V O T O   V I S T A

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA:

Pedi vista dos autos para melhor exame da controvérsia envolvendo a incidência, ou não, do IR e IR-Fonte sobre o ganho que o ora apelante, RBR LOG - Fundo de Investimento Imobiliário, representado por sua administradora, BRL Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., aufere na alienação de cotas de outros Fundos de Investimentos.

No caso vertente, cinge-se a pretensão recursal ao reconhecimento do direito líquido e certo do apelante de não se sujeitar ao recolhimento de IR e IR-Fonte sobre o ganho que aufere na alienação de cotas de outros Fundos de Investimentos, reconhecendo-se-lhe o direito de compensar os valores que foram, ou vierem a ser indevidamente pagos a título desses impostos, devidamente atualizados mediante a aplicação da taxa SELIC, desde a data dos pagamentos indevidos realizados (ID 255747828).

Após a prestação de informações pela autoridade, a impetrante requereu a desistência parcial do mandamus quanto ao pedido de não incidência do IR fonte (ID 255747807), tendo o r. Juízo a quo homologado o correspondente pedido (ID 255747814).

1. Breve contextualização

Instituídos pela Lei 8.668/1993, como se verá a seguir, os Fundos de Investimento Imobiliário (FII’s) ganharam expressão na pandemia, em 2020, quando decidiram comprar cotas que estavam desvalorizadas e, com a retomada do mercado imobiliário, o lucro obtido seria tributado. Segundo a B3, o volume total negociado em 2020 foi de R$ 53,9 bilhões, o que representa um crescimento de 67% em relação a 2019. O crescimento do volume e valor das operações desses fundos tem sido cada vez maior.

Na pandemia, surgiu a tese por eles defendida sobre o direito à isenção de Imposto de Renda sobre ganhos obtidos com a venda de cotas de outros fundos similares. A judicialização começou, de acordo com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em 2019, com cinco ações, e ganhou força em 2020, com mais dez processos. Em 2021 foram ajuizadas sete ações. Até então, havia apenas um precedente desfavorável aos fundos, de 2015, deste Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região.

Os fundos alegam que a isenção está prevista no art. 16 da Lei nº 8.668/1993, segundo o qual “os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza”.

Por sua vez, a PGFN sustenta que deve incidir, no caso, o art. 18 da mesma lei, no qual se baseou a Solução de Consulta 181, editada em 2014 pela Coordenação-Geral de Tributação (COSIT). O dispositivo legal em apreço estabelece que “os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda à alíquota de 20%.

2. Os Fundos de Investimento Imobiliário (FII´s): aspectos relevantes com destaque para a cronologia e o teor da legislação e atos normativos de regência

Os Fundos de Investimento Imobiliário (FII’s), regidos pela Lei 8.668/1993, não possuem personalidade jurídica, caracterizando-se como uma comunhão de recursos destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários, área de interesse estratégico da União, sendo representados juridicamente por uma instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a quem compete, ainda, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração daqueles.

O patrimônio dos FII’s é dividido em quotas, as quais são subscritas por investidores do mercado financeiro com o objetivo de auferir rendimentos.

A fim de se ter a exata compreensão dos limites fixados legalmente tanto para o estabelecimento de isenções, quanto para a regulação da incidência tributária, particularmente, do Imposto de Renda e Imposto de Renda na fonte sobre os rendimentos e ganhos dos FII’s, é essencial que a análise dos textos legais seja realizada em ordem cronológica, o que permitirá evidenciar a real intenção do legislador por meio de cada alteração realizada.

Os Fundos de Investimento Imobiliário foram instituídos, no ano de 1993, pela Lei 8.668, que dispõe sobre a sua constituição e regime tributário, prevendo o seu art. 16, como regra geral, que (...) os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.

Por sua vez, em 1994, a fim de regulamentar o texto legal, a Comissão de Valores Mobiliários editou a Instrução CVM 205, prevendo que (...) o Fundo de Investimento Imobiliário destinar-se-á ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, tais como construção de imóveis, aquisição de imóveis prontos, ou investimentos em projetos visando viabilizar o acesso à habitação e serviços urbanos (art. 2º).

Referida instrução passou a admitir, excepcionalmente, que tais fundos investissem em aplicações financeiras, mas limitou o montante a ser aplicado à parcela do patrimônio que, temporariamente, não estivesse investida em empreendimentos imobiliários, no limite equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor total das quotas emitidas (art. 6º).

Em outras palavras, permitiu-se, assim, o exercício pelos FII’s de atividade imprópria, ou seja, diversa do mero desenvolvimento de empreendimentos imobiliários.

Nesse diapasão, com o objetivo de determinar a incidência do Imposto de Renda na fonte sobre os rendimentos dos fundos de investimento imobiliário em aplicações financeiras de renda fixa ou variável, i.e., os não operacionais, foi incluído, no ano de 1999, pela Lei 9.779, o art. 16-A da Lei 8.668, in verbis:

Art. 16-A. Os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação.

No ano de 2004, foi editada a Lei 11.033, prevendo em seu art. 3º, III, que ficam isentos do imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, os rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário cujas cotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado:

Art. 3º Ficam isentos do imposto de renda:

(...)

II - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, a remuneração produzida por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário.

III - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, os rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário e pelos Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro) cujas cotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado; (Redação dada pela Lei nº 14.130, de 2021) (destaque nosso)

Em 2008, a Comissão de Valores Mobiliários editou a Instrução CVM 472, que passou a permitir que o fundo em empreendimentos imobiliários adquira quotas de outros FII’s.

Trata-se dos FoF’s, sigla em inglês para Funds of Funds, expressão que denomina fundos de investimentos que investem em outros fundos com o intuito de ampliar a diversificação de investimentos, aperfeiçoando a estratégia de gerenciamento de riscos.

No ano seguinte, em 2009, a Lei 12.024 incluiu o § 1º ao art. 16-A da Lei 8.668/1993, que possui a seguinte redação:

Art. 16-A (...)

§ 1º Não estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte prevista no caput as aplicações efetuadas pelos Fundos de Investimento Imobiliário nos ativos de que tratam os incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (destaque nosso).

3. Do pedido de não incidência de IRRF sobre rendimento decorrente de alienação de quotas de FII´s por outros fundos de investimento imobiliário

Do histórico normativo exposto, constata-se que os rendimentos decorrentes de Letras Hipotecárias (LHs), Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRIs), Letras de Crédito Imobiliário (LCIs) e quotas de FII são isentos de Imposto de Renda na fonte (IRRF), como bem estabelece o § 1º do art. 16-A da Lei 8.668/1993, incluído pela Lei 12.024/2009.

Contudo, tendo em vista que a própria impetrante requereu a desistência do writ nesse ponto, pedido este que foi devidamente homologado pelo r. Juízo de origem, incabível a rediscussão da questão nesta sede.

4. Das diversas frentes de atuação dos Fundos de Investimento Imobiliário e o respectivo tratamento tributário

Várias são as frentes de atuação que os Fundos de Investimento Imobiliário foram adquirindo ao longo do tempo, como visto do histórico normativo. E a grande celeuma, objeto do presente mandamus e de diversas ações judiciais similares, consiste em se definir se o regime de isenção instituído originalmente pela Lei 8.668/1993 (art. 16) se aplica apenas às atividades próprias desses fundos, voltadas ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários; ou, diversamente, se a isenção se estenderia também ao exercício pelos FII’s de atividades impróprias, como a compra e a alienação de quotas de um FII por outro FII,  como permitido a partir de 2008 pela Instrução CVM 472, os denominados FoF’s (Funds of Funds), com o intuito, como visto, de ampliar a diversificação de investimentos e aperfeiçoar a estratégia de gerenciamento de riscos.

Como já adiantado, a discussão está, de um lado, na subsunção da hipótese ao comando isentivo do art. 16 da Lei 8.668/1993, como quer o FII ora apelante: “os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza”.

Por outro lado, a União Federal, ora apelada, sustenta que a hipótese subsome-se ao disposto no art. 18 da mesma lei, no qual se baseou a Solução de Consulta COSIT 181/2014, sendo, destarte, passível de tributação: “os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda à alíquota de 20%”.

5.Posicionamento dos Desembargadores integrantes das Turmas da Segunda Seção

5.1 Posicionamento favorável à incidência da tributação (Lei 8.668/1993, art. 18)

No âmbito desta Colenda Corte Regional, a expressiva maioria dos desembargadores integrantes das Turmas da Segunda Seção (André Nabarrete, Marli Ferreira, Mairan Maia, Carlos Muta, Johonsom Di Salvo, Nelton dos Santos, Mônica Nobre e Marcelo Saraiva) manifestou-se, em decisões monocráticas e/ou em julgamentos colegiados, pela aplicação do art. 18 da Lei 8.668/1993, incidindo o IRPJ sobre o ganho que o Fundo de Investimento Imobiliário aufere na alienação de cotas de outros Fundos de Investimentos.

Seguem as ementas das decisões por eles proferidas ou a respectiva manifestação de concordância com o posicionamento favorável à incidência da tributação:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO DE QUOTAS DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO ADMINISTRADO POR OUTRO FUNDO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. LEI Nº 8668/93. APLICAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. 

- Do exame da Lei nº 8.668/93, artigos 16, 16-A, 17 e 18, não se extrai a isenção do imposto de renda no caso de alienação pelo fundo de investimento imobiliário de quotas de outros fundos de investimento imobiliário.

- Inaplicável ao caso dos autos o artigo 112 do Código Tributário Nacional, incidente a regra do 111 do mesmo códex.

- Descabida a aplicação do artigo 3º, incisos II e III, da Lei nº 11.033/2004, específico à pessoas físicas.

- Quanto aos artigos 803 e 816 do Decreto nº 9.580/2018, não retratam isenção para a situação tratada nos autos. 

- Mantida a sentença apelada, não há que se falar em inversão do ônus da sucumbência.

- Apelação desprovida.

(TRF3, 4ª Turma, ApCiv 5005956-56.2019.4.03.6100, Rel. Des. Fed. ANDRE NABARRETE, j. 01/10/2021, Intimação via sistema DATA: 05/10/2021)

A Desembargadora Federal Mônica Nobre acompanhou o Desembargador Federal André Nabarrete na ApCiv 5005956-56.2019.4.03.6100.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISENÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. MANTIDA DECISÃO AGRAVADA.

1. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido.

2. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos.

3. Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Precedentes do E. STF e do C. STJ.

4. Destaque-se que, nos termos do art. 111, do CTN, interpreta-se literalmente a legislação que dispõe sobre isenção.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF3, 4ª Turma, AI 5017833-57.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA, j.13/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/01/2020)

Trechos do voto divergente do Desembargador Federal Carlos Muta na ApCiv 5025165-74.2020.4.03.6100. A Desembargadora Federal Marli Ferreira e o Desembargador Federal Nelton dos Santos acompanharam a divergência:

Analisando a questão posta a partir, inicialmente, de abordagem lógico dogmática, observa-se que não há, a rigor, antinomia entre os artigos 16 e 18 da Lei dos Fundos de Investimento Imobiliário. Com efeito, o primeiro comando apontou que os FII’s são isentos de imposto de renda; o segundo, que qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, deve sofrer tributação sobre ganho de capital na alienação de quotas de FII’s.

Ora, ao contrário do defendido pela impetrante, a regra específica é a do artigo 18, não a do artigo 16.

(...)

Desta feita, não há desvio de finalidade da regra exacional, ao ser manejada sobre operação praticada por fundo de investimento. A alienação de quotas de FII por outro FII continua configurando, em si, retirada de investimentos no setor, logo segue hígida, por sua própria justificativa, a incidência tributária.

(...)

Frente a tais considerações, os argumentos remanescentes veiculados pela impetrante perdem substância.

Neste sentido, arguir que o posicionamento do § 1º do artigo 16-A provaria que o legislador entende que a regra aplicável aos FII’s, no tocante ao imposto devido na alienação de quotas de fundos de investimento imobiliário, é o artigo 16, não o artigo 18, da Lei 8.668/1993, é argumentação, vênia devida, tautológica, pois parte da premissa de que exceção alocada em artigo que diz respeito à tributação de renda na fonte é suficiente para afastar tributação incidente na alienação de quotas de FII, nos moldes típicos de ganho de capital por renda variável, constante de dispositivo legal diverso – o que é justamente o que se pretende provar. Em outras palavras, para demonstrar que o artigo 18 da Lei dos Fundos de Investimento Imobiliário não se lhe seria aplicável, pois o artigo 16 do diploma seria a norma específica (conclusão), a impetrante assume, desde o início (premissa), que a integralidade das regras de tributação que lhe são aplicáveis resumem-se a exceções ao referido artigo 16.

Em verdade, a falta de exceção expressa no artigo 18 da Lei 8.668/1993, antes de inferência de que este não é aplicável à autora, é o fato que enseja, precisamente, a incidência da norma exacional, pois, como visto, trata-se de comando específico, relativo à espécie de percepção de renda que, particularmente, é tributável para todos os beneficiários, inclusive aqueles que, regra geral, seriam isentos, não havendo qualquer particularidade que permita excetuar os FII’s.

É correto, assim, o argumento ventilado na sustentação oral fazendária, de que há que se entender que o legislador ordinário, à oportunidade em que reviu a sistemática de tributação dos fundos de investimento imobiliário, em 2009 (quando da promulgação da Lei 12.024/2009), racionalmente optou por manter a incidência tributária prevista no artigo 18 da Lei dos Fundos de Investimento Imobiliário tal como preexistente, entendendo-a pertinente no novo cenário do setor imobiliário, em que a regra passaria a incidir inclusive sobre FII’s que investissem em outros fundos.

Posicionamentos do Desembargador Federal Johonson di Salvo, Relator da ApCiv 5024458-09.2020.4.03.6100, externados no voto proferido na sessão de julgamento da Sexta Turma realizada em 09/06/2022. Em razão dos votos divergentes dos Desembargadores Federais Souza Ribeiro e Paulo Domingues, o julgamento foi suspenso, aguardando-se o julgamento com o quórum ampliado do art. 942 do CPC/2015:

A questão da tributação sobre o ganho de capital oriundo da alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário tem como regra específica o art. 18 da Lei 8.668/1993, segundo o qual incide o imposto de renda em face de qualquer beneficiário, mesmo do isento.

E exatamente em razão de tal especificidade e amplitude que se chega à conclusão de que a norma de isenção geral, conforme descrita no art. 16 da Lei 8.668/1993, não se aplica à hipótese de alienação de quotas de outros fundos imobiliários por um fundo imobiliário.

Assim, dada a literalidade na interpretação da lei isentiva em comento, conforme previsão do art. 111 do Código Tributário Nacional, não cabe ao Poder Judiciário afastar a exação, que deve incidir, indistintamente, em relação a qualquer beneficiário, bastando que ocorra o fato gerador do supracitado art. 18.

Tanto isto é verdade que, quando o legislador quis afastar a tributação dos fundos de investimento, o fez de modo expresso, como é o caso do art. 28, § 10, da Lei 9.532/1997, que não se aplica, contudo, ao caso vertente, haja vista a especificidade da regra do art. 18, que permite a tributação da alienação, mesmo em face de pessoa jurídica isenta.

O Desembargador Federal Mairan Maia acompanhou o Desembargador Federal Johonsom di Salvo na ApCiv 5024458-09.2020.4.03.6100.

5.2 Posicionamento favorável à isenção tributária (Lei 8.668/1993, art. 16)

Dos Desembargadores Federais que integram esta Segunda Seção, têm entendimento favorável à isenção tributária, fundamentando-se no art. 16-A da Lei 8.668/1993, os eminentes desembargadores: Dr. Nery Júnior, Dr. Souza Ribeiro, Dr. Paulo Sérgio Domingues e Dr. Marcelo Saraiva (não obstante tenha acompanhado a Desembargadora Marli Ferreira no AI 5017833-57.2019.4.03.0000).

Trechos do voto do Desembargador Federal Nery Júnior na ApCiv 5025165-74.2020.4.03.6100:

Observo que o § 1º do artigo 16-A da lei nº 8.668/1993 é norma especial de isenção e que se aplica a casos específicos em que os fundos de investimento imobiliário (FII’s) alienam quotas de outros FII’s, letras hipotecárias, certificado de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário, portanto impede que o Fisco exija a exação do Imposto de Renda na fonte para os ativos nela previstos, especialmente as quotas de outros FII’s quando forem alienadas. Assim, a tributação do Imposto de Rendas prevista no artigo 18 da Lei nº 8.668/1993 não se aplica aos fundos de investimento imobiliário (FII’s), quando estes alienarem quotas de outros FII’s, posto que a citada previsão legal é norma legal geral de tributação para a alienação de quotas do próprio fundo.

(...)

Observe-se, ainda que a isenção do Imposto de Renda na fonte que desfrutam os fundos de investimento imobiliários na alienação de quotas de outros fundos de investimento imobiliário, também, decorre de uma questão cronológica, posto que a isenção contida no § 1º do artigo 16-A foi determinada pela Lei nº 12.024 de 2009 e a previsão legal do artigo 18 do mesmo diploma decorre da redação original da Lei nº 8.668 que é de 1993, ou seja, o legislador, verificando a alteração da situação fática do mercado financeiro, utilizou-se de uma nova norma para alterar a situação fática da tributação, tornando mais rentável o investimento.

Por sua vez, assinalo que não existe norma específica para a tributação pelo Imposto de Renda para a alienação pelos FII’s de quotas de outros FII’s, posto que a norma contida no artigo 16-A se refere a incidência do Imposto de Renda na fonte para as aplicações em renda fixa ou variável. Além disso, a norma contida no artigo 18 da Lei nº 8.668/93 refere-se à incidência do Imposto de Renda sobre a alienação de quotas do próprio fundo (FII), posto que o citado dispositivo determina que a exação ocorrerá na fonte.

Ora, as normas de incidência e isenção do Imposto de Renda (artigos 16, 16-A e § 1º e 18 da Lei 8.668/93) devem ser interpretadas em conjunto, caso contrário haverá incorreta aplicação.

Posicionamentos do Desembargador Federal Souza Ribeiro na ApCiv 5024458-09.2020.4.03.6100. Dr. Paulo Sérgio Domingues acompanhou a divergência:

Cinge-se a questão em saber se a isenção geral prevista no art. 16 alcança os FoF’s ou se estes submetem-se à regra de tributação prevista no art. 18.

O argumento principal do impetrante, entidade administradora de FoF’s, é o de que os fundos são meros intermediários das aplicações e recursos auferidos pelos cotistas e não beneficiários, os quais seriam tão somente os investidores/cotistas.

Por outro lado, a fiscalização tributária, conforme Solução de Consulta 181 – Cosit, de 25 de junho de 2014, ofereceu uma interpretação literal dos arts. 16-A e 18 da Lei 8.668/1993, desprezando a amplitude da isenção do art. 16 e considerado os FoF’s como “beneficiários” equiparados aos cotistas, os quais sempre foram os eleitos, originariamente, como sujeitos passivos pela lei criadora dos fundos imobiliários.

A Lei 9.779/1999, por sua vez, ao inserir o art. 16-A e alterar a redação do art. 18 Lei 8.668/1993, manteve a regra original de tributação de receitas auferidas por “qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta”, apenas inovando ao dispor que a incidência se daria pelo IRRF, no caso de resgate de quotas e pelo IR na declaração de ajuste, nas demais hipóteses.

Do mesmo modo, a modificação da redação do art. 18 da Lei 8.668/1993 manteve inalterada a regra geral de isenção prevista no art. 16 da mesma lei, que se estende, sem distinções, a todos os Fundos de Investimento Imobiliário, incluídos os FoF’s.

6. Das razões do não enquadramento da atividade atípica/imprópria do ganho de capital nas operações de FoF´s na regra isentiva geral do art. 16 da Lei 8.668/1993

Quanto a este ponto, oportuna a transcrição dos seguintes excertos do voto apresentado pelo Desembargador Federal Johonsom di Salvo na ApCiv 5024458-09.2020.4.03.6100:

Na realidade a disciplina tributária do ganho de capital resultante da alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário (FII) encontra norma específica no art. 18 da Lei 8.668/93, exigindo a incidência do imposto de renda em face de qualquer beneficiário, mesmo o isento.

Esta especificidade e a amplitude quanto a "qualquer" beneficiário, afastam a possibilidade de a operação de alienação de quotas de outros fundos imobiliários por um FII atrair a norma de isenção geral prevista no art. 16 da Lei 8.668/93.

Os termos da norma tributária impositiva são claros, não cabendo ao  Judiciário afastar a incidência de modo a criar isenção onde a mesma não existe.

(...)

A dicotomia levantada pela impetrante radica na ideia de uma sistemática que procura concentrar a tributação sobre a renda quando da distribuição de dividendos aos quotistas, aproximando as situações do investidor pessoa física e do quotista de um fundo imobiliário.

A regra geral de isenção prevista no art. 16 poderia indicar esse caminho.

Porém, o grau de concentração e de neutralidade e, consequentemente, a possibilidade de tributação sobre o próprio fundo imobiliário em determinadas hipóteses, habita o cenário da política econômico-tributária, cabendo ao legislador proceder a suas escolhas.

Igualmente, esclarece o Desembargador Federal Carlos Muta no voto divergente ora apresentado:

Neste sentido, arguir que o posicionamento do § 1º do artigo 16-A provaria que o legislador entende que a regra aplicável aos FII’s, no tocante ao imposto devido na alienação de quotas de fundos de investimento imobiliário, é o artigo 16, não o artigo 18, da Lei 8.668/1993, é argumentação, vênia devida, tautológica, pois parte da premissa de que exceção alocada em artigo que diz respeito à tributação de renda na fonte é suficiente para afastar tributação incidente na alienação de quotas de FII, nos moldes típicos de ganho de capital por renda variável, constante de dispositivo legal diverso – o que é justamente o que se pretende provar. Em outras palavras, para demonstrar que o artigo 18 da Lei dos Fundos de Investimento Imobiliário não se lhe seria aplicável, pois o artigo 16 do diploma seria a norma específica (conclusão), a impetrante assume, desde o início (premissa), que a integralidade das regras de tributação que lhe são aplicáveis resumem-se a exceções ao referido artigo 16. 

Em verdade, a falta de exceção expressa no artigo 18 da Lei 8.668/1993, antes de inferência de que este não é aplicável à autora, é o fato que enseja, precisamente, a incidência da norma exacional, pois, como visto, trata-se de comando específico, relativo à espécie de percepção de renda que, particularmente, é tributável para todos os beneficiários, inclusive aqueles que, regra geral, seriam isentos, não havendo qualquer particularidade que permita excetuar os FII’s.

7. Das razões do enquadramento da atividade atípica/imprópria do ganho de capital nas operações de Fof´s na regra específica do art. 18 da Lei 8.668/1993

A atividade atípica/imprópria de ganho de capital decorrente de alienação de quotas de FII's em operações de FoF´s sujeitam-se, na verdade, à incidência de IRPJ com fulcro no art. 18 da Lei 8.668/1993, in verbis:

No que se refere aos ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação de quotas, estabelece a Lei 8.668/1993, em seu art. 18, inciso II, a incidência de IR, à alíquota de vinte por cento, de acordo com as “mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável”.

Assim, o investidor em Fundos de Investimento Imobiliário, ao receber rendimentos decorrentes de distribuição de lucros, tem os rendimentos sujeitos à incidência de IR na fonte pelo fundo, à alíquota de 20%.

De outra banda, ao alienar quotas, o investidor tem os ganhos auferidos sujeitos à incidência de IR, também à alíquota de 20%, mas na forma aplicável às operações de renda variável.

Essas são as regras gerais, as quais, no entanto, são excepcionadas relativamente ao investidor pessoa física.

A tal conclusão se chega, tendo em vista que o investidor pessoa física é favorecido pelas regras isentivas insculpidas nos incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033/2004.

Tais dispositivos tornaram isentos de IR, tanto na fonte, como na declaração de ajuste “a remuneração produzida por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário” (inciso II) e “os rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado” (inciso III).

Referido dispositivo prevê a incidência do Imposto de Renda sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos na alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qual quer beneficiário, cujo conceito inclui os Funds of Funds (FoF’s).

A ideia aqui é coibir a retirada dos aportes realizados no mercado imobiliário pelo investidor, já que o objetivo do legislador é induzir o investimento da inciativa privada no setor, tendo em vista o seu caráter estratégico para o desenvolvimento do País.

Nesse sentido, a alienação de quotas de um FII por outro FII não deixa de configurar uma retirada de investimento do setor.

Como bem destacado pelo Desembargador Federal Carlos Muta em seu voto divergente, (...) ainda que seja possível supor, de maneira extralegal e sob presunção de funcionamento regular, que o aporte recolhido na alienação de quotas seria redirecionado a outro investimento do mesmo setor, tal consideração atrai, por outro lado, a percepção de que, sem tributação na alienação de quotas de outros FII’s, os FOF’s, como grandes players do setor, poderiam livre e abruptamente transferir recursos entre fundos investidos, sem nada acrescer em financiamento efetivo no setor imobiliário, inclusive em movimentos especulativos, cenário apto a deflagrar efeitos predatórios internos na estrutura de investimentos do setor imobiliário concebida pelo legislador.

Por meio de uma interpretação sistemática e teleológica, conclui-se que, se a intenção do legislador fosse realmente a de isentar o Fundo de Investimento Imobiliário de forma irrestrita, também quanto aos ganhos de capital oriundos de alienação de quotas de outros Fundos de Investimento Imobiliário, teria sido expresso nesse sentido e não limitado a abrangência da isenção ao Imposto de Renda na fonte. Com efeito, não obstante as inúmeras possibilidades de reforma, a legislação se mantem no mesmo sentido até os dias atuais.

Ora, uma vez que as isenções implicam renúncia de receita, deve ser aplicada a regra de hermenêutica segundo a qual as normas que estabelecem exceções interpretam-se literalmente, i.e., restritivamente, não cabendo ao intérprete ampliar o alcance da literalidade da norma, cujo fundamento legal é o art. 111 do Código Tributário Nacional, a saber:

Art. 111. interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:

(...) II - outorga de isenção;

Portanto, a aplicação de benefício previsto em norma isentiva não comporta a utilização de interpretação analógica ou extensiva, dada a expressa determinação em sentido contrário prevista no Código Tributário Nacional.

Concluir, pela análise do conjunto normativo supracitado, que os FoF’s não seriam beneficiários para fins de incidência do IRPJ, nos termos do art. 18 da Lei 8.668/1993, mas sim meros intermediários das aplicações e recursos auferidos dos cotistas, seria ir além da interpretação literal que se exige dessa espécie de norma, em clara violação ao art. 111, II, do CTN.

Dessa forma, mostra-se correta a interpretação conferida pela Solução de Consulta COSIT 181, de 25 de junho de 2014 no sentido de que os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação, por fundos de investimento imobiliário, de quotas de outros fundos de investimento imobiliário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável.

8. Dispositivo final do voto-vista

Em face do exposto, pedindo vênia à divergência, acompanho o eminente Relator, para negar provimento à apelação.

São Paulo, 14 de novembro de 2023.

V O T O  -  V I S T A

Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença denegatória da segurança impetrada no sentido de assegurar seja afastada a incidência do Imposto de Renda (IR) e do Imposto de Renda Retido na Fonte (IR-Fonte) sobre ganho de capital auferido pelo FII Investidor na venda de quotas de FII Investimento, suspendendo sua exigibilidade, bem como reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente pagos.

O E. Relator Des. Fed. Johonsom di Salvo proferiu bem lançado voto no sentido de que a disciplina tributária aplicável ao ganho de capital resultante da alienação ou resgate de quotas de FII é regida por norma específica, art. 18 da Lei 8.668/93, a qual por opção do próprio legislador passou a exigir o IR, dando especificidade e amplitude ao conceito de “qualquer beneficiário”, afastando a isenção geral prevista no art. 16 da mesma lei sobre tal operação (alienação de quotas de FII por FII, o chamado “Funds of Funds”).

Entendeu que, conforme seus dizeres, a topografia da Lei 8.668/93 distinguiu expressamente a hipótese de alienação de quotas de FII (art. 18), do regime previsto nos artigos 16 e 16-A, os quais se voltam, sistematicamente, a uma política econômico-tributária, de modo que inexiste norma restritiva na hipótese de o próprio fundo alienar quotas de outro fundo imobiliário, “na medida em que se confunde com a figura do investidor”.

Finalizou, assim, negando provimento ao apelo e mantendo a denegação da segurança.

Na sequência do julgamento, o E. Des. Federal Souza Ribeiro, pedido a devida vênia ao Relator, apresentou minucioso voto, inaugurando divergência no sentido de dar provimento ao apelo para reconhecer a isenção pretendida, bem como o direito à compensação do indébito.

Aduz em seu voto, em apertada síntese, a natureza dos FIIs, o enquadramento tributário dos chamados FoFs (Funds of Funds) com a exegese de toda a legislação aplicável, notadamente em relação ao regime tributário, concluindo essencialmente, por meio de uma interpretação sistemática e teleológica, que a introdução do §1º ao artigo 16 da Lei 8.888/93, pela Lei 11.033/04, reinstituiu a isenção originária dos FIIs, antes concedida do art. 16.

Em seus dizeres: “Isso porque os ativos sobre cuja aplicação se trata nesse dispositivo – no inciso II (remuneração produzida por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário) e no inciso III (rendimentos distribuídos por outros FII’s cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado) do art. 3º da Lei nº 11.033/2004 –, correspondem exatamente às aplicações em “papéis”, títulos imobiliários que eram permitidas aos FII’s pelas normas regulatórias da CVM – conforme a então vigente Instrução CVM nº 472, de 21.10.2008, artigo 45, §5º, vigente até hoje –, ou seja, os investimentos em títulos e valores mobiliários de renda fixa ou variável que se relacionem estritamente a operações imobiliárias; portanto, correspondem àquelas atividades impróprias dos FII’s que na origem estavam isentas pelo artigo 16 da Lei nº 8.668/1993, foram tributadas a partir da Lei nº 9.779/1999 (com a introdução do artigo 16-A na Lei nº 8.668/1993 c.c. a normativa restrição de atividades da Instrução CVM nº 472/2008) e voltaram a ser isentadas pela Lei nº 12.024, de 2009 (ao introduzir o § 1º no citado artigo 16-A), evidenciando-se que o legislador redefiniu a questão da incidência tributária sobre tais receitas que se enquadram dentre as atividades imobiliárias impróprias dos FII’s, daí se deduzindo que entendeu alcançar os mesmos fins das atividades próprias dos fundos imobiliários, e, portanto, determinou que igualmente devem ser isentadas da tributação pelo imposto de renda, reinstituindo a originária isenção plena do artigo 16 da Lei nº 8.668/1993.”

Instado à sequência da votação, pedi vista dos autos para melhor examinar a questão, tendo em vista a especificidade do tema. Peço vênia ao Relator para acompanhar a divergência.

De fato, entendo que a questão referente ao tratamento tributário dos ganhos de capital advindos de alienação de quotas de FII realizadas por outro FII, no âmbito dos FoFs, coloca-se em aferir qual dispositivo da lei de regência (Lei. 8.668/93) deve ser aplicado (art. 16 ou 18) e, tratando de dispositivos que se contrapõem, tenho por necessária percorrer a exegese normativa a fim de obter o real alcance dos conceitos envolvidos no debate.

Considerando que a Lei 8.668/93, reguladora dos Fundos de Investimento Imobiliário – FIIs, estabelece regime tributário específico seguindo a lógica própria do mercado de fundos, é possível concluir que visa ela concentrar a tributação sobre a renda essencialmente sobre os quotistas, no momento da distribuição dos dividendos e, nesse contexto, foi firmada a isenção prevista no art. 16.

Associada à outras normas reguladoras dos FIIs (Instrução CVM nº 205, de 14.1.1994, artigos 6º e 10, e a atual Instrução CVM nº 472, de 21.10.2008, arts. 15, II, “d”, 28, §1º e 45, §5º), a Lei 8.668/93 no art. 16 estabelece uma isenção técnica geral, sem restrições ou limitação temporal, sobre ganho de capital, pois que não há qualquer distinção entre os variados FIIs, impondo, de fato, em contrapartida, a tributação somente no momento da distribuição dos dividendos aos “beneficiários”, conforme se vê dos artigos 17 e 18.

A introdução do art. 16-A pela Lei 9779/99, não teve o condão de alterar o caput, que remanesce válido por vontade do legislador, tendo em vista que não afeta a isenção de IR Próprio lá prevista sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos por FIIs, tais como os decorrentes da alienação de quotas de outros FIIs.

Nesse sentido, com a inserção do §1º ao artigo 16-A, apenas afirmou-se a isenção originária dos FII’s já concedida no artigo 16, tendo em vista que os ativos constantes nos incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033/2004 correspondem às aplicações em títulos imobiliários que eram permitidas aos FII’s, conforme a Instrução CVM nº 472, de 21.10.2008, artigo 45, §5º, vigente até hoje - ou seja, os investimentos em títulos e valores mobiliários de renda fixa ou variável que se relacionem estritamente a operações imobiliárias.

Na operação de que trata o feito a tributação virá a ocorrer, sim, no momento em que o cotista do Fundo alienar sua cota. Naturalmente, a operação do Fundo ao aplicar em outro fundo significará também aumento do valor de suas próprias cotas, gerando ganho de capital para o beneficiário final, que será tributado.

Com essas considerações, pedindo vênia ao Relator, acompanho a divergência para dar provimento ao apelo e reconhecer a isenção pretendida, bem como o direito à compensação do indébito.

É como voto.

O EXMO DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO 

Peço vênia para divergir do e. Relator, para reconhecer a isenção da tributação pretendida, afastada a incidência do IR,  com o consequente reconhecimento do direito de compensar os valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal.

I – Da natureza e características dos FII’s

A princípio, é importante ressaltar que os Fundos de Investimento Imobiliário – FII’s foram instituídos e são regulados por lei específica, a Lei nº 8.668/1993, da qual transcrevo alguns dos seus dispositivos que considero essenciais à compreensão de sua natureza e funcionamento, dentre os quais aqueles que trazem o seu regime tributário próprio, ou seja, as regras especiais de tributação incidente sobre os rendimentos e os ganhos de capital resultantes de suas atividades (arts. 16, 16-A, § 1º, 17 e 18), sobre as quais incide a controvérsia aqui em exame:

LEI No 8.668, DE 25 DE JUNHO DE 1993. Dispõe sobre a constituição e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário e dá outras providências. Dispõe sobre a constituição e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário e dos Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro); e dá outras providências. (Redação dada pela Lei nº 14.130, de 2021)

Art. 1º Ficam instituídos Fundos de Investimento Imobiliário, sem personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários.

Art. 2º O Fundo será constituído sob a forma de condomínio fechado, proibido o resgate de quotas, com prazo de duração determinado ou indeterminado.

Art. 3º As quotas dos Fundos de Investimento Imobiliário constituem valores mobiliários sujeitos ao regime da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, admitida a emissão sob a forma escritural.

Art. 4º Compete à Comissão de Valores Mobiliários autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário, observadas as disposições desta lei e as normas aplicáveis aos Fundos de Investimento.

Art. 5º Os Fundos de Investimento Imobiliário serão geridos por instituição administradora autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, que deverá ser, exclusivamente, banco múltiplo com carteira de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento, sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou

sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas.

Art. 6º O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário.

Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições:

I - não integrem o ativo da administradora;

II - não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora;

III - não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial;

IV - não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora;

V - não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser;

VI - não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.

(...)

Art. 10. Cada Fundo de Investimento Imobiliário será estruturado através de regulamento elaborado pela instituição administradora, contendo:

(...) XI - critérios relativos à distribuição de rendimentos e ganhos de capital. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

(...)

Art. 13. O titular das quotas do Fundo de Investimento Imobiliário:

I - não poderá exercer qualquer direito real sobre os imóveis e empreendimentos integrantes do patrimônio do fundo;

II - não responde pessoalmente por qualquer obrigação legal ou contratual, relativamente aos imóveis e empreendimentos integrantes do fundo ou da administradora, salvo quanto à obrigação de pagamento do valor integral das quotas subscritas.

(...)

Art. 14. À instituição administradora do Fundo de Investimento Imobiliário compete:

I - representá-lo ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

II - responder pessoalmente pela evicção de direito, no caso de alienação de imóveis pelo fundo.

(...)

Art. 16. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. (Vide Lei nº 8.894, de 21/06/94)

Art. 16-A. Os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo poderá ser compensado com o retido na fonte, pelo Fundo de Investimento Imobiliário, quando da distribuição de rendimentos e ganhos de capital. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

§ 1o Não estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte prevista no caput as aplicações efetuadas pelos Fundos de Investimento Imobiliário nos ativos de que tratam os incisos II e III do art. 3o da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 2o O imposto de que trata o caput poderá ser compensado com o retido na fonte pelo Fundo de Investimento Imobiliário, por ocasião da distribuição de rendimentos e ganhos de capital. (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 3o A compensação de que trata o § 2o será efetuada proporcionalmente à participação do cotista pessoa jurídica ou pessoa física não sujeita à isenção prevista no inciso III do art. 3o da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 4o A parcela do imposto não compensada relativa à pessoa física sujeita à isenção nos termos do inciso III do art. 3º da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, será considerada exclusiva de fonte. (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 5º Não estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte prevista no caput deste artigo as aplicações efetuadas pelos Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro), de que trata o art. 20-A desta Lei, nos ativos relacionados nos incisos IV e V do caput do art. 3º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (Incluído pela Lei nº 14.130, de 2021)

Art. 17. Os rendimentos e ganhos de capital distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, sob qualquer forma e qualquer que seja o beneficiário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 25%.

Parágrafo único. Os rendimentos e ganhos de capital distribuídos a investidores residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda, nos termos da legislação aplicável a essa classe de contribuintes.

Art. 17. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime de caixa, quando distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de vinte por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo deverá ser recolhido até o último dia útil do mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração. (Redação dada pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999) (Revogado pela Medida Provisória nº 252, de 2002 Sem eficácia) (Revogado pela Lei nº 11.196, de 2005)

Art. 18. O rendimento auferido por pessoas físicas ou pessoas jurídicas não tributadas com base no lucro real, inclusive isentas, decorrente da alienação de quotas ou da liquidação de Fundo de Investimento Imobiliário, sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda, à mesma alíquota prevista para a tributação de rendimentos obtidos na alienação ou resgate de quotas de Fundos Mútuos de Ações.

§ 1º A base de cálculo do imposto é constituída pela diferença positiva entre o valor de cessão das quotas ou de liquidação de investimento e o custo médio de aquisição da quota, atualizado de acordo com a variação do valor da Ufir diária da data de aquisição das quotas até a conversão das quotas em cruzeiros.

§ 2º O rendimento auferido por investidores residentes ou domiciliados no exterior sujeita-se à incidência de imposto sobre a renda, nos termos da legislação aplicável a essa classe de contribuintes.

§ 3º É vedada a compensação do prejuízo havido em uma operação de cessão de quotas ou de liquidação do investimento com lucro obtido em outra, da mesma ou de diferente espécie.

Art. 18. Os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento: (Redação dada pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

I - na fonte, no caso de resgate; (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

II - às mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável, nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

Nos termos dos dispositivos transcritos, em especial de seus artigos 1º a 5º da Lei nº 8.668/1993, os Fundos de Investimento Imobiliário – FII não têm personalidade jurídica própria, sendo definidos como uma “comunhão de recursos” (Código Civil/2002, art. 1.368-C, na redação dada pela Lei nº 13.874/2019 – Lei da Liberdade Econômica). São eles administrados – e juridicamente representados – exclusivamente por alguma instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, dentre as indicadas no art. 5º, também competindo à CVM autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos FII,

observadas as disposições desta lei e as normas aplicáveis aos Fundos de Investimento.

Tais FII’s têm patrimônio fracionado em quotas (que se qualificam como valores mobiliários), e a lei veda expressamente o resgate de quotas (art. 2º). São constituídos por recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 1976, junto a investidores do mercado financeiro que subscrevem tais quotas e objetivam auferir rendimentos, proveitos que periodicamente devem ser distribuídos pelos fundos aos seus cotistas (pelo menos 95% dos lucros auferidos, semestralmente ou em prazo menor, conforme art. 10, § único).

Quanto ao seu campo de atuação, os FII’s originariamente foram destinados para aplicação de seus recursos em empreendimentos imobiliários (art. 1º) – e essa se constitui em sua atividade própria.

Porém, a normatização da CVM (Instrução CVM nº 205, de 14.1.1994, artigos 6º e 10) desde o início previu a possibilidade de aplicação temporária de parte (até 25%) dos recursos dos FII’s “em quotas de Fundos de Aplicação Financeira, em quotas de Fundos de Renda Fixa, e/ou em Títulos de Renda Fixa”, sendo que a política de investimentos deveria ser definida no Regulamento do Fundo, e essa se constitui na atividade imprópria desses fundos. E essa atividade imprópria passou a ser objeto de regulação tributária específica no artigo 16-A, introduzido pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999, norma que estabeleceu, somente a partir de então, a tributação dessas “aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável”, determinando a incidência de Imposto de Renda na Fonte sobre os “rendimentos e ganhos líquidos” auferidos pelos FII’s com tais aplicações.

Instrução CVM nº 205, de 14 de janeiro de 1994.

Art. 6º Uma vez constituído e autorizado o funcionamento do Fundo, admitir-se-á que parcela de seu patrimônio que, temporariamente, não estiver aplicada em empreendimentos imobiliários seja investida em quotas de Fundos de Aplicação Financeira, em quotas de Fundos de Renda Fixa, e/ou em Títulos de Renda Fixa de livre escolha do administrador.

Parágrafo único. A parcela de que trata o "caput" deste artigo não poderá ultrapassar o equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor total das quotas emitidas pelo Fundo, salvo se expressamente autorizado pela CVM, mediante justificativa do administrador do Fundo.

(...)

Art. 10. O regulamento do Fundo de Investimento Imobiliário deverá dispor sobre:

I – o objeto do Fundo, definindo, com clareza, a natureza dos investimentos ou empreendimentos imobiliários que poderão ser realizados;

II – a política de investimento a ser adotada pela instituição administradora, que deverá conter, no mínimo:

a) descrição do objetivo fundamental dos investimentos imobiliários a serem realizados, identificando os aspectos que somente poderão ser alterados com prévia anuência dos quotistas;

b) especificação do grau de liberdade que a instituição administradora se reserva no cumprimento da política de investimento, indicando a natureza das operações que fica autorizada a realizar independentemente de prévia autorização dos quotistas;

c) os ativos que poderão compor o patrimônio do Fundo, bem como os requisitos de diversificação de investimentos.

Lei nº 8.668/1993, na redação da Lei nº 9.779/1999

Art. 16-A. Os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

II – Da controvérsia sobre o enquadramento tributário dos FoF’

No âmbito destas alterações normativas do campo de atuação dos FII’s, inclui-se também a possibilidade de que um FII aplique seus recursos em outro(s) FII’s – denominando-se tais fundos de FoFs, sigla originária da designação em inglês Found of Founds –, na medida em que as quotas dos fundos se constituem em “valores mobiliários”, portanto, tratando-se de uma “aplicação financeira de renda variável” que se inclui no objeto de regulação tributária do artigo 16-A, introduzido pela Lei nº 9.779, de 1999.

Como acima destacado, a controvérsia sub examine refere-se às regras especiais da tributação incidente sobre os rendimentos e os ganhos de capital resultantes das atividades dos FII’s (arts. 16, 16-A, §1º, 17 e 18 da Lei nº 8.668/1993), in casu, os FoF’s.

Ocorre que tais normas tributárias sofreram sucessivas alterações, especialmente para acompanhar a

modificação/ampliação do campo de atuação dos FII’s – pelo fato de tais fundos imobiliários terem sido autorizados a aplicar recursos também nessas “aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável” –, o que acabou gerando dúvidas interpretativas sobre a incidência tributária de imposto de renda, principalmente sobre os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos FII’s oriundos de suas aplicações em outros FII’s, os FoF’s.

A controvérsia destes autos refere-se à tributação, ou não, por imposto de renda, desses rendimentos ou ganhos de capital auferidos pelos FoF’s, ou seja, aqueles FII’s que investem em outros FII’s.

A controvérsia jurídica específica é se incide a isenção geral dos FII’s prevista no artigo 16 ou se a regra de tributação do artigo 18 alcançaria também esses FoF’s, nessa última hipótese devendo estes fundos ser qualificados como um dos “beneficiários” sujeitos à tributação.

Para boa compreensão, o eminente Relator assim resume os fundamentos centrais da impetração:

“Em apertada síntese, a impetrante deduz que o regime tributário da espécie se encontra topologicamente dividido da seguinte forma: os rendimentos auferidos pelo FII encontram regramento nos arts. 16 e 16-A da Lei 8.668/93; já os rendimentos auferidos pelos investidores destes fundos regram-se nos arts. 17 e 18.

Na primeira situação, segundo diz a impetrante, vige regra geral de isenção sobre os rendimentos auferidos (art. 16), comportando o art. 16-A regra de exceção quanto à tributação do IRRF sobre rendimentos e ganhos de capital oriundos de aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. O § 1º do aludido artigo traria exceção da exceção (remetendo, portanto, à regra geral) ao afastar a incidência do IRRF se a negociação se der com os ativos previstos nos incisos II (letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário) e III (quotas de FII) da Lei 11.033/04.

Diante da dicotomia da lei e das regras em comento, ficando afastado o art. 18 da Lei 8.668/93, defende a empresa que os rendimentos obtidos pelo FII na alienação de quotas de outro FII seriam isentos tanto do IR quanto do IRRF, garantindo-se a sistemática de tributação somente quando do resultado econômico periódico do fundo e da sua distribuição aos seus quotistas, na forma dos demais artigos da lei.”

Ademais, a parte impetrante, entidade administradora de FoF’s (FII’s que investem em outros FII’s), sustenta, em síntese, que tais valores sempre foram isentos de tributação, tal como estabelecido especificamente no originário artigo 16, isenção que, conforme sustenta, ocorre também de forma geral com a atividade de todos os fundos de investimentos que atuam no mercado financeiro, sustentando, ademais, que esses fundos se constituem em meros intermediários das aplicações e recursos auferidos dos cotistas, cabendo a tributação apenas no momento em que tais recursos forem distribuídos aos beneficiários – os investidores/cotistas, que são aqueles que adquirem as quotas dos FII’s (in casu, os FoF’s).

A fiscalização tributária, contudo, diverge desse entendimento. Com efeito, chamada a Administração Fazendária para solucionar essa dúvida sobre a tributação, a Solução de Consulta nº 181 – Cosit, de 25 de junho de 2014, ofereceu uma interpretação dicotômica baseada numa interpretação literal dos artigos 16-A e 18 da Lei nº 8.668/1993, na redação dada pela Lei nº 9.779, de 1999. Entendeu a fiscalização que:

(i) Os FoF’s (FII’s que investem em outros FII’s) equiparam-se a qualquer investidor/beneficiário para fins de tributação nos termos do artigo 18; sendo que

(ii) o art. 16-A, em seu § 1º, estabelece isenção do IRRF sobre todos os proveitos (rendimentos e ganhos líquidos) de suas aplicações nos ativos identificados nos incisos II (letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário) e III (quotas de FII) do art. 3º da Lei 11.033/04; e

(iii) conforme uma interpretação – que diz ser literal – desse artigo 18, concluiu a fiscalização tributária que, nos casos de “resgates de quotas, os proveitos aí auferidos (englobando tanto os rendimentos como os ganhos de capital) seriam isentos com base na regra do art. 18, inciso I, c.c. o art. 16-A, § 1º, que trata da incidência pela modalidade do IR-Fonte; e, de outro lado,

(iv) nos demais casos (aqui se referindo às situações diferentes de “regates de quotas”, portanto, somente podendo se tratar de “alienações de quotas”, dicotomia decorrente do texto do caput do mesmo art. 18), tais proveitos estariam sujeitos à incidência do IR com base na regra do art. 18, inciso II, ou seja, concluiu que “os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação, por fundos de investimento imobiliário, de quotas de outros fundos de

investimento imobiliário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável.”;

(v) em síntese, a Administração tributária interpretou que: para os “resgates de quotas” haveria isenção do IR-Fonte; enquanto que para “os demais casos (alienações de quotas)” haveria a normal incidência de Imposto de Renda, como qualquer outro “beneficiário”; e, em ambos os casos, a incidência ou a isenção referir-se-ia aos rendimentos e também aos ganhos de capital.

Para melhor compreensão dessa interpretação adotada pela Administração Fazendária na Solução de Consulta nº 181 – Cosit, de 25 de junho de 2014, transcrevo a seguir o trecho de que se extrai esse entendimento, verbis:

“Solução de Consulta nº 181 – Cosit, de 25 de junho de 2014.

(...)

10. No caso do fundo de investimento imobiliário que se coloca na posição de investidor em outro fundo de investimento imobiliário (investido), o caput do art. 16-A da Lei nº 8.668, de 1993, artigo esse incluído pela Lei nº 9.779, de 1999, estabelece incidência na fonte do imposto de renda sobre os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelo fundo investidor “em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável (...) observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação”. Seu § 1º, no entanto, excetua o caso de “aplicações efetuadas (...) nos ativos de que tratam os incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004”, deixando expresso que, no caso de aplicações nos ativos mencionados nesses dispositivos, não há incidência na fonte. Todo o art. 16-A, é de se assinalar, trata da incidência na fonte do imposto sobre a renda. Vale transcrever, na íntegra, o art. 16-A da Lei nº 8.668, de 1993, e os incisos do art. 3º da Lei nº 11.033, de 2004 (destacou-se):

(...)

11. Isso posto, tem-se que assiste razão ao consulente quando afirma que “as disposições do parágrafo de um artigo devem ser analisadas em consonância com o disposto em seu caput”. Com efeito, o art. 11, inciso III, alínea “c”, da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, estatui que “para a obtenção de ordem lógica”, os textos legais deverão “expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida”

12. Correto também o entendimento da consulente quando assevera que a menção do § 1º do art. 16-A da Lei n° 8.668, de 1993, aos “ativos de que tratam os incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004” não tem o condão de limitar a aplicação da não incidência na fonte ali estatuída tão somente aos rendimentos de que tratam esses dispositivos. Com efeito, se os incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033, de 2004, estabelecem isenção sobre a “remuneração produzida” (inciso II) e os “rendimentos distribuídos” (inciso III) relativos aos ativos que mencionam, não se pode, prima facie, afastar do alcance da não incidência na fonte do § 1º do art. 16-A da Lei n° 8.668, de 1993, os ganhos líquidos decorrentes do resgate ou alienação de quotas desses ativos, uma vez que o caput do art. 16-A menciona também os “ganhos líquidos”. A referência do § 1º do art. 16-A da Lei n° 8.668, de 1993, é aos ativos dos incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033, de 2004, e não aos rendimentos de que tratam, e deve o parágrafo ser interpretado em consonância com o caput.

13. Ocorre, no entanto, que o § 1º do art. 16-A da Lei n° 8.668, de 1993, ao excepcionar a regra do caput do artigo, tão somente afasta a incidência de imposto sobre a renda na fonte para os casos de que trata. É, aliás, expresso nesse sentido (“não estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte prevista no caput as aplicações ...). É dizer, o § 1º desse artigo não estabelece isenção de imposto de renda sobre rendimentos e ganhos líquidos decorrentes de aplicações efetuadas pelos fundos de investimento imobiliário nos ativos de que tratam os incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033, de 2004, mas afasta a incidência desse imposto na fonte determinada no caput. Persiste, assim, a incidência do imposto nos casos em que houver incidência outra desse imposto que não na fonte.

14. Vale aqui lembrar o comando do art. 111, inciso II, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN), que estatui que a norma desonerativa deve ser interpretada de forma literal, vedada hermenêutica ampliativa. Retirar da dicção do art. 16-A, § 1º, da Lei n° 8.668, de 1993, interpretação no sentido de que os ganhos líquidos auferidos por fundos de investimento imobiliário na alienação de quotas de outros fundos de investimento imobiliário estão isentos de imposto sobre a renda implicaria ampliação do alcance da regra desonerativa insculpida na norma, ampliação essa expressamente vedada pelo CTN.

15. Nesse contexto, o já transcrito art. 18 da Lei n° 8.668, de 1993, estabelece duas formas distintas de incidência do imposto sobre a renda na alienação ou no resgate de quotas de fundos de investimento imobiliário. No caso de resgate, a incidência é na fonte (inciso I), enquanto que para os demais casos a incidência obedece “às mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável” (inciso II).

16. Assim, a não incidência estabelecida pelo § 1º do art. 16-A da Lei n° 8.668, de 1993, que, como visto, se restringe à tributação na fonte, não tem o condão de isentar de imposto de renda, alienações de quotas de fundos de investimento imobiliário, que, pela dicção do inciso II do art. 18 da Lei n° 8.668, de 1993, seguem as regras dos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável, para os quais a tributação não se dá na fonte, cabendo ao beneficiário a apuração e recolhimento, conforme o art. 29, § 1º, inciso I, alínea “b”, da já citada IN RFB nº 1.022, de 2010, combinado com o art. 45 da mesma norma.

Conclusão

17. Diante do todo exposto, conclui-se que os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação, por fundos de investimento imobiliário, de quotas de outros fundos de investimento imobiliário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável.

(...)” – detaques não originais

Essa, então é a controvérsia a ser dirimida neste processo, o que passo a examinar agora.

III – Da exegese do regime tributário aplicável aos FoF’s

O deslinde da controvérsia exige uma interpretação da legislação que rege os fundos de investimento e, especificamente, as diversas normas tributárias especiais relacionadas aos FII’s, sistemática e teologicamente consideradas.

E o critério interpretativo mais adequado não é o literal, posto que as normas legais aqui em exame não são textuais para regular a matéria em exame.

Com efeito, nenhum dispositivo legal, em quaisquer das diversas alterações legislativas, sequer menciona expressamente os FoF’s e o tratamento tributário que a eles deveria ser dispensado. Pelo contrário, os FoF’s, sendo uma espécie de FII, desde o princípio eram considerados como isentos de toda tributação de suas receitas pelo artigo 16, nunca se lhes exigindo o enquadramento no artigo 18, senão após a referida nova interpretação feita pela Solução de Consulta nº 181 – Cosit, de 25 de junho de 2014, o que, por si só, evidencia que a solução da

controvérsia exige uma sistemática interpretação de todas as normas atinentes aos fundos de investimento imobiliário.

Ora, se, como no caso em estudo, há uma regra legal que, em tese, concede a isenção reclamada – artigo 16 –, e, de outro lado, há uma outra que aparentemente dispõe o contrário – artigo 18 –, sendo que nenhuma delas se refere expressamente ao elemento da controvérsia em julgamento, evidencia-se aí um conflito aparente de normas e a única solução juridicamente viável é aplicar as regras de hermenêutica para encontrar o real conteúdo dessas normas e, assim, obter o seu deslinde, caso em que os critérios interpretativos teleológico e sistemático, além da evolução histórica da legislação, são os mais adequados.

Assim, a correta exegese do regime tributário dos FII’s exige a extração de seus enunciados normativos à consideração dos fins da legislação (os objetivos de criação dos FII’s e a conformação legal da sua estrutura e de sua forma de atuação no mercado financeiro), da evolução histórica do tratamento legal das atividades desses fundos de investimento (os campos de atuação dos FII’s e a alteração legislativa do regime tributário a eles aplicável) e, também, da compreensão dos textos legais ante o próprio sistema tributário especifico de que se trata (os demais dispositivos normativos desse microssistema tributário).

Note-se que a própria Administração Fazendária em realidade não pôde se limitar a uma interpretação literal da isenção aqui questionada, pois necessariamente teve que desenvolver uma interpretação sistemática das normas legais para chegar à conclusão a que chegou através da Solução de Consulta nº 181 – Cosit, de 25.6.2014, interpretação esta que, obviamente, não é textual, está sujeita a perscrutação de eventuais inconsistências e, no caso, pelo que entendo da análise desse sistema legal específico, não se mostra correta em sua compreensão histórica, teleológica e sistemática do regime fiscal dos FoF’s.

A seguir, trago à consideração os aspectos relevantes para a adequada exegese do regime tributário dos FoF’s que conduzem à conclusão pela isenção de suas atividades, seja por IR-Fonte, seja pelo IR-Declaração de ajuste.

Nesse sentido, faço a exposição dos fundamentos dessa conclusão à consideração das características específicas da criação e funcionamento desses fundos de investimento imobiliário, expostas no tópico “I” acima, bem como através da evolução histórica do sistema legal dos FII’s e da

compreensão sistemática desse regime tributário, o que peso ser adequado fazer nos seguintes marcos temporais:

(1º marco temporal) Exegese sobre a norma de instituição dos FII’s - Lei nº 8.668/1993

Originariamente, a Lei nº 8.668/1993, que criou ou fundos de investimento imobiliários - FII’s, estabeleceu um específico regramento tributário para as receitas (rendimentos e ganhos de capital) decorrentes de aplicações nesses fundos:

(i) de um lado, os próprio FII’s são expressamente favorecidos por isenção no artigo 16 da Lei nº 8.668/1993 sobre todas as receitas (rendimentos e ganhos de capital) provindas de suas aplicações;

Art. 16. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. (Vide Lei nº 8.894, de 21/06/94)

É relevante ressaltar que essa norma de isenção não estabelece qualquer restrição quanto ao tipo de aplicação isenta e nem faz qualquer distinção de tratamento entre as atividades de FII e de FoF (sendo o FoF considerado, no mercado financeiro, um tipo de FII). Portanto, a isenção aí concedida abrange as receitas de suas atividades próprias (da área imobiliária) e também as impróprias (da área de investimentos financeiros que, desde o princípio da criação dos FII’s, foram permitidas pela Instrução CVM nº 205, de 14.1.1994, art. 6º - “em quotas de Fundos de Aplicação Financeira, em quotas de Fundos de Renda Fixa, e/ou em Títulos de Renda Fixa”).

A respeito disso, aliás, destaque-se que os fundos imobiliários se distinguem em 2 (dois) tipos, designados na linguagem comum do mercado financeiro como:

(i) de tijolo – que são aqueles que aplicam diretamente seus recursos na administração de bens imóveis; e

(ii) de papel – que são aqueles que aplicam seus recursos em instrumentos financeiros do mercado imobiliário, como as aplicações em títulos de que trata o inciso II do art. 3o da Lei no 11.033/2004 (letras hipotecárias, certificados

de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário), e as aplicações em outros FII’s prevista no inciso III do mesmo dispositivo legal.

Os FII’s (aí inclusos os FoF’s) são atualmente regulamentados pela Instrução CVM nº 472, de 21.10.2008, onde se pode extrair de alguns dispositivos que suas aplicações podem ser até 100% em “derivativos” (art. 15, II, “d”) e que seu Administrador deve ser pessoa jurídica autorizada pela CVM quando “o fundo invista parcela superior a 5% (cinco por cento) de seu patrimônio em valores mobiliários” (art. 28, § 1º), sendo que as cotas de FII’s aí se enquadram, ou ainda, expressamente prevê o artigo 45 todos os investimentos em “papéis” financeiros admitidos aos FII’s, todos eles estritamente relativos a investimentos imobiliários, enquanto que o § 5º textualmente prevê que “os FII’s” podem investir diretamente em imóveis ou nos em ativos financeiros ali relacionados, inclusive em cotas de outros FII’s, ou seja, os FoF’s são apenas uma subespécie de FII:

INSTRUÇÃO CVM Nº 472, DE 31 DE OUTUBRO DE 2008 (consolidado com as modificações introduzidas pelas Instruções CVM Nº 478/09, 498/11, 517/11, 528/12, 554/14, 571/15, 580/16, 604/18, 609/19 E 615/19).

CAPÍTULO IV - REGULAMENTO DO FUNDO

Seção I - Disposições Obrigatórias do Regulamento

Art. 15. O regulamento do FII deve dispor sobre:

I – o objeto do fundo, definindo, com clareza, os segmentos em que atuará e a natureza dos investimentos ou empreendimentos imobiliários que poderão ser realizados;

II – a política de investimento a ser adotada pelo administrador contendo no mínimo:

(...) d) a possibilidade de o fundo contratar operações com derivativos para fins de proteção patrimonial, cuja exposição seja sempre, no máximo, o valor do patrimônio líquido do fundo, caso autorizada no regulamento;

(...)

Art. 28. A administração do fundo compete, exclusivamente, a bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira de investimento ou carteira de crédito imobiliário, bancos de investimento, sociedades corretoras ou sociedades distribuidoras de valores mobiliários, sociedades de crédito imobiliário, caixas econômicas e companhias hipotecárias.

§ 1º Caso o fundo invista parcela superior a 5% (cinco por cento) de seu patrimônio em valores mobiliários, o administrador deverá estar previamente autorizado pela CVM à prestação do serviço de administração de carteira, sendo-lhe facultado, alternativamente, contratar terceiro autorizado pela CVM a exercer tal atividade.

(...)

CAPÍTULO VIII - PATRIMÔNIO

Seção I - Patrimônio

Art. 45. A participação do fundo em empreendimentos imobiliários poderá se dar por meio da aquisição dos seguintes ativos:

§ 5º Os FII que invistam preponderantemente em valores mobiliários devem respeitar os limites de aplicação por emissor e por modalidade de ativos financeiros estabelecidos na Instrução CVM nº 409, de 2004 e a seus administradores serão aplicáveis as regras desenquadramento e reenquadramento lá estabelecidas.

Assim, quanto aos proventos obtidos pelos próprios Fundos Imobiliários em suas aplicações, conforme art. 16 da Lei nº 8.668/1993, a interpretação literal e sistemática revela seu conteúdo normativo: essa isenção não estabelece qualquer restrição quanto ao tipo de aplicação e nem faz qualquer distinção de tratamento entre as atividades de FII e de FoF (sendo o FoF um tipo de FII), e nem distingue o tipo de renda isenta, assim abrangendo as receitas de suas atividades próprias (da área imobiliária) e também as impróprias (da área de investimentos financeiros, conforme descrito);

(ii) de outro lado, quaisquer beneficiários de aplicações em FII’s, ou seja, os cotistas desses fundos – tanto pessoas físicas como jurídicas, mesmo isentas – originariamente estavam sujeitos à tributação de imposto de renda (sob a modalidade de Declaração de ajuste anual) sobre as receitas (rendimentos e ganhos de capital) distribuídas pelos fundos por suas aplicações, nos termos dos artigos 17 e 18 da Lei nº 8.668/1993.

Art. 17. Os rendimentos e ganhos de capital distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, sob qualquer forma e qualquer que seja o beneficiário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 25%. (redação originária)

Parágrafo único. Os rendimentos e ganhos de capital distribuídos a investidores residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda, nos termos da legislação aplicável a essa classe de contribuintes. (redação originária)

Art. 18. O rendimento auferido por pessoas físicas ou pessoas jurídicas não tributadas com base no lucro real, inclusive isentas, decorrente da alienação de quotas ou da liquidação de Fundo de Investimento Imobiliário, sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda, à mesma alíquota prevista para a tributação de rendimentos obtidos na alienação ou resgate de quotas de Fundos Mútuos de Ações. (redação originária)

§ 1º A base de cálculo do imposto é constituída pela diferença positiva entre o valor de cessão das quotas ou de liquidação de investimento e o custo médio de aquisição da quota, atualizado de acordo com a variação do valor da Ufir diária da data de aquisição das quotas até a conversão das quotas em cruzeiros. (redação originária)

§ 2º O rendimento auferido por investidores residentes ou domiciliados no exterior sujeita-se à incidência de imposto sobre a renda, nos termos da legislação aplicável a essa classe de contribuintes. (redação originária)

§ 3º É vedada a compensação do prejuízo havido em uma operação de cessão de quotas ou de liquidação do investimento com lucro obtido em outra, da mesma ou de diferente espécie. (redação originária)

Digno de observação é que essa regra específica de isenção das receitas dos FII’s está em estrita consonância com a isenção geral concedida para todos os fundos de investimento financeiro a partir de 01.1.1999 – Medida Provisória nº 2.189-49, de 23.8.2001, artigo 6º, §4º –. E essa mesma norma legal geral também concedeu isenção a todos os beneficiários pessoas físicas (artigo 6º, §3º), conforme reproduzido a seguir:

MEDIDA PROVISÓRIA No 2.189-49, DE 23 DE AGOSTO DE 2001. Altera a legislação do imposto de renda relativamente à incidência na fonte sobre rendimentos de aplicações financeiras, inclusive de beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, (...) e dá outras providências.

Art. 6o A partir de 1o de janeiro de 1999, a incidência do imposto de renda na fonte sobre os rendimentos auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta e as imunes de que trata o art. 12 da Lei no 9.532, de 1997, nas aplicações em fundos de investimento, ocorrerá:

I - na data em que se completar cada período de carência para resgate de quotas com rendimento, no caso de fundos sujeitos a essa condição, ressalvado o disposto no inciso II;

II - no último dia útil de cada trimestre-calendário, no caso de fundos com períodos de carência superior a noventa dias;

III - no último dia útil de cada mês, ou no resgate, se ocorrido em outra data, no caso de fundos sem prazo de carência.

§ 1o A base de cálculo do imposto será a diferença positiva entre o valor da quota apurado na data de resgate ou no final de cada período de incidência referido neste artigo e na data da aplicação ou no final do período de incidência anterior, conforme o caso.

§ 2o As perdas apuradas no resgate de quotas poderão ser compensadas com ganhos auferidos em resgates ou incidências posteriores, no mesmo fundo de investimento, de acordo com procedimento a ser definido pela Secretaria da Receita Federal.

§ 3o Os quotistas dos fundos de investimento cujos recursos sejam aplicados na aquisição de quotas de outros fundos de investimento serão tributados de acordo com o disposto neste artigo.

§ 4o Os rendimentos auferidos pelas carteiras dos fundos de que trata o § 3o ficam isentos do imposto de renda.

§ 5o O disposto neste artigo não se aplica:

I - aos quotistas dos fundos de investimento referidos no art. 1o, que serão tributados exclusivamente no resgate de quotas;

II - às pessoas jurídicas de que trata o art. 77, inciso I, e aos investidores estrangeiros referidos no art. 81, ambos da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, que estão sujeitos às normas nela previstas e na legislação posterior.

Outra observação deve ser feita nesse ponto: As regras do artigo 28 da Lei nº 9.532, de 10.12.1997, não se aplicam para a exegese do caso em exame, porque: (i) trata-se de norma tributária revogada no aspecto, eis que a matéria nela disposta a respeito de fundos de investimento passou a ser disciplinada pela MP nº 2.189-49, de 23.8.2001, artigo 6º, §§ 3º e 4º, nos termos acima mencionados, norma mais recente que prevê a isenção dos proveitos dos fundos e tributação apenas dos quotistas; e (ii) tratam-se, ambas estas normas legais, de norma tributária de caráter “geral”, que não afasta a aplicação das normas “especiais” do regime tributário próprio estabelecido na Lei nº 8.668/1993, aqui sob exame.

Anote-se também que, a respeito da isenção das receitas auferidas pelas pessoas físicas, a legislação especial dos FII’s também precisou se posicionar expressamente, a fim de extirpar qualquer dúvida que pudesse advir da posterior introdução do art. 16-A na Lei nº 8.668/1993 (a norma especial aplicável aos FII’s) pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999 (aquela norma que passou a determinar a incidência de IR-Fonte para os “rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável”), incidência fiscal que seria imposta para qualquer beneficiário a partir de 01.1.1999, embora a MP nº 2.189-49, de 23.8.2001, em suas sucessivas edições anteriores, sempre previsse a isenção geral das pessoas físicas aplicadoras em fundos de investimentos.

Assim é que a Lei nº 11.033, de 2004, artigo 3º, inciso II, concedeu às pessoas físicas (e somente a estas) a isenção de imposto de renda na fonte e na declaração de ajuste anual, sobre a remuneração produzida por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário. E a Lei nº 11.196, de 2005, introduziu o inciso III no artigo 3º da Lei nº 11.033, de 2004, também concedendo somente às pessoas físicas a isenção de imposto de renda sobre os rendimentos distribuídos pelos FII’s cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado (atendidas também outras condições do parágrafo único do mesmo artigo).

Em conclusão desse 1º marco temporal, tenho por assentado que a legislação especial instituidora dos FII’s (Lei nº 8.668/1993), ao dispor sobre o regime tributário do microssistema de atuação dos fundos de investimento imobiliário, tratou tais fundos (aí inclusos os FoF’s) como meros intermediários das aplicações daquela “comunhão de recursos” despersonalizada, concedendo-lhes no artigo 16 isenção de imposto de renda de todas as receitas de suas aplicações (rendimentos e ganhos de capital), impondo a tributação apenas aos beneficiários quando da distribuição dos proventos pelos fundos – artigos 17 e 18 (sendo que a legislação posterior concedeu isenção aos beneficiários pessoas físicas).

(2º marco temporal – item I ) – Exegese sobre alterações promovidas pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999, quanto ao artigo 16-A

A Lei nº 9.779, de 19.1.1999, ao introduzir o art. 16-A na Lei nº 8.668/1993, passou a determinar a incidência de IR Retido na Fonte (IR-Fonte) para os “rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável”;

Art. 16-A. Os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo poderá ser compensado com o retido na fonte, pelo Fundo de Investimento Imobiliário, quando da distribuição de rendimentos e ganhos de capital. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

Tratou-se, nesse artigo, de uma tributação das atividades impróprias desses fundos (não ligadas ao campo próprio dos investimentos imobiliários). Portanto, os proveitos obtidos pelos próprios fundos passaram a sofrer a incidência tributária sob a modalidade de imposto de renda retido na fonte - IRRF, mas específica e exclusivamente neste tipo de aplicações impróprias, eis que não houve qualquer referência a eventuais alterações do regime originário instituído no artigo 16 da Lei nº 8.668/1993, por isso somente derrogando o sistema anterior naquilo com que fosse incompatível, desse modo restando inalterada com plena vigência a regra geral de isenção do artigo 16 para as atividades próprias dos FII’s;

Em conclusão deste tópico, portanto, após a Lei nº 9.779/199, as receitas dos Fundos provindas de suas atividades impróprias passaram a ser tributadas na forma do artigo 16-A, caput, enquanto que as receitas de suas atividades próprias continuaram alcançadas pela isenção do artigo 16, visto que não derrogada, nem expressa, nem tacitamente.

E deve-se consignar que nesse ponto repousa um dos equívocos da interpretação fazendária na Solução de Consulta nº 181 – Cosit, de 25.6.2014, pois simplesmente desconsiderou a existência do artigo 16, dele não fazendo menção e desconsiderando a amplitude do objeto daquela norma de isenção originária que, como visto, restou incólume quanto às atividades próprias dos fundos imobiliários.

(2º marco temporal – item II ) – Exegese sobre alterações promovidas pela Lei nº 9.779, de 1999, quanto ao artigo 18

E aqui se põe o outro equívoco fundamental da interpretação fazendária na Solução de Consulta nº 181 – Cosit, de 25.6.2014, pois depois de desprezar a amplitude da isenção do artigo 16 (que em parte não foi derrogada: quanto às atividades próprias dos FII’s, como acima assentado), de forma direta entendeu que os FoF’s (FII’s que aplicassem em outros FII’s) devessem passar a ser considerados como “beneficiários” como quaisquer daqueles sujeitos passivos que originariamente foram eleitos pela lei criadora dos fundos imobiliários (que sempre foram unicamente os cotistas) 

desconsiderando que os FoF’s sempre foram apenas um tipo de FII, ou seja, sempre se incluíram na previsão legal originária de serem meros intermediários nas aplicações em favor de seus cotistas, sendo que essa natureza essencial de estrutura e características da sua atuação não sofreu qualquer modificação legislativa.

Vejamos esse ponto:

A Lei nº 9.779, de 1999, ao mesmo tempo em que introduziu a sistemática do IR-Fonte para as atividades improprias dos FII’s no art. 16-A na Lei nº 8.668/1993, deu uma nova redação ao artigo 18 da referida Lei, porém, na sua essência manteve a regra originária de tributação das receitas (rendimentos e ganhos de capital) auferidos por “qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta” na alienação ou resgate de quotas de FII’s, somente inovando ao distinguir que a incidência seria pelo IR-Fonte no caso de resgate de quotas (inciso I) e seria pelo IR na declaração de ajuste nos demais casos (inciso II);

Art. 18. Os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento: (Redação dada pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

I - na fonte, no caso de resgate; (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

II - às mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável, nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

Importante ressaltar que essa alteração de redação, em verdade, não trouxe qualquer inovação substancial quanto à regra de tributação pelo imposto de renda que estava prevista desde a redação originária da lei à época de criação dos FII’s; apenas fez distinção da modalidade de incidência do IR, que passou a ser: (1ª) por Retenção na Fonte em um caso (inc. I) (Obs: aqui deve-se fazer um adendo, apesar de não ser relevante para o deslinde da controvérsia aqui em exame: a previsão do inciso I é até duvidosa, posto que se refere a IR-Fonte em casos de “resgate de quotas”, sendo que a própria Lei nº 8.668/93, veda o resgate de quotas (art. 2º); e (2ª) por Declaração de ajuste no outro (inc. II).

Note-se que o fato gerador (auferir rendimentos ou ganhos de capital mediante aplicações em FII’s) continuou sendo o mesmo, assim como a sujeição passiva que, inclusive, seguiu com a mesma redação originária (qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta), sem qualquer alteração redacional e sem qualquer outra menção sobre a sujeição passiva tributária que pudesse trazer elementos interpretativos que permitam extrair a intenção de alguma alteração na incidência tributária quanto a esse aspecto elementar da tributação.

Assim, desse cotejo interpretativo o que se extrai de conclusão é que essa alteração legislativa no artigo 18 não importou em qualquer substancial modificação sobre a destinação finalística dos originários artigos 17 e 18 da Lei nº 8.668/1993, que sempre foi, e continuou sendo, a de dispor apenas sobre as regras da incidência tributária sobre a receita distribuída pelos FII’s aos seus “beneficiários”, que são – e sempre foram – os seus aplicadores/cotistas.

E, também, a nova redação do artigo 18 em nada modificou a originária regra de isenção prevista no artigo 16, pela qual foi concedida isenção geral a todos os FII’s (incluídos os FoF’s), sem distinções, embora após a Lei nº 9.779, de 1999, as receitas de suas atividades impróprias tenham passado a ser tributadas pelo IR-Fonte, na forma do artigo 16-A da mesma Lei.

E aqui é importante ressaltar: o contexto geral de estruturação das atividades e do regime tributário das atividades dos FII’s não sofreu qualquer substancial alteração com estas alterações normativas. Os fundos imobiliários continuaram sempre regidos por uma única norma regulamentadora da CVM na condição de meros intermediários nas aplicações dos seus cotistas, nunca tendo havido qualquer referência normativa de que devessem qualificar-se como os beneficiários das receitas distribuídas pelos FII’s ou que devessem receber um tratamento fiscal distinto.

E onde a norma legal não distingue é vedado ao intérprete fazê-lo, de forma que a isenção prevista no artigo 16 subsistiu e continuou beneficiando todos os FII’s, inclusive aqueles enquadrados na subespécie de FoF’s, pois a norma legal isentiva nunca estabeleceu distinção entre eles.

(3º marco temporal) – Exegese sobre a Lei nº 12.024, de 2009

Na sequência, a Lei nº 12.024, de 2009, substituiu o parágrafo único do artigo 16-A da Lei nº 8.668/1993, pelos §§ 1º a 4º e, no § 1º, excluiu da incidência de IR-Fonte, determinada em seu caput, para “as aplicações efetuadas pelos Fundos de Investimento Imobiliário nos ativos de que tratam os incisos II e III do art. 3o da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004”.

Art. 16-A...

§ 1o Não estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte prevista no caput as aplicações efetuadas pelos Fundos de Investimento Imobiliário nos ativos de que tratam os incisos II e III do art. 3o da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 2o O imposto de que trata o caput poderá ser compensado com o retido na fonte pelo Fundo de Investimento Imobiliário, por ocasião da distribuição de rendimentos e ganhos de capital. (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 3o A compensação de que trata o § 2o será efetuada proporcionalmente à participação do cotista pessoa jurídica ou pessoa física não sujeita à isenção prevista no inciso III do art. 3o da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 4o A parcela do imposto não compensada relativa à pessoa física sujeita à isenção nos termos do inciso III do art. 3º da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, será considerada exclusiva de fonte. (Incluído pela Lei nº 12.024, de 2009)

§ 5º Não estão sujeitas à incidência do imposto de renda na fonte prevista no caput deste artigo as aplicações efetuadas pelos Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro), de que trata o art. 20-A desta Lei, nos ativos relacionados nos incisos IV e V do caput do art. 3º da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004. (Incluído pela Lei nº 14.130, de 2021)

LEI Nº 11.033, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2004. (Conversão da MPv nº 206, de 2004) Altera a tributação do mercado financeiro e de capitais; (...) e dá outras providências.

(...) II - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, a remuneração produzida por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário.

III - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, os rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

III - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, os rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário e pelos Fundos de Investimento nas Cadeias Produtivas Agroindustriais (Fiagro) cujas cotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado; (Redação dada pela Lei nº 14.130, de 2021)

Note-se que a isenção – de IR-Fonte – estabelecida neste § 1º do art. 16-A foi direcionada às “aplicações” efetuadas pelos FII’s nos ativos de que se trata nos incisos II e III do art. 3º da Lei nº 11.033/2004, de modo que a norma isentiva alcança todos os proventos daí auferidos, ou seja, tanto os “rendimentos” como os “ganhos líquidos” (ganhos de capital) a que se refere no caput desse artigo 16-A. Essa, aliás, é a conclusão da própria Administração Fazendária na Solução de Consulta nº 181 – Cosit, de 25.6.2014, não havendo controvérsia a respeito desse ponto.

Noutro aspecto, alguma dúvida pode surgir sobre a extensão da regra de incidência fiscal instituída no artigo 16-A, caput, da Lei nº 8.668/1993, introduzido pela Lei nº 9.779, de 1999 (que passou a tributar as receitas das atividades impróprias dos FII’s), em confronto com a amplitude da isenção estabelecida no §1º do mesmo artigo (depois introduzido pela Lei nº 12.024, de 2009), ou seja, se a incidência fiscal teria, ou não, uma amplitude maior do que a isenção concedida, de forma que restasse alguma incidência fiscal dos FII’s não acobertada pela isenção.

Relembre-se que a Lei nº 8.668/1993 estabelece que o campo de atuação própria dos FII’s é “a aplicação em empreendimentos imobiliários” (artigo 1º), mas que a CVM recebeu da mesma lei competência para dispor sobre o funcionamento dos fundos imobiliários (artigo 3º) e, assim, a normatização editada pela CVM desde o início previu a possibilidade de aplicação temporária de parte dos recursos dos FII’s “em quotas de Fundos de Aplicação Financeira, em quotas de Fundos de Renda Fixa, e/ou em Títulos de Renda Fixa”, sendo essa a atividade imprópria desses fundos.

No entanto, após a edição da Lei nº 9.779/1999, mas antes mesmo da edição da Lei nº 12.024/2009, já havia sido editada a Instrução CVM nº 472, de 21.10.2008, que em seus arts. 15, II, “d”, 28, §1º e 45, §5º, havia modificado tal normatização legal para restringir tais aplicações financeiras a títulos e valores mobiliários estritamente relacionados com empreendimentos imobiliários. Trata-se de norma legal, em sentido amplo.

Assim, compreende-se que o conteúdo das normas da incidência fiscal instituída no artigo 16-A, caput, da Lei nº 8.668/1993 c.c. a Instrução CVM nº 472/2008 e a da isenção estabelecida no §1º do mesmo artigo, mais recentemente introduzida pela Lei nº 12.024, de 2009, apresentam-se com a mesma amplitude no que diz respeito às atividades impróprias dos FII’s, tratando exatamente das mesmas atividades dos fundos imobiliários estritamente vinculadas com investimentos ou empreendimentos imobiliários, nunca investimentos em títulos ou valores de outra natureza.

Prossigamos, então, a examinar os efeitos dessa isenção fiscal então instituída.

Com efeito, tratou-se nesse §1º, em essência (por uma dedução lógica da natureza das operações a que se refere), de uma reinstituição da isenção plena originária dos FII’s que antes fora concedida no artigo 16. Isso porque os ativos sobre cuja aplicação se trata nesse dispositivo – no inciso II (remuneração produzida por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário) e no inciso III (rendimentos distribuídos por outros FII’s cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado) do art. 3º da Lei nº 11.033/2004 –, correspondem exatamente às aplicações em papéis imobiliários que eram permitidas aos FII’s pelas normas regulatórias da CVM – conforme a então vigente Instrução CVM nº 472, de 21.10.2008, artigo 45, §5º, vigente até hoje –, ou seja, os investimentos em títulos e valores mobiliários de renda fixa ou variável que se relacionem estritamente a operações imobiliárias; portanto, correspondem àquelas atividades impróprias dos FII’s que na origem estavam isentas pelo artigo 16 da Lei nº 8.668/1993, foram tributadas a partir da Lei nº 9.779/1999 (com a introdução do artigo 16-A na Lei nº 8.668/1993 c.c. a restrição de atividades da Instrução CVM nº 472/2008) e voltaram a ser isentadas pela Lei nº 12.024, de 2009 (ao introduzir o § 1º no citado artigo 16-A).

Evidencia-se, pois, por esta sucessão de leis, que o legislador redefiniu a questão da incidência tributária sobre tais receitas que se enquadram dentre as atividades imobiliárias impróprias dos FII’s, deduzindo-se que entendeu alcançarem os mesmos fins das atividades próprias dos fundos imobiliários, e, portanto, determinou que igualmente devem ser isentadas da tributação pelo imposto de renda, reinstituindo a originária isenção plena do artigo 16 da Lei nº 8.668/1993.

IV – Da síntese interpretativa do regime tributário aplicável aos FoF’s

De todo o exposto, a adequada exegese do regime tributário aplicável aos FoF’s, estabelecido nos artigos 16, 16-A, 17 e 18 da Lei nº 8.668/1993, conduz às seguintes conclusões:

I – A legislação especial instituidora dos fundos de investimento imobiliário - FII’s (Lei nº 8.668/1993), dispôs sobre o regime tributário do microssistema de atuação desses fundos, tratando-os como meros intermediários das aplicações daquela “comunhão de recursos” despersonalizada.

II – Nesse regime fiscal específico, a interpretação literal e sistemática do art. 16 da Lei nº 8.668/1993, em contexto com as normas reguladoras de sua atuação (a originária Instrução CVM nº 205, de 14.1.1994, artigos 6º e 10, e a atual Instrução CVM nº 472, de 21.10.2008, arts. 15, II, “d”, 28, §1º e 45, §5º), à falta de qualquer restrição normativa quanto ao tipo de aplicação e nem qualquer distinção entre as atividades de FII e de FoF (figurando o FoF apenas como uma subespécie de FII), conduz a exegese de que foi concedida isenção total dos proventos (rendimentos e ganhos de capital) obtidos pelos próprios fundos imobiliários em suas aplicações, abrangendo as receitas de suas atividades próprias (na área imobiliária) e também das impróprias (investimentos financeiros da área imobiliária); em contrapartida, tal regime especial impôs a tributação apenas aos beneficiários quando da distribuição dos proventos pelos fundos – artigos 17 e 18.

III – Os “beneficiários” eleitos nesse regime fiscal como sujeitos passivos da tributação são os aplicadores/cotistas dos fundos, que no início eram pessoas físicas e jurídicas, mesmo isentas; posteriormente, a legislação concedeu isenção de imposto de renda aos beneficiários pessoas físicas - Lei nº 11.033, de 2004, artigo 3º, inciso II (sobre a remuneração produzida por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário) e inciso III sobre os rendimentos distribuídos pelos FII’s cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado);

IV – Essa regra específica de isenção das receitas dos FII’s possui estrita consonância com a isenção geral concedida a todos os fundos de investimento financeiro a partir de 01.1.1999 – Medida Provisória nº 2.189-49, de 23.8.2001, artigo 6º, §4º –, norma geral que também concedeu isenção a todos os beneficiários pessoas físicas (artigo 6º, §3º). Observe-se também que as regras do artigo 28 da Lei nº 9.532, de 10.12.1997, não se aplicam para a exegese do caso em exame, porque: (i) trata-se de norma tributária revogada, eis que a matéria nela disposta a respeito de fundos de

investimento passou a ser disciplinada pela MP nº 2.189-49, de 23.8.2001, artigo 6º, §§ 3º e 4º; e (ii) tratam-se, ambas estas normas legais, de norma tributária de caráter “geral”, que não afasta a aplicação das normas “especiais” do regime tributário próprio estabelecido na Lei nº 8.668/1993, aqui sob exame.

V – Com a Lei nº 9.779/1999, ao introduzir o art. 16-A na Lei nº 8.668/1993, as receitas obtidas pelos FII provindas de suas atividades impróprias passaram a ser tributadas (ao determinar a incidência de imposto de renda retido na fonte - IRRF para os “rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável”, sendo que as quotas de FII aí se enquadram por serem definidas por lei como valores mobiliários), enquanto que as receitas de suas atividades próprias continuaram alcançadas pela isenção do artigo 16, visto que nesta parte não foi derrogado, nem expressa, nem tacitamente.

VI – A mesma Lei nº 9.779/1999, ao dar nova redação ao artigo 18 da Lei nº 8.668/1993, não importou em qualquer substancial modificação sobre a destinação finalística dos originários artigos 17 e 18 daquela Lei, que sempre foi, e continuou sendo, a de dispor apenas sobre as regras da incidência tributária sobre a receita distribuída pelos FII’s aos seus “beneficiários”, que são – e sempre foram – os seus aplicadores/cotistas. Isso porque pela nova redação instituída: (1º) a regra originária de tributação, em seus elementos essenciais, continuou idêntica: (a) o fato gerador (auferir rendimentos ou ganhos de capital mediante aplicações em FII’s); (b) a sujeição passiva tributária, que, inclusive, seguiu com a mesma redação originária (qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta), sem qualquer alteração redacional ou qualquer outra menção que permita extrair a intenção de alguma alteração na incidência tributária quanto a esse aspecto elementar da tributação; (2º) a nova lei somente inovou ao distinguir que a incidência seria pelo IR-Fonte no caso de resgate de quotas (inciso I) e seria pelo IR na declaração de ajuste nos demais casos (inciso II); (3º) a nova redação do artigo 18 também em nada modificou a originária isenção prevista no artigo 16, concedida de forma geral e indistinta a todos os FII’s (incluídos os FoF’s), embora agora com essa Lei nº 9.779/1999 a alteração foi a de que passou a haver tributação pelo IR-Fonte das receitas de suas atividades impróprias, na forma do artigo 16-A instituído pela mesma Lei;

e (4º) o contexto geral de estruturação das atividades e do regime tributário das atividades dos FII’s não sofreu qualquer substancial modificação com estas alterações normativas. Os fundos imobiliários continuaram sempre regidos por uma única norma regulamentadora da CVM na condição de meros intermediários nas aplicações dos seus cotistas, nunca tendo havido qualquer referência normativa de que devessem qualificar-se como os beneficiários das receitas distribuídas pelos FII’s ou que devessem receber um tratamento fiscal distinto.

VII – Na sequência, a Lei nº 12.024, de 2009, ao instituir a regra do §1º no artigo 16-A da Lei nº 8.668/1993, excluiu da incidência de IR-Fonte, determinada em seu caput, para “as aplicações efetuadas pelos Fundos de Investimento Imobiliário nos ativos de que tratam os incisos II e III do art. 3o da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004”, alcançando todas as receitas daí auferidas (“rendimentos” e “ganhos líquidos” - ganhos de capital), como reconhecido pela própria Administração Fazendária na Solução de Consulta nº 181 – Cosit, de 25.6.2014.

VIII – Deve-se anotar que, após a edição da Lei nº 9.779/1999, mas antes da edição da Lei nº 12.024/2009, foi editada a Instrução CVM nº 472, de 21.10.2008, que em seus arts. 15, II, “d”, 28, §1º e 45, §5º, havia limitado o campo de aplicações financeiras permitidas aos fundos imobiliários, restringindo-o aos ativos estritamente relacionados com empreendimentos imobiliários, tratando-se de norma legal em sentido amplo. Daí porque o conteúdo da incidência fiscal do artigo 16-A, caput, da Lei nº 8.668/1993, c.c. a Instrução CVM nº 472/2008 apresentam-se com a mesma amplitude da isenção estabelecida no §1º do mesmo artigo, mais recentemente introduzida pela Lei nº 12.024, de 2009, ambas tratando exatamente das mesmas atividades dos fundos imobiliários estritamente vinculadas com investimentos ou empreendimentos imobiliários, nunca investimentos em títulos ou valores de outra natureza.

IX – Portanto, em essência, com esse novo §1º do artigo 16-A houve a reinstituição da isenção originária dos FII’s que antes fora concedida no artigo 16. Isso porque os ativos sobre cuja aplicação se trata nesse dispositivo – no inciso II (remuneração produzida por letras hipotecárias, certificados de recebíveis imobiliários e letras de crédito imobiliário) e no inciso III (rendimentos distribuídos por outros FII’s cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas de valores ou no mercado de balcão organizado) do art. 3º da Lei nº 11.033/2004 –, correspondem exatamente às aplicações em “papéis”, títulos imobiliários que eram permitidas aos FII’s pelas normas regulatórias da CVM – conforme a então vigente Instrução CVM nº 472, de 21.10.2008, artigo 45, §5º, vigente até hoje –, ou seja, os investimentos em títulos e valores mobiliários de renda fixa ou variável que se relacionem estritamente a operações imobiliárias; portanto, correspondem àquelas atividades impróprias dos FII’s que na origem estavam isentas pelo artigo 16 da Lei nº 8.668/1993, foram tributadas a partir da Lei nº 9.779/1999 (com a introdução do artigo 16-A na Lei nº 8.668/1993 c.c. a normativa restrição de atividades da Instrução CVM nº 472/2008) e voltaram a ser isentadas pela Lei nº 12.024, de 2009 (ao introduzir o § 1º no citado artigo 16-A), evidenciando-se que o legislador redefiniu a questão da incidência tributária sobre tais receitas que se enquadram dentre as atividades imobiliárias impróprias dos FII’s, daí se deduzindo que entendeu alcançar os mesmos fins das atividades próprias dos fundos imobiliários, e, portanto, determinou que igualmente devem ser isentadas da tributação pelo imposto de renda, reinstituindo a originária isenção plena do artigo 16 da Lei nº 8.668/1993.

V – CONCLUSÃO

Ante tais fundamentos, conclui-se que após toda essa sucessão normativa, a partir da Lei nº 12.024, de 2009, o regime tributário especial dos fundos de investimento imobiliário restabeleceu a isenção plena das receitas auferidas pelas aplicações desses FII’s (aí incluídos os FoF’s, fundos que aplicam em outros FII’s), como previsto nos artigos 16 e 16-A, §1º, da Lei nº 8.668/1993, não se aplicando a tais fundos os artigos 17 e 18 da mesma lei, que definem a tributação pelo imposto de renda apenas das receitas (rendimentos e ganhos de capital) distribuídas pelos FII’s aos seus beneficiários (que são os respectivos cotistas, restritos a pessoas jurídicas investidoras, pois as pessoas físicas são isentas conforme estabelecido pela Lei nº 11.033, de 2004, artigo 3º, incisos II e III), não se enquadrando os FoF’s dentre tais beneficiários sujeitos à tributação do artigo 18.

Deste modo, a pretensão formulada nesta impetração é procedente, para reconhecer a isenção da tributação cuja exigência é fundada na legislação impugnada nesta demanda, com o consequente reconhecimento do direito de compensar os valores recolhidos indevidamente a tal título, observada a prescrição quinquenal, o art. 170-A do CTN, a atualização pela Taxa SELIC e legislação pertinente. 

Diante de todo o exposto, e com todo respeito ao entendimento manifestado pelo ilustre Relator, voto pelo provimento da apelação, nos termos da fundamentação supra.

É o VOTO.

E M E N T A

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). GANHO DE CAPITAL DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO (FII) RESULTANTE DA ALIENAÇÃO DE QUOTAS DE OUTROS FUNDOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 18 DA LEI 8.668/93. DISCIPLINA ESPECÍFICA. LEGALIDADE ESTRITA TRIBUTÁRIA. AFASTAMENTO DA RETENÇÃO SOMENTE, CONFORME DISPOSTO NO ART. 16-A, § 1º, DA LEI 8.668/93. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 181/14. RECURSO DESPROVIDO.

1.Não se verifica a nulidade alegadA da sentença. O juízo de primeiro grau deu interpretação às normas legais em comento. O fato de não considerar a isenção técnica defendida pela impetrante não configura omissão do julgado, mas apenas contrariedade no que tange ao mérito da causa, a ser tratada em sede recursal após a interposição do devido apelo.

2. A disciplina tributária do ganho de capital resultante da alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário (FII) encontra norma específica no art. 18 da Lei 8.668/93, exigindo a incidência do imposto de renda em face de qualquer beneficiário, mesmo o isento. Esta especificidade e a amplitude quanto a "qualquer" beneficiário, afastam a possibilidade de a operação de alienação de quotas de outros fundos imobiliários por um FII atrair a norma de isenção geral prevista no art. 16 da Lei 8.668/93. Os termos da norma tributária impositiva são claros, não cabendo ao  Judiciário afastar a incidência de modo a criar isenção onde a mesma não existe (STF: ARE 1343997 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237  DIVULG 30-11-2021  PUBLIC 01-12-2021 -- RE 1101907 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186  DIVULG 16-09-2021  PUBLIC 17-09-2021)

3. À luz da legalidade tributária estrita, tendo o legislador decidido pela normatização individualizada da alienação de quotas de FII, deve a Administração Fazendária obedecer ao ditame específico e exigir o recolhimento, achando-se, à evidência, ausente norma de isenção para aquela operação. A própria topografia esculpida na Lei 8.668/93 é firme nesse sentido, separando o caso da alienação de quotas de FII em artigo específico, destacado da disciplina prevista nos arts. 16 e 16-A.

4. O grau de concentração e de neutralidade e, consequentemente, a possibilidade de tributação sobre o próprio fundo imobiliário em determinadas hipóteses, habita o cenário da política econômico-tributária, cabendo ao legislador proceder a suas escolhas. Tanto é assim que o próprio art. 16-A traz hipótese de tributação na fonte sobre rendimentos não operacionais do fundo imobiliário (permitida a compensação, conforme seu § 2º), demonstrando que o regime de concentração não é absoluto e nem assim deve ser respeitado pelo Judiciário. Diante de tudo isso, no caso da alienação de quotas de FII, resolveu o art. 18 instituir a tributação da forma mais ampla possível, o que ressoa dos termos utilizados pelo legislador na edificação do art. 18. Interpretação em contrário seria inovar em matéria tributária, regida pela legalidade estrita, trazendo isenção não prevista em hipótese normativa específica, ao arrepio do art. 111 do CTN. Precedente.

5. O fato de o FII representar um conjunto patrimonial despersonalizado, voltado à distribuição de dividendos a seus quotistas e sem finalidade própria não permite que seja afastada a tributação, já que a lei é clara ao afirmar que “qualquer beneficiário” será tributado, bastando que esteja presente o fato gerador referido no art. 18.

6. Ademais, o art. 28, § 10, da Lei 9.532/97 é exemplo de que o legislador, quando assim o quer, afasta a tributação dos fundos de investimento na negociação de valores mobiliários, mas não está repetindo tal regra na hipótese específica disciplinada pelo art. 18. Ainda, os §§ 11 e 12 do art. 28 preveem a tributação dos fundos de investimento como qualquer cotista relativamente às aplicações em quotas de outros fundos de investimento.

7. A menção do inciso II do art. 18 ao regramento atinente aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável diz apenas com o como se dará a tributação estipulada pelo caput na hipótese de alienação de quotas de fundos imobiliários. De outra parte, é claro que não se permite que sejam atribuídas regras de isenção previstas na Lei 9.532/97, por ser o art. 18 regra específica e por expressamente dispor que mesmo a pessoa jurídica isenta é tributada naquela alienação.

8. Mesmo que a  isenção seja considerada técnica ou própria, deve obediência à lei, de modo que havendo previsão legal da incidência do imposto de renda na alienação de quotas de fundos imobiliários perante qualquer beneficiário, e inexistindo regra específica que afaste tal tributação quando o próprio fundo for o beneficiário, não se permite ao Judiciário afastar aquela incidência.

9. Inexiste bitributação ou bis in idem, posto que a situação posta pela parte evidencia serem fatos geradores e sujeitos passivos diversos. Há somente delimitação da carga fiscal sobre aquele tipo de ganho de capital em situação de investimento específica – decisão cabente à política econômico-fiscal vigente à época da elaboração da norma, cujos termos e motivos devem ser respeitados pelos demais Poderes.

10. Muito menos se fale em rompimento da capacidade contributiva ou da caracterização de confisco, sendo ausentes nos autos elementos a comprovar o excesso de tributação, ou quebra da isonomia tributária, em sendo diversas a situação do investimento pela pessoa física e por meio de um fundo imobiliário. Registre-se que a tributação pode servir para coibir a utilização abusiva do instituto do fundo, não invocando tal medida qualquer ilegalidade, inserida essa na discricionariedade governamental.