRg no HC 401.360/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017) - destaque nosso.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO. PRISÃO DO RÉU. NECESSIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. I - Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses do art. 619 do Código de Processo Penal, isto é, nos casos de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão embargado. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso. (...) (EDcl no AgRg no HC 400.294/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017) - destaque nosso.

Ademais, cumpre salientar que o Código de Processo Penal não faz exigências quanto ao estilo de expressão nem impõe que o julgador se prolongue eternamente na discussão de cada uma das linhas de argumentação tecidas pelas partes, mas apenas que sejam fundamentadamente apreciadas todas as questões controversas passíveis de conhecimento pelo julgador naquela sede processual - em outras palavras, a concisão e a precisão são qualidades, e não defeitos, do provimento jurisdicional exarado. A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de assentar:

Esta Egrégia Corte não responde a questionário e não é obrigada a examinar todas as normas legais citadas e todos os argumentos utilizados pelas partes e sim somente aqueles que julgar pertinentes para lastrear sua decisão (EDRESP nº 92.0027261, 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJ 22.03.93, p. 4515) - destaque nosso.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 619 DO CPP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 386, IV E V, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. De acordo com o entendimento jurisprudencial remansoso neste Superior Tribunal de Justiça, os julgadores não estão obrigados a responder todas as questões e teses deduzidas em juízo, sendo suficiente que exponham os fundamentos que embasam a decisão. Incidência do enunciado 83 da Súmula deste STJ. (...) (AgRg no AREsp 462735/MG 2014/0013029-6, T6 - SEXTA TURMA, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgamento: 18.11.2014, DJe: 04.12.2014) - destaque nosso.

Ressalte-se, outrossim, que, mesmo tendo os aclaratórios finalidade de prequestionar a matéria decidida objetivando a apresentação de recursos excepcionais, imperioso que haja no julgado recorrido qualquer um dos vícios constantes do art. 619 anteriormente mencionado - sobre o tema, vide os julgados que seguem:

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PREQUETIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. (...) 3. Os embargos declaratórios opostos com o objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado. (...) (STJ, EDcl na APn .675/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 01/02/2013) - destaque nosso.

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES. AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. (...) II - Esta c. Corte já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (omissão, obscuridade ou contradição). Embargos declaratórios rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 723962/DF, Relator Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, v. u., DJ 02.10.2006, p. 300) - destaque nosso.

Dentro desse contexto, analisando o v. acórdão guerreado, observa-se que não assiste razão ao embargante.

a) No tocante aos artigos 396-A e 397 do Código de Processo Penal e ausência de previsão legal para manifestação do Ministério Público Federal sobre a resposta à acusação, inexiste qualquer omissão, porquanto o acórdão expressamente decidiu a questão, afastando a preliminar aventada:

Da preliminar de nulidade procedimental

A defesa alega a nulidade procedimental no tocante à oportunização ao Ministério Público Federal de se manifestar sobre a resposta à acusação, tendo em vista que o ato imediatamente posterior à apresentação de resposta à acusação seria decisão judicial sobre a possibilidade de absolvição sumária do acusado, requerendo, portanto, a anulação do processo desde a resposta à acusação.

Vejamos.

O acusado apresentou resposta à acusação em 18.10.2017 (fls. 89/108 ID 152257915), trazendo, entre outras, a alegação de que os créditos abarcados no Processo Administrativo n. 10855.724936/2012-74, objeto da denúncia, não eram exigíveis, pois, consoante informação da Procuradoria da Fazenda Nacional nos autos, havia recurso pendente na esfera administrativa.

Ato contínuo, foi aberta vista ao Ministério Público Federal para manifestação (fls. 109/112 ID 152257915), em prol do princípio do contraditório, do que não decorre qualquer prejuízo à defesa. Ao contrário, a exordial foi aditada para que os débitos não exigíveis fossem excluídos das imputações (fls. 117/118 ID 152257915).

Importante ressaltar que o Código de Processo Penal, em seu art. 563, aduz que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, razão pela qual qualquer decretação de nulidade passa pela perquirição da sobrevinda de prejuízo àquele que foi prejudicado pelo ato impugnado sob o pálio do princípio pas de nullité sans grief. Frise-se que a jurisprudência de nossas C. Cortes Superiores, bem como deste E. Tribunal Regional, acolhe a dicção do preceito transcrito, fazendo coro à disposição do legislador no sentido de que qualquer nulidade somente será decretada caso efetivamente haja a comprovação do prejuízo daquele que a requer - a propósito: (...).

Portanto, era de rigor a manifestação da acusação em relação à alegada inexistência de constituição definitiva do crédito tributário e, como decidido, não houve prejuízo ao réu, mas benefício, tendo em vista que a exordial foi aditada para que os débitos não exigíveis fossem excluídos das imputações.

b) Concernente ao 337-A do Código Penal e ao argumento de que mesmo que se esteja diante de supressões indevidas de contribuições previdenciárias, não se pode afirmar que houve omissão fraudulenta ou indução do erário público a erro apta a configurar o delito de sonegação, verifica-se que o Código Penal criminaliza a ação de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária quando esta se dá mediante as condutas descritas no dispositivo citado: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

E basta a subsunção da conduta à norma que restará configurado o delito de sonegação de contribuição previdenciária. A fraude configura-se exatamente pela omissão ou prestação inidôneas de informações ao Fisco.

O v. acórdão após minuciosa análise dos fatos e da materialidade delitiva concluiu que houve supressão/redução de contribuição previdenciária mediante omissão em GFIPs de segurados e contribuintes individuais (deixou de declarar a quase totalidade dos empregados e contribuintes individuais em GFIP e não efetuou os devidos recolhimentos de contribuições previdenciárias), bem como de remunerações pagas (aos empregados, pro labore ao sócio GUNTHER PRIES, participação nos lucros e resultados considerados como remuneração, remunerações indiretas aos sócios). As contribuições previdenciárias devidas foram lançadas nos AIs n. 51.018.500-2 (parte dos segurados sobre remunerações diretas), n. 51.018.501-0 (parte dos segurados sobre PLR), n. 51.018.502-9 (parte da empresa sobre remunerações diretas), n. 51.018.503-7 (parte da empresa sobre PLR), n. 51.018.504-5 e n. 51.018.505-3 (parte da empresa sobre as remunerações indiretas).

Quanto ao tema, cabe mencionar que o voto-vista proferido pelo Eminente Des. Fed. José Lunardelli consignou ser impertinente a alegação de ausência de fraude, pois a omissão das remunerações nas GFIPs é incontroversa e o tipo do art. 337-A, III, do Código Penal, penaliza a própria omissão da qual decorre a supressão da contribuição previdenciária, não se exigindo qualquer outra conduta fraudulenta para a perfectibilização do crime (ID 274037574).

c) Em relação aos artigos 13 e 18, I, do Código Penal, o v. acórdão exaustivamente fundamentou a autoria delitiva e o dolo do acusado. Confira-se:

Da autoria e dolo

O acusado é sócio amplamente majoritário (possuindo 6.935.999 cotas societárias e o sócio Jacob Pries apenas 1) e administrador da empresa TECNOMECANICA PRIES IND. E COM. LTDA., consoante alterações contratuais acostadas às fls. 12/21 ID 264109614, relacionadas ao período dos fatos imputados.

Consta no Relatório Fiscal que a fiscalização foi atendida pelo·Sr. Dori Edson Moreira Castilho, contador e procurador da empresa e pelo Sr. Gunther Pries, sócio administrador, a quem foram prestados todos os esclarecimentos necessários (fls. 41/55 ID 152257620), tendo o réu assinado termos de intimação na condição de sócio (fls. 17, 18 ID 152257620). Saliente-se, ademais, que a procuração que outorgou poderes de representação da empresa ao contador no processo fiscal está assinada pelo increpado como representante da pessoa jurídica (fl. 23 ID 264109614).

Em juízo, as testemunhas arroladas prestaram os esclarecimentos a seguir.

Marcelo Crucello disse que trabalhou na empresa do réu em Sorocaba de junho de 2011 a junho de 2014, como analista de processos na Engenharia. Afirmou que o acusado era o presidente da empresa, mas as tomadas de decisões eram dos diretores e gerentes, os quais foram contratados para tentar contornar as dificuldades financeiras da empresa (ID 264110137).

Marco Aurélio Macedo mencionou que trabalhou na empresa do réu de 1988 a 2012 e relatou dificuldades financeiras da pessoa jurídica. Explicou que quando os problemas complicaram o acusado buscou contratar profissionais com mais experiência como diretores e gerentes para reverter a situação, mas não funcionou (ID 264110149).

Denis Agnello, um dos auditores responsáveis pela fiscalização objeto dos autos, relatou que não houve, basicamente, o recolhimento das contribuições sobre a folha de pagamento e alguns descontos de pagamentos não foram repassados à previdência social. Aduziu, ainda, que se apurou que a empresa acabava por pagar contas pessoais dos sócios e de familiares (ID 264110158).

Rogério Fioravanti Spindola, também auditor responsável pela fiscalização objeto dos autos, afirmou que logo pela análise das folhas de pagamento verificou-se a apropriação indébita previdenciária. Ademais, constatou-se vários pagamentos pela empresa de despesas pessoais. Apurou-se que o réu era o administrador das três empresas citadas no relatório fiscal (ID 264110160).

Dori Edison Moreira de Castilho referiu que trabalhou na empresa TECNOMECANICA PRIES IND. E COM. LTDA. de 2002 a 2015, na contabilidade, relatando dificuldades financeiras da pessoa jurídica em diversos momentos. Disse que a partir de 2008 o acusado contratou diretores para tentar lidar com a situação, os quais tomavam as decisões. Acredita que estes prestavam contas ao increpado (ID 264110161).

Rode Garcia Blanco disse que trabalhou na pessoa jurídica TECNOMECANICA PRIES IND. E COM. LTDA. de 2005 a 2015. Esclareceu que a empresa era familiar, tinha sido constituída pelo pai do réu, chamado Jacob Pries, e foi assumida por GUNTHER PRIES. A partir de 2008, GUNTHER PRIES contratou gestores para tentar solver os problemas financeiros da empresa (ID 264110162).

Diva Coelho disse que foi funcionária do acusado por trinta e três anos, até 2014, e de 2008 a 2010 trabalhou no setor de contas a pagar. Relatou que recebia ordens dos gestores que foram contratados em uma tentativa de “levantar” a empresa. Reportou que contas pessoais do acusado foram pagas pela empresa em virtude de sua conta pessoa física estar bloqueada, valores que eram descontados do pro labore (ID 264110174).

O increpado, em juízo, confirmou que muitos tributos não eram pagos por conta das dificuldades financeiras da empresa. Explicou que despesas pessoais eram pagas pela empresa por conta de bloqueios judiciais em sua conta e esses valores eram descontados do pro labore devido a ele e informado para o Fisco. Declarou que no período dos fatos havia acabado de sair de uma concordata e, até por desconfiança dos empresários na sua capacidade de gerir a empresa, contratou gestores terceirizados, mas afirmou que a administração sempre foi de sua responsabilidade (ID 264110174).

Verifica-se, assim, que embora o increpado tenha contratado diretores e gerentes para gerir a empresa jamais se afastou de sua administração, como afirmou em seu interrogatório judicial, os quais prestavam contas a ele.

Portanto, além de constar formalmente como administrador, o acusado era de fato o responsável pela empresa TECNOMECANICA PRIES IND. E COM. LTDA. e, nessa qualidade, possuía total domínio sobre suas diretrizes, restando demonstrada sua autoria sobre os fatos delitivos.

Igualmente, o dolo em relação à prática do crime restou evidenciado.

No que tange ao delito previsto no artigo 337-A do Código Penal, restou pacificado que basta o dolo para a caracterização desse crime consistente na omissão voluntária em apresentar ao órgão arrecadador informações que ensejariam obrigações tributárias, prescindindo de um especial fim de agir.

Nesse sentido:

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO MATERIAL.

(...)

4. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento.

5. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal. O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização.

(...).

(TRF3 - Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR - Apelação Criminal - 5063 - Proc. nº 0000072-82.2007.4.03.6123, Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento em 23/09/2013, Des. Fed. André Nekatschalow) (grifei).

Irrelevante, portanto, a existência de um especial fim de agir, perfectibilizando-se a conduta com o não recolhimento aos cofres públicos, no prazo legal, das contribuições descontadas e com a omissão das informações. Considerando-se que o fornecimento de informações se refere ao implemento de obrigações tributárias acessórias que balizarão, em momento futuro, a tributação em si (obrigação tributária principal), a omissão de dados tem o condão de culminar em tributação aquém da devida.

Portanto, considerando que o acusado era o responsável pela administração da empresa autuada na época dos fatos narrados na denúncia, resta comprovado a opção por não informar os fatos geradores dos tributos, o que acarretou na prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária.

Dos elementos expostos, o v. acórdão concluiu que o réu, ora embargante, era o responsável pela administração da empresa autuada na época dos fatos narrados na denúncia, e, nessa qualidade, possuía total domínio sobre suas diretrizes, incluindo as informações que eram prestadas ao Fisco e o não recolhimento das contribuições previdenciárias.

Frise-se, quanto ao elemento subjetivo, que o dolo resta evidenciado mormente no que tange às declarações inverídicas a título de pro labore pago. Como exposto no julgado embargado, a Receita Federal entendeu que os valores pagos pela empresa concernentes às despesas pessoais dos sócios e familiares cuidariam de remuneração indireta, não declarada ao Fisco, sobre a qual incidiria tributação. O réu aduziu que tais valores eram parte do pro labore devido, do qual seriam descontados. No entanto, os montantes relativos a despesas pessoais dos sócios não foram contabilizados como pro labore, não havendo prova de que estavam englobados no valor declarado de remuneração paga. Aliás, a fiscalização constatou que parte dos valores constantes na própria folha de pagamento como pro labore não foram declarados. 

Acrescente-se, outrossim, trecho do voto-vista proferido pelo Eminente Des. Fed. José Lunardelli, o qual ressalta que as remunerações apuradas nas folhas de pagamento dos anos de 2009 e 2010 giravam em torno de trezentos mil reais mensais, não sendo crível que a omissão dos valores nas GFIPs do período decorresse de mero erro contábil (sequer alegado), o que evidencia o dolo na sonegação das contribuições previdenciárias correspondentes.

d) Quanto ao artigo 617 do Código de Processo Penal e não insurgência recursal expressa da acusação relativamente ao regime inicial de cumprimento da pena fixado na sentença, tem-se que o Ministério Público Federal recorreu para majorar a reprimenda imposta ao réu. Assim, a alteração do regime para semiaberto resulta do pleiteado agravamento da pena.

e) Por fim, no que concerne ao artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, e presunção de inocência do réu, não há qualquer ofensa ao princípio, porquanto restaram plenamente demonstradas a materialidade, autoria e dolo do acusado que ensejaram a condenação proclamada.

Portanto, tendo sido minuciosamente apreciada a matéria devolvida a reexame, não há qualquer vício a ser sanado. O que se denota da leitura das razões recursais é que o embargante pretende, a todo custo, o acolhimento de suas teses defensivas e a substituição da decisão recorrida por outra, que lhe seja mais favorável. Entretanto, conforme repisado, referido recurso não se presta à rediscussão de matéria já decidida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por GUNTHER PRIES.

É o voto.