V O T O

As razões trazidas permitem renovar o quanto decidido.

O sistema não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS obedece aos ditames de sua lei de regência, não cumprindo ao Judiciário instituir hipótese de creditamento não prevista em lei ou revogada por lei posterior, em respeito ao Princípio da Separação dos Poderes. Com efeito, o § 12 do art. 195 da CF, incluído pela EC 42/03, dispõe que caberá a lei definir as hipóteses de incidência não cumulativa das contribuições sociais, cumprindo-lhe, consequentemente, definir como se dará a não-cumulatividade.

Sob o escopo da legalidade, o STJ definiu o conceito de insumo relacionando-o à essencialidade ou relevância do bem ou do serviço frente ao desenvolvimento do processo produtivo desempenhado pelo contribuinte, seja sua consuntibilidade direta ou indireta naquele processo, o que levou à declaração da ilegalidade das IN's SRF 247/02 e 404/04, cujos termos equiparavam o conceito de insumo para o PIS/COFINS àquele para o IPI (RESP 1.221.170/PR / STJ – Primeira Seção / Min. Napoleão Nunes Maia Filho / 22.02.2018).

Porém, teve-se o cuidado de ressalvar que, ante o fato gerador das contribuições sociais – a receita ou faturamento empresarial -, o conceito de insumo não abrange todas as despesas e custos do contribuinte no processo produtivo, sob pena de se equiparar a tributação àquela dos tributos sobre a renda, deturpando a amplitude da fonte de custeio para a Seguridade Social garantida pela Constituição (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020665-33.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 13/12/2019, Intimação via sistema DATA: 23/12/2019). 

Ou seja, concluiu-se que o conceito de insumo para o creditamento do PIS/COFINS não se confunde com o conceito de custos e despesas previstos para o imposto de renda, pois se deturparia o fato gerador constitucionalmente previsto para aquelas contribuições sociais, identificando a ideia de receita/faturamento com a de lucro empresarial.

Ao apontar a diferenciação, o E. Min. Mauro Campbell, trazendo as lições de José Carlos Marion, elenca como despesas operacionais não identificadas como insumos as seguintes notas contábeis: as despesas de vendas, incluindo os custos de promoção do produto até sua colocação ao consumidor (comercialização e distribuição); as despesas administrativas, sendo aquelas necessárias para administrar a empresa; e as despesas financeiras, relativas a remunerações aos capitais de terceiros.

Nesse sentir, não há para o contribuinte do PIS/COFINS a ampla fruição de créditos, sendo devida a disciplina do regime não cumulativo pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Assim já foi decidido no âmbito deste tribunal (ApelRemNec 5031942-46.2018.4.03.6100 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva / 28.04.22, ApCiv 0001395-77.2015.4.03.6112 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. Nery da Costa Júnior / 07.03.2022, ApCiv 5006926-22.2020.4.03.6100 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. Johonsom di Salvo / 21.06.21).

É o que se tem na presente demanda. Os custos elencados para adequação da atividade realizada às restrições surgidas na pandemia da COVID-19 configuram despesas operacionais daquela atividade, como a compra de equipamentos para trabalhadores remotos (representando acréscimo do patrimônio empresarial, em nenhum sentido havendo sua consuntibilidade no processo empresarial) ou a compra de materiais de higiene e proteção sanitária, e de saúde dos trabalhadores (representando despesas administrativas, de conservação do ambiente de trabalho), não se confundindo com o conceito legal de insumo e com a interpretação dada pelo STJ, sob pena de se deturpar as bases às quais se dá a tributação do PIS/COFINS.

Destaque-se:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE INSUMOS. LEI Nºs 10.637/2002 E 10.833/2003. REsp 1.221.170/PR. DESPESAS DECORRENTES DE ASSISTÊNCIA MÉDICA DE FUNCIONÁRIOS E COMISSÕES DE REPRESENTANTES COMERCIAIS. NÃO ESSENCIALIDADE.

1. O O C. Superior Tribunal de Justiça assentou a seguinte tese - Temas Repetitivos 779 e 780, verbis: "(a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte." - REsp 1.221.170/PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 22/02/2018, DJe 24/04/2018.

2. Oportuno anotar que o E. Supremo Tribunal Federal, ao examinar a matéria, assim decidiu no julgamento do RE 841.979/PE - Tema 756 - "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04."

3. Nesse sentido, impende assinalar, como já bem observado pela Exmª Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES, quando do julgamento do AI 5022971-39.2018.4.03.0000, que a eminente Ministra REGINA HELENA COSTA, em voto proferido nos autos do julgado acima, ao debruçar-se sobre a questão da natureza a caracterizar os insumos, assinalou que "(...) tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva." - AI 5022971-39.2018.4.03.0000, Relatora Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES, Terceira Turma, j. 02/05/2019, p. 07/05/2019).

4. Nesse andar, não há como se concordar com o aqui demandado reconhecimento do caráter de essencialidade atinente aos valores correspondentes às rubricas elencadas no presente writ - despesas referentes à assistência médica de funcionários e relativas a comissões de representantes comerciais -, a conformar a ideia de que são indispensáveis à consecução do objetivo social da ora apelante ("fabricação, comércio, importação, exportação e industrialização de ferramentas de corte e precisão e de equipamentos industriais; prestação de serviços técnicos, reafiação, beneficiamento, reconhecimento, e revestimento de ferramentas; o comércio atacadista de máquinas, equipamentos para uso industrial, partes e peças; a prestação de serviços de usinagem, tornearia e solda, a fabricação de outras máquinas, equipamentos de uso geral não especificado anteriormente, partes e peças; manutenção e reparação de máquinas e equipamentos para uso geral não especificado anteriormente; aluguel de máquinas e equipamentos para uso comercial e industrial sem operador; podendo ainda dedicar-se a todas e quaisquer atividades conexas e correlatas, que não requeiram autorização governamental específica, inclusive a representação por contra própria ou de terceiros e a participação em outras sociedades como quotista ou acionista; a importação e comercialização de máquinas industriais para ferramentas", dentre outras atividades - Id 267303649), na esteira dos critérios fixados pelo E. STJ no aludido repetitivo.

5. Em igual passo, esta C. Corte, incluindo esta E. Turma julgadora, no AI 5031603-15.2022.4.03.0000/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 22/05/2023, p. 25/05/2023; no AI 5013023-05.2020.4.03.0000/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, Quarta Turma, j. 04/03/2022, p. 09/03/2022; na ApCiv 5004485-41.2021.4.03.6130/SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, j. 22/03/2023, p. 29/03/2023; na ApCiv 5015101-68.2021.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 09/02/2023, p. 13/02/2023; na ApCiv5024368-35.2019.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 30/09/2021, p. 04/10/2021; na ApCiv 5013793-79.2021.4.03.6105/SP Relator Desembargador Federal RENATO BECHO, Terceira Turma, j. 27/04/2023, p. 02/05/2023 e, finalmente, na ApCiv 5003989-2.2020.4.03.6128/SP, Relatora Desembargadora Federal DIVA MALERBI, Sexta Turma, j. 22/10/2021, p. 26/10/2021.

6. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.

(ApCiv 5002679-94.2022.4.03.6110 / TRF3 – Quarta Turma / Desª. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA / 22.08.2023)

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. SISTEMA NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE DESPESA NA QUALIDADE DE INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA PARA O DESEMPENHO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. CUSTOS COM ALIMENTAÇÃO, VALE-REFEIÇÃO E VALE-TRANSPORTE, ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA E CUSTOS COM TRANSPORTE FRETADO DE EMPREGADOS NÃO ALOCADOS NO SETOR DE PRODUÇÃO. CUSTOS OPERACIONAIS E ADMINISTRATIVOS DA EMPRESA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Sob o escopo da legalidade, o STJ definiu o conceito de insumo relacionando-o à essencialidade ou relevância do bem ou do serviço frente ao desenvolvimento do processo produtivo desempenhado pelo contribuinte, seja sua consuntibilidade direta ou indireta naquele processo, o que levou à declaração da ilegalidade das IN's SRF 247/02 e 404/04, cujos termos equiparavam o conceito de insumo para o PIS/COFINS àquele para o IPI (RESP 1.221.170/PR / STJ – Primeira Seção / Min. Napoleão Nunes Maia Filho / 22.02.2018).

2 .Teve-se o cuidado de ressalvar que, ante o fato gerador das contribuições sociais – a receita ou faturamento empresarial -, o conceito de insumo não abrange todas as despesas e custos do contribuinte no processo produtivo, sob pena de se equiparar a tributação àquela dos tributos sobre a renda, deturpando a amplitude da fonte de custeio para a Seguridade Social garantida pela Constituição (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020665-33.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 13/12/2019, Intimação via sistema DATA: 23/12/2019).

3. Ou seja, concluiu-se que o conceito de insumo para o creditamento do PIS/COFINS não se confunde com o conceito de custos e despesas previstos para o imposto de renda, pois se deturparia o fato gerador constitucionalmente previsto para aquelas contribuições sociais, identificando a ideia de receita/faturamento com a de lucro empresarial.

4. Ao apontar a diferenciação, o E. Min. Mauro Campbell, trazendo as lições de José Carlos Marion, elenca como despesas operacionais não identificadas como insumos as seguintes notas contábeis: as despesas de vendas, incluindo os custos de promoção do produto até sua colocação ao consumidor (comercialização e distribuição); as despesas administrativas, sendo aquelas necessárias para administrar a empresa; e as despesas financeiras, relativas a remunerações aos capitais de terceiros.

5. As despesas com funcionários, em geral, possuem caráter operacional, não se confundindo com o conceito de insumos. Inclusive, referente ao custo de mão-de-obra, tem a lei vedação expressa de crédito quanto aos valores pagos a pessoa física (art. 3º, § 2º, I, da Lei 10637/02), permitindo apenas que o vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção gere créditos ao contribuinte (art. 3º, X, da Lei 10637/02).

6. Em face da restrição legal e da classificação das despesas como operacionais, tem-se a impossibilidade dos créditos também quanto aos custos de alimentação, bem como a assistência médica e odontológica, além de transporte fretado de empregados não alocados no setor de produção. Não se nega que parte do trabalho despendido na empresa por seus empregados é essencial e relevante para seu processo produtivo, caracterizando a contraprestação por este trabalho, em última instância, como insumo. Porém, já se ressalvou que o creditamento do PIS/COFINS segue os ditames legais e, no ponto, conjugados os dispositivos em comento, veda-se o creditamento. A jurisprudência firmada pelo STJ em nada afetou o referido termo legal, submetido o regime não cumulativo previsto no art. 195, § 12, da CF ao regramento legal. 

7. Recurso desprovido.

(ApCiv 5005018-69.2022.4.03.6128 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIS ANTÔNIO JOHONSOM DI SALVO / 15.08.2023)

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, §12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 779 E 780. INSUMOS. FABRICAÇÃO DE BENS OU PRODUTOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DISTINÇÃO DE DESPESAS OPERACIONAIS.

1. Não se conhece da remessa oficial, pois face ao valor da causa (R$ 100.000,00) e a procedência para creditamento de despesas apenas com equipamentos de proteção individual na apuração de PIS/COFINS, não se atinge o mínimo exigido pelo artigo 496, § 3º, I, CPC.

2. Consolidada a jurisprudência da Corte Superior, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), no sentido de que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica.

3. No regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo, assim, meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço.

4. A possibilidade de escrituração de créditos a partir de despesas financeiras recebeu tratamento específico e posterior à previsão geral de creditamento pelo emprego de insumos no processo produtivo ou na prestação de serviços, na forma do artigo 27 da Lei 10.865/2004, que deve prevalecer sobre a norma invocada. 

5. As despesas com representantes comerciais, em primeiro lugar, não se enquadram no objeto social descrito e, além do mais, referem-se à atividade comercial, não podendo ser dados como insumos para os fins dos artigos 3º, caput, II, das leis de referência, pois nelas se autoriza creditamento de PIS/COFINS como insumos apenas para “bens e serviços”, utilizados “na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”.

6. Não se trata sequer de interpretação restritiva, com fulcro no artigo 111 do CTN. Pelo contrário, o vértice é sistemático e teleológico. Se é certo que no regime não-cumulativo de PIS/COFINS não se admite crédito por toda e qualquer despesa, e que tampouco há obrigação de que todos os setores econômicos sejam beneficiados por tal sistemática, ressoa claro que o legislador ordinário, ao referir “prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”, não exemplificou atividades econômicas, mas delimitou o âmbito de incidência daquele comando legal. Assim, tem-se que a regência legal e constitucional do regime do PIS/COFINS não exige, sequer, que a atividade da impetrante seja submetida à sistemática não-cumulativa. De toda a forma, há previsões específicas aplicáveis ao ramo em que inserida, inexistindo, porém, possibilidade de creditamento de toda e qualquer despesa incorrida na persecução do objeto societário, tampouco de extensão de regras que, pela exegese da regência normativa, com respaldo em jurisprudência, não são destinadas a tal setor econômico.

7. As despesas com marketing e propaganda não perfazem insumo necessário, essencial ou relevante ao cumprimento do objeto social, traduzindo-se em despesa operacional facultativa que visa à exposição e maior comercialização dos produtos. As ações publicitárias não constituem fase intrínseca ao processo de industrialização ou de prestação dos serviços, mas etapa posterior de escoamento da produção, não configurando, portanto, insumo passível de creditamento.

8. Sobre o creditamento de despesas com materiais elétricos e de informática, vestuários, monitoramento, segurança, e serviçosdeinformática, cuja própria essencialidade ou relevância face o objeto social do contribuinte não restou efetivamente demonstrada, constituem, em verdade, despesas operacionais, não sendo possível autorizar creditamento de tais custos, na forma dos artigos 3º, II e § 3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

9. Em relação aos honorários advocatícios, face à sucumbência mínima da União, cabível a aplicação do artigo 86, parágrafo único, do CPC. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, do Código de Processo Civil.

10. Remessa oficial não conhecida, apelação da autora desprovida e apelação fazendária provida.

(ApelRemNec 5000084-84.2021.4.03.6134 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. LUIS CARLOS HIROKI MUTA / 15.03.2022)

Em tempo, ficam as partes advertidas de que o manejo de embargos de declaração com a mera finalidade de alterar o teor da decisão, no sentido de rediscutir o seu conteúdo, será considerado ato meramente protelatório, passível de sancionamento na forma prevista nos artigos 80 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Da mesma forma, a protocolização de petições/incidentes manifestamente protelatórios (CPC, art. 77, § 2º), serão tidos como prática de ato atentatório à dignidade da Justiça por resistência infundada à efetivação das decisões jurisdicionais, passível de punição processual em até 20% do valor atualizado da causa. 

Pelo exposto, nego provimento ao agravo.

É como voto.