V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Rememorando, colhe-se dos autos que a impetrante obteve decisão judicial em acórdão prolatado pelo e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, nos autos da ação ordinária (AC nº 90.01.012710-0/MG), reconhecendo a inconstitucionalidade formal da instituição da CSLL, com base na Lei nº 7.869/88, sob o fundamento de necessidade de lei complementar, cujo trânsito em julgado ocorreu em 1992, o qual foi lavrado nos seguintes termos:

“CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURÍDICAS.LEI Nº 7.689/88.

1.O Plenário do TRF da 1ª Região, por maioria, julgou inconstitucional a Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, que instituiu a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, na Arguição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 89.01.13614-7/MG.

2. Apelação provida.”

Por conta desse acórdão a impetrante não recolheu a contribuição social sobre o lucro dos meses de janeiro de 1993 a dezembro de 1996, objeto do processo administrativo fiscal nº 10830.001753/98-37.

Em decorrência, impetrou o presente mandado de segurança para que se declare “que a imutabilidade e a indiscutibilidade da coisa julgada, que se operou na decisão final proferida na Ação Declaratória proposta pela Impetrante, são absolutas e impedem a constituição do crédito tributário pretendido no Processo Administrativo em questão, afastando-se de forma definitiva a exigência da CSL, que nele foi indevidamente constituída, bem como quaisquer outras penalidades principais e acessórias decorrentes do afastamento dessa obrigação tributária, determinando, ainda, o cancelamento e definitivo arquivamento do processo administrativo.”

No que toca ao REsp nº 1.118.893/MG, DJe de 6/4/2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, o E. Superior Tribunal de Justiça assentou que, se o contribuinte já tinha a seu favor decisão judicial transitada em julgado em que se reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei 7.689/1988, e, por consequência, declarou-se a inexistência de relação jurídica com relação à CSLL, ainda que o Supremo Tribunal Federal venha posteriormente manifestar-se pela constitucionalidade daquela lei não pode alterar a sentença, sob pena de negar-se validade à coisa julgada e também ao controle difuso de constitucionalidade exercido nas instâncias inferiores.

Esse precedente também entendeu que as modificações promovidas pelas Leis 7.856/1989, 8.034/1990, 8.212/1991, 8.383/1991, 8.541/1992, e LC 70/1991 na Lei 7.869/1988 não foram aptas a afastar inconstitucionalidade da Lei 7.869/1988 materialmente declarada em caso concreto, uma vez que aqueles diplomas legais apenas trataram a respeito de alíquota, base de cálculo, e forma de pagamento, sem criar relação jurídica-tributária nova.

Por sua vez, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos RE nºs 955.227/BA (tema 885) e RE nº 949.297/CE (tema 881), fixou a seguinte tese: “1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”

No voto vencedor, o e. Ministro, Roberto Barroso entendeu que, com o advento da sistemática da repercussão geral instituída pela EC 45/2004 e pelas reformas perpetradas no Código de Processo Civil de 1973 pela Lei 11.418/2016, bem como pelas novas disposições inseridas no CPC/2015, observou-se o fenômeno da objetivação do controle difuso, motivo pelo qual reconheceu que a declaração de inconstitucionalidade, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, possui os mesmos efeitos vinculantes e eficácia erga omnes atribuídos às ações de controle abstrato.

Acrescentou, ainda, que nesses casos, a Resolução do Senado (artigo 52, X, da CF/88), tem apenas a finalidade de publicizar as decisões de inconstitucionalidade, não configurando requisito para a atribuição de efeitos vinculantes erga omnes.

Outrossim, reconheceu essa Corte Superior, tratar-se de relação tributária de trato continuado, vale dizer, do tipo que se sucede no tempo e se renova a cada exercício, proporcionando incidências consecutivas da norma tributária. Nesse contexto, concluiu-se que a eficácia vinculante da sentença para o futuro é mantida enquanto os suportes fáticos e de direito restarem inalterados.

Reconheceu-se, ainda, que nas relações de trato sucessivo, a não ser que o Supremo Tribunal Federal module os efeitos da decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, não subsistem os efeitos futuros da sentença transitada em julgado contrária à orientação do Pretório Excelso.

Portanto, concluiu o E. Supremo Tribunal Federal que as decisões por ele emanadas acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, em controle concentrado ou difuso, pela sistemática da repercussão geral, faz cessar os efeitos da coisa julgada nas relações tributárias de trato sucessivo contrária ao entendimento firmado por aquela Corte.

No mais, lembrou que relativamente à contribuição social sobre o lucro, em 1992, o STF no RE 138.284, DJ de 28/8/1992, e RE 146.733, Dj de 6/11/1992, e, após, no RE 150.764, DJ de 2/4/1993, todos em controle difuso, declarou a constitucionalidade da norma. Ressalvou, na oportunidade, que nenhum desses precedentes foi submetido à sistemática da repercussão geral.

Logo, firmou-se a compreensão de que o RE 138.284 não pode retroagir para desconstituir a coisa julgada, pois o julgamento desse recurso não ocorreu pela sistemática da repercussão geral, a qual confere efeitos vinculantes e erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal.

Somente em 2007, na ADI 15, ratificou-se a compatibilidade da Lei nº 7.689/88 com a Constituição Federal, à exceção dos artigos 8º e 9º. Portanto, com o julgamento dessa ação direta de inconstitucionalidade, o STF produziu norma nova e em sentido contrário ao pleito dos contribuintes, vinculando todos à constitucionalidade da instituição da CSLL pela Lei nº 7.689/1988, de modo a prevalecer sobre a coisa julgada individual.

Com efeito, em sede de controle concentrado, em 2007, o STF, por unanimidade, voltou a declarar a constitucionalidade da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), tal como prevista na Lei 7.689/1988 (exceto os arts. 8º e 9º), no bojo da ADI 15, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJe 31.8.2007, cuja ementa restou assim redigida:

“I. ADIn: legitimidade ativa: ‘entidade de classe de âmbito nacional’ (art. 103, IX, CF): compreensão da ‘associação de associações’ de classe. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf. STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas ‘associações de associações’ - do rol dos legitimados à ação direta. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática, pois o pagamento da contribuição criada pela norma impugnada incide sobre as empresas cujos interesses, a teor do seu ato constitutivo, a requerente se destina a defender. III. ADIn: não conhecimento quanto ao parâmetro do art. 150, § 1º, da Constituição, ante a alteração superveniente do dispositivo ditada pela EC 42/03. IV. ADIn: L. 7.689/88, que instituiu contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, resultante da transformação em lei da Medida Provisória 22, de 1988. 1. Não conhecimento, quanto ao art. 8º, dada a invalidade do dispositivo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal, em processo de controle difuso (RE 146.733), e cujos efeitos foram suspensos pelo Senado Federal, por meio da Resolução 11/1995. 2. Procedência da arguição de inconstitucionalidade do artigo 9º, por incompatibilidade com os artigos 195 da Constituição e 56, do ADCT/88, que, não obstante já declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 150.764, 16.12.92, M. Aurélio (DJ 2.4.93), teve o processo de suspensão do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se negou a emprestar efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa do controle de normas. 3. Improcedência das alegações de inconstitucionalidade formal e material do restante da mesma lei, que foram rebatidas, à exaustão, pelo Supremo Tribunal, nos julgamentos dos RREE 146.733 e 150.764, ambos recebidos pela alínea ‘b’ do permissivo constitucional, que devolve ao STF o conhecimento de toda a questão da constitucionalidade da lei”. (ADI 15, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJe 31.8.2007)

Nesse contexto, de acordo com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a partir da publicação da ata de julgamento da sessão Plenária na ADI 15 - 21/06/2007 - as decisões transitadas em julgado nas quais tenha havido o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança CSLL nos termos da Lei nº 7.689/88, deixam de ter eficácia para o futuro.

No presente mandado de segurança discute-se a cobrança de contribuição social sobre o lucro relativa a fatos geradores ocorridos no período de abril de 1993 a novembro de 1997, (anteriores à data de 21.6.2007), objeto do PA nº 10830.001753/98-37.

A sentença denegou a segurança, que restou mantida pela e. 4ª Turma.

Assim, aplicando-se a orientação firmada nos temas 885 e 881, verifica-se que a decisão transitada em julgado nos autos da ação ordinária nº 90.01.12710-0/MG, deixou de produzir efeitos para o futuro com a ADI nº 15/DF. Portanto, a partir de 21/06/2007, todos os contribuintes que possuam decisões transitadas em julgado contrárias ao entendimento do STF devem recolher o tributo em testilha.

De fato, foi o que restou decidido no RE nº 955227/BA, consoante o seguinte excerto extraído do voto do e. Relator:

“(...)

No que se refere à utilização como marco temporal para a cobrança da CSLL da data da publicação da ata de julgamento da ADI 15/DF, ou seja, 21 de junho de 2007, após ponderar as razões trazidas pelos representantes dos contribuintes em audiências realizadas nesta semana, cheguei à conclusão - tendo em vista as mesmas razões de segurança jurídica na dimensão da proteção da confiança do jurisdicionado na estabilidade dos casos já julgados até a presente data - que é o caso de acompanhar o Ministro Edson Fachin na tese da cessação automática da eficácia das decisões transitadas em julgado contrárias a decisão desta Suprema Corte que declara a constitucionalidade de determinado tributo a partir da publicação das atas de julgamento dos presentes Temas nºs 881 e 885.

...

No reajuste de voto, também estou levando em consideração que o Superior Tribunal de Justiça já tinha decidido a mesma controvérsia, na sistemática dos recursos repetitivos. Trata-se do Tema repetitivo nº 340, julgado em 23 de março de 2011, ou seja, há mais de dez anos. Eis a tese firmada para o Tema repetitivo nº 340:

‘Não é possível a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) do contribuinte que tem a seu favor decisão judicial transitada em julgado declarando a inconstitucionalidade formal e material da exação conforme concebida pela Lei 7.689/88, assim como a inexistência de relação jurídica material a seu recolhimento. O fato de o Supremo Tribunal Federal posteriormente manifestar-se em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade”.

(...)”

Vê-se, assim, que o acórdão objeto do juízo de retratação divergiu da jurisprudência das Cortes Superiores, razão pela qual, em juízo de retratação, dou provimento à apelação para reconhecer a ilegalidade do auto de infração controlado no PA nº 10830.001753/98-37.

É como voto.