V O T O

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado por ADISK - ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES BRASIL KIRIN DO ESTADO DE SÃO PAULO, entidade de âmbito estadual, com sede na cidade de Itu/SP, objetivando obter provimento judicial que assegure a seus associados o direito líquido e certo de registrar créditos de PIS e de COFINS decorrentes de operações de aquisição de produtos classificados nos códigos 21.06.90.10 Ex 02, 22.01, 22.02, exceto os Ex 01 e Ex 02 do código 22.02.90.00, e 22.03, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, ocorridas desde 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação até 01/05/2015, devidamente corrigido pela taxa Selic, independentemente da retificação das obrigações acessórias, garantido ao fisco o poder de fiscalizar a correção nos cálculos e procedimentos adotados, indicando como autoridade coatora, o Delegado da Receita Federal do Brasil em Presidente Prudente/SP.

- DA ILEGITIMIDADE PASSIVA

Na espécie, do que se depreende da documentação acostada aos autos, cabe observar que, de fato, a autoridade coatora exerce jurisdição fiscal no domicílio tributário da associada “Disan Comércio de Bebidas e Alimentos Ltda”, posto que sediada e com domicílio fiscal em Presidente Prudente/SP, na Avenida Cidade Fukuyama nº639 – Distrito Industrial Belmiro Maganini (Distrito Industrial Mario Amato), Presidente Prudente/SP – CEP 19064-210, com expressa autorização e adesão ao ajuizamento de ação judicial pela impetrante (ID 9018610 – fls. 01/03 e fls. 05).

Destarte, ao contrário do afirmado pelo r. Juízo de piso, a impetrante constitui associação em nível estadual, nos termos do art. 2º do Estatuto Social da ADISKSP - ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES BRASIL KIRIN DO ESTADO DE SAO PAULO (ID 9018606 – fls. 01), senão vejamos:

ESTATUTO SOCIAL DA ADISKSP - ASSOCIACAO DOS DISTRIBUIDORES BRASIL KIRIN DO ESTADO DE SÃO PAULO

CAPÍTULO I

Denominação – Sede – Fins Sociais – Prazo de Duração

(...)

Artigo 2º. A Associação, entidade de nível estadual, terá sede na cidade de Itu, Estado de São Paulo, Avenida Antônio Gazzola, nº 1001, Jardim Novo Itu, CEP 13301-220, podendo abrir escritórios, agências, regionais e sucursais em todo o território nacional.

(...)

Posto isto, de rigor reconhecer que a autoridade impetrada tem legitimidade passiva para figurar no polo passivo desta ação em relação à associada que está situada em seu domicílio fiscal (ID 9012984).

II – DO MÉRITO

É bem de ver que a Lei nº 13.097/15 determinava que o custo da aquisição de bebidas para posterior revenda não eram passíveis de creditamento do PIS/COFINS, por força do art. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, todavia, a partir da publicação da Lei 11.033/04, em especial seu art. 17, com a previsão de que as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações, deu-se início ao questionamento acerca de suposta revogação tácita daquelas normas, permitindo-se ao adquirente de produtos sujeitos à incidência monofásica do PIS/COFINS se creditar daquelas contribuições.

Nesse aspecto, de rigor observar que restou consignado que esse cenário não é possível porque há jurisprudência pacífica do c. Supremo Tribunal Federal, inclusive com repercussão geral (Tema 844), no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe a dupla ou múltipla tributação, bem como porque os dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 que vedam a constituição de créditos da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei nº 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica permanecem em pleno vigor, ou seja, não foram revogados, total ou parcialmente, pelo artigo 17 da Lei nº 11.033/2004.

Desta feita, inaplicável o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/04 à apelante, porquanto sua incidência limita-se às operações comerciais de bens adquiridos sujeitos ao pagamento das contribuições, o que efetivamente não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico, que não têm legitimidade, portanto, para pleitear o referido creditamento.

Nesse sentido, colaciono julgados desta e. Corte, verbis:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE. VEDAÇÃO AO CREDITAMENTO DE IPI NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS, MATÉRIAS PRIMAS E MATERIAIS IMUNES, ISENTOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO.  INCLUSÃO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CARÁTER CONFISCATÓRIA DA MULTA APLICADA E A INCONSTITUCIONALIDADE DA TAXA SELIC. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1.A Certidão de Dívida Ativa goza da presunção de certeza e liquidez, sendo ônus do sujeito passivo fazer prova inequívoca de sua nulidade, no caso, o título em execução apresenta a fundamentação legal necessária à verificação da origem da dívida, dos seus valores principais e a forma de calcular os encargos legais, de modo que a mera afirmação da ocorrência de irregularidades não é argumento suficiente para desconstituir sua intrínseca presunção de certeza e liquidez.

2.O Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral, de RE n° 398.365, Tema 844/STF, fixou o entendimento de que o princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero.

3.O Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral, de RE n° 567.935, Tema 84/STF, fixou o entendimento de que é formalmente inconstitucional, por ofensa ao artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, o § 2º do artigo 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei nº 7.798/1989, no ponto em que prevê a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, em descompasso com a disciplina da matéria no artigo 47, inciso II, alínea “a”, do Código Tributário Nacional.

4.O Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral, de RE n° 574.706, Tema 69/STF, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

5.O Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral, de RE n° 582.461, Tema 241/STF, fixou o entendimento de que é legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; e, não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

6.Assente a jurisprudência no sentido de que, sendo suficiente a realização de meros cálculos aritméticos para adequação do título executivo montante cobrado, deve-se prosseguir com a Execução Fiscal, até mesmo em hipóteses nas quais houver reconhecimento pelo STF de Inconstitucionalidade da base legal utilizada para a constituição do tributo. Precedentes.

7. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª/R,  ApCiv 0000428-70.2014.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, Julg.: 12/04/2021, DJEN DATA: 15/04/2021).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. INCONFORMISMO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão.

2. questão impugnada foi devidamente analisada no voto condutor in verbis: “Quanto à alegada: (i) a nulidade das CDA's, ante a ausência dos seus requisitos legais; A Certidão de Dívida Ativa goza da presunção de certeza e liquidez, sendo ônus do sujeito passivo fazer prova inequívoca de sua nulidade, no caso, o título em execução apresenta a fundamentação legal necessária à verificação da origem da dívida, dos seus valores principais e a forma de calcular os encargos legais, de modo que a mera afirmação da ocorrência de irregularidades não é argumento suficiente para desconstituir sua intrínseca presunção de certeza e liquidez. Quanto à alegada: (ii) a inconstitucionalidade da vedação ao creditamento de IPI na aquisição de insumos, matérias primas e materiais imunes, isentos ou tributados à alíquota zero; O Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral, de RE n° 398.365, Tema 844/STF, fixou o entendimento de que o princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero. Quanto à alegada: (iii) a inconstitucionalidade da inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do IPI; O Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral, de RE n° 567.935, Tema 84/STF, fixou o entendimento de que é formalmente inconstitucional, por ofensa ao artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, o § 2º do artigo 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei nº 7.798/1989, no ponto em que prevê a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, em descompasso com a disciplina da matéria no artigo 47, inciso II, alínea “a”, do Código Tributário Nacional. Quanto à alegada: (iv) a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral, de RE n° 574.706, Tema 69/STF, fixou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Quanto à alegada: (v) o caráter confiscatória da multa aplicada e a inconstitucionalidade da taxa SELIC. A questão relativa ao montante executado, pois além do principal é devida, cumulativamente, a correção monetária, a multa moratória, os juros e demais encargos legais, conforme disposto no §2°, do art.2, da Lei 6.830/80, vejamos: O Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral, de RE n° 582.461, Tema 241/STF, fixou o entendimento de que é legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; e, não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%. A r. sentença merece parcial reforma, nas questões em que confronta a jurisprudência fixada sob o rito da repercussão geral, apontadas.

Ressalto, entretanto, que assente a jurisprudência no sentido de que, sendo suficiente a realização de meros cálculos aritméticos para adequação do título executivo montante cobrado, deve-se prosseguir com a Execução Fiscal, até mesmo em hipóteses nas quais houver reconhecimento pelo STF de Inconstitucionalidade da base legal utilizada para a constituição do tributo (AgRg no REsp 1.366.564/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/9/2013; REsp 1.341.206/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/10/2012; AgRg no Ag 1.354.461/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/2011; AgRg no REsp 1.201.627/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2011; AgRg no REsp 941.809/PE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/10/2012).”.

3. Ausentes os vícios do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(TRF 3ª/R, ApCiv 0000428-70.2014.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, Julg.: 03/11/2022, DJEN DATA: 08/11/2022).

AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 1.030, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JULGADO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTOS FIRMADOS EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 339 E 844 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 791.292 (Tema 339) reconheceu a repercussão geral da questão atinente à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que o princípio em apreço se contenta com a existência de motivação (ainda que sucinta) na decisão, de modo que não se demanda o exame aprofundado de cada uma das alegações.

2. O acórdão encontra-se devidamente fundamentado, com apreciação das questões necessárias à solução da lide.

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 398365, firmou entendimento no sentido de que o princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero (Tema 844).

4. A agravante não traz nenhum fundamento novo capaz de alterar o entendimento firmado.

5. Agravo interno não provido.

(TRF 3ª/R, ApelRemNec 0006165-63.2008.4.03.6111, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Órgão Especial, Julg.: 14/10/2021, Intimação via sistema DATA: 19/10/2021).

Ante o exposto, nego provimento ao apelo nos termos da fundamentação.

É como voto.