V O T O

A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

O recurso não comporta provimento.

Destaque-se que a jurisprudência não exige a constituição definitiva do crédito tributário, na existência de elementos nos autos que revelem fortes indícios de fraudes, prática de sonegação fiscal e esvaziamento patrimonial, conforme se afere do julgado ora transcrito:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO AINDA NÃO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. CABIMENTO.

É pacífico nesta Corte superior o entendimento de que, enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não se pode decretar a indisponibilidade dos bens do devedor ao fundamento exclusivo de que os débitos somados ultrapassam trinta por cento de seu patrimônio conhecido (art. 2º, VI, da Lei n. 8.397/1992).Precedentes.

A hipótese não é uma daquelas em relação às quais o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.397/1992 autoriza a instauração de medida cautelar fiscal antes da constituição definitiva do crédito tributário, circunstância reservada às situações dos incisos V, alínea "b", e VII do art. 2º daquele diploma legal.

Os precedentes trazidos pela agravante não guardam similitude fática com a hipótese dos autos, pois tratam de situações de dilapidação ou tentativa de ocultação de patrimônio, em relação às quais a lei autoriza expressamente a medida cautelar prévia à constituição do débito.

O recurso manifestamente improcedente atrai a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, na razão de 1% a 5% do valor atualizado da causa.

Agravo interno desprovido, com aplicação de multa."

(AgInt no AgInt no AREsp 939.120/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 27/11/2017)

No mesmo sentido, julgados desta Corte:

AGRAVO INTERNO EM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. CAUTELAR FISCAL. INDISPONIBILIDADE DE BENS. GRUPO ECONÔMICO. EVIDÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. FRAUDES. LANÇAMENTO. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - A decisão proferida pelo então relator, Desembargador Federal Paulo Domingues, merece ser mantida por seus próprios fundamentos. Com efeito, a agravante limita-se a reiterar suas razões inicias já enfrentadas pela decisão monocrática, sem, contudo impugnar especificamente as razões da decisão anteriormente referida.

II - A questão cinge-se acerca da pertinência da medida. A cautelar fiscal foi ajuizada pela União Federal com fundamento nos artigos 2º, incisos V, alínea “b”, VI e IX; 3º e 4º, da Lei Federal 8.397/92. Verifica-se da sentença que a cautelar fiscal para indisponibilidade dos bens foi mantida nos termos do artigo 2º, inciso VI daquela lei. As hipóteses do artigo 2º da Lei Federal 8.397/92 são alternativas e não cumulativas.

III - Segundo a narrativa dos fatos, ocorrera a constituição (não-definitiva) do crédito fiscal objeto do PAF n.º 16004-720.113/2019-43, mediante a lavratura de auto de infração em agosto de 2019, em importe que superaria, na época, a marca de 30% do patrimônio conhecido dos autuados. De outro lado, ficou afastada pela sentença a hipótese do inciso V, alínea “b”, ante a constatação de que as transferências de bens e direitos teriam ocorrido antes da notificação da autuação.

IV - Restaria, então, verificar a presença dos demais requisitos autorizadores da medida, à luz do artigo 3º do mesmo diploma legal.No caso em apreço, a ocorrência de lançamento fiscal mediante a lavratura dos autos de infração é fato incontroverso, havendo inclusive impugnação, ainda em processamento na esfera administrativa. Deflui-se ter ocorrido a constituição do crédito, embora não definitiva, eis que ainda pendente de julgamento final o procedimento fiscal.

V - De outro lado, a conclusão decorrente das investigações lideradas pela autoridade fiscal (AI 5030590-83.2019.4.03.0000), aponta claras evidências de confusão patrimonial, fraudes e formação de “grupo econômico”, corrobora a necessidade de manutenção da medida cautelar.

VI - A jurisprudência majoritária desta Corte tem se posicionado no sentido de que nessa hipótese não se faz necessária a constituição definitiva do crédito, bastando o lançamento. Nesse quadro, a pendência de discussão administrativa não configuraria óbice à medida cautelar. Ademais, trata-se de procedimento preparatório e não executivo, afinal. Os julgados têm amparo, ainda, na jurisprudência do STJ.

VI - Assim, ao menos em sede de cognição sumária para efeitos de concessão do efeito requerido ao recurso, não se vislumbram elementos capazes de infirmar a decisão. Não prosperam, dessa forma, as alegações da requerente quanto à plausibilidade do direito a justificar a medida ora buscada.

VII - Agravo interno improvido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, SuspApel - PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO - 5015567-92.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 28/04/2023, DJEN DATA: 04/05/2023) destaquei                                         

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONEXÃO. CAUTELAR FISCAL. LEI 8.397/1992. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. DESNECESSIDADE. ATINGIMENTO DO ATIVO CIRCULANTE. EXCEPCIONALIDADE. BACENJUD. FOLHA DE SALÁRIOS E PAGAMENTO DE FORNECEDORES. INSUFICIÊNCIA DE PATRIMÔNIO PERMANENTE. ATOS FRAUDULENTOS. OCULTAÇÃO, TRANSFERÊNCIAS E DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.

1. Considerando a conexão pelo objeto e ação de origem (5016827-88.2022.4.03.6182), bem como pelos reflexos das respectivas decisões entre um e outro recurso, são julgados em conjunto os AI’s 5024752-57.2022.4.03.0000, 5025293-90.2022.4.03.0000, 5025746-85.2022.4.03.0000, 5025454-03.2022.4.03.0000, 5025750-25.2022.4.03.0000, 5025754-62.2022.4.03.0000, 5025751-10.2022.4.03.0000, 5027878-18.2022.4.03.0000, 5028158-86.2022.4.03.0000, 5028176-10.2022.4.03.0000 e 5028897-59.2022.4.03.0000

2. A Turma já definiu que a medida cautelar fiscal da Lei 8.397/1992 prescinde da constituição definitiva do crédito tributário, desde que preenchidos demais pressupostos legais para admissibilidade.

3. Prevalecem as razões já externadas no julgamento de tutelas requeridas pelas partes, tanto União, como rés. A propósito, foi ressaltado que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, não obstante o disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei 8.397/1992, que veda indisponibilidade de bens de pessoa jurídica que não integrem seu ativo permanente (atualmente denominado ativo não-circulante - artigo 178 da Lei 6.404/1976, na redação dada pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009), permite-se, excepcionalmente, decretar a indisponibilidade de bens do ativo circulante da pessoa jurídica, quando não forem localizados bens no patrimônio do devedor em suficiência para garantir a execução fiscal. A Corte Superior igualmente afasta o óbice do § 1º do artigo 4º da Lei 8.397/1992 no caso da perpetração de atos fraudulentos por grupo econômico de fato ou de direito.

4.No caso, pesam contra as agravadas fundadas suspeitas de ocultamento, transferência e dilapidação patrimonial através de perspicaz engenharia societária, em detrimento dos créditos tributários de vultosa monta, cerca de R$ 341.465.337,24 (trezentos e quarenta e um milhões, quatrocentos e sessenta e cinco mil, trezentos e trinta e sete reais e vinte e quatro centavos). Assim, o próprio contorno fático evidencia o atendimento da excepcionalidade jurisprudencial, dado que o ocultamento e esvaziamento patrimonial impede a localização de bens integrantes do ativo não circulante aptos a caucionar integralmente os valores fiscais lançados, como se infere dos autos.

5.O argumento de que tais valores correspondem unicamente à folha de salários, essenciais ao desenvolvimento das atividades empresariais, não encontra respaldo nas provas carreadas aos autos. E, mesmo que assim fosse, caberia às agravadas refutar cabalmente as suspeitas que recaem sobre atos empresariais e numerários de propriedade das pessoas físicas integrantes do quadro societário das empresas do grupo, notadamente Jacob Shalev, Zaky Djmal e Teddy Djmal, mantidos em países considerados “paraísos fiscais”.

6. Acresça-se que o “modus operandi” narrado é indício desfavorável aos interesses das agravadas, pois a blindagem patrimonial, por si, conduz à possibilidade da existência de patrimônio oculto, seja em nome de outras pessoas do grupo (“Grupo Altacoppo”), seja revertido a sócios e terceiros (“laranjas”), fatos de difícil rastreamento, dificultando sejam recuperados os valores, que transitam entre pessoas envolvidas, demandando criteriosa análise de pedidos de liberação de valores eventualmente bloqueados.

7. Caberia às agravadas a comprovação de que os numerários bloqueados seriam os únicos a fazer frente ao capital de giro das empresas, demonstração da qual não se desincumbiram, pois apenas e singelamente juntaram relação dos empregados e de fornecedores.

8. Dentre as regras de impenhorabilidade constantes do artigo 833 do CPC, o inciso IV alude aos “vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios”recebidos e de titularidade do devedor pessoa física, não se permitindo interpretação extensiva ou analógica para alcançar ativos de titularidade de pessoas jurídicas. De outro lado, a regra do inciso V cinge-se aos “livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado”, ou seja, instrumentos úteis e necessários ao exercício da profissão, não tratando de ativo financeiro depositado em conta bancária e desvinculados de finalidade específica, como no caso.

9.A liberação dos numerários initio litis tem o condão de causar sério e concreto perigo de dano inverso aos cofres públicos, além de risco ao resultado útil do processo, voltado à satisfação das futuras execuções em valores consideráveis e de difícil recuperação.Os próprios fatos narrados, marcados por artifício, ardil e engenhosidade, não permitem ao juiz dispensar a necessária cautela diante do interesse público legitimamente demonstrado nos autos, sob risco de chancela a condutas eventualmente ilícitas de devedores com sérias repercussões ao equilíbrio orçamentário e fiscal do Estado.

10. Por texto legal expresso, dispensa-se a instauração de IDPJ nos casos em se discute, desde a exordial, prática de abuso de personalidade jurídica (artigo 134, § 2º, CPC), reforçado por orientação jurisprudencial, inclusive da Turma. 

11. Não constitui procedimento obrigatório e prévio propor tal incidente se a própria causa de pedir imputa aos réus condutas ilícitas e que se enquadram nos pressupostos legais próprios à concessão da cautelar fiscal, seja no tocante ao atingimento de terceiros ou empresas do grupo econômico (desconsideração expansiva), quanto aos quais se vislumbra, na petição inicial, descrição de fatos que, em tese, tem o condão de ocultar o patrimônio dos devedores em detrimento do crédito tributário.

12. A alegação de inexistência de conduta ativa de réus, pessoas físicas, por terem apenas recebido doações (mera conduta passiva), não é apta, no contexto fático-probatório em exame, à dissociação ou desconstituição da conduta causal amoldada à infração imputada, não configurando, pois, motivo jurídico relevante para afastar indícios concretos de que foram cometidos atos concertados ao ocultamento e dilapidação patrimonial.

13. A respeito, esclareça-se que a exclusão do polo passivo no início da ação somente poderia ser admitida se comprovada de plano a ilegitimidade passiva do réu para tornar injustificável o processamento da demanda em relação a tal imputado. No caso de narrativa plausível e concatenada em fatos concretos, uma vez que não foram cabalmente afastados os elementos de convicção, deve prevalecer o devido processo legal, a exigir a abertura de fase instrutória para viabilizar, no interesse das partes, a formulação de cognição exauriente para respaldar juízo definitivo de mérito sobre a questão sub judice.

14. Agravo de instrumento da União provido (5024752-57.2022.4.03.0000), e agravos de instrumento dos réus desprovidos (5025293-90.2022.4.03.0000, 5025746-85.2022.4.03.0000, 5025454-03.2022.4.03.0000, 5025750-25.2022.4.03.0000, 5025754-62.2022.4.03.0000, 5025751-10.2022.4.03.0000, 5027878-18.2022.4.03.0000, 5028158-86.2022.4.03.0000, 5028176-10.2022.4.03.0000 e 5028897-59.2022.4.03.0000), restando prejudicados os agravos internos.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024752-57.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 06/03/2023, Intimação via sistema DATA: 08/03/2023) destaquei                                                                

TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. DESNECESSIDADE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REQUISITOS PRESENTES. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. ARTIGO 135 DO CTN.

A medida cautelar fiscal se destina tão somente a preservar a higidez do crédito tributário. Assim como as demais cautelares, pretende apenas resguardar o direito do credor, não sendo ato expropriatório de bens, não violando o direito de propriedade, o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, XXII, LIV e LV da CF), e quaisquer outros preceitos da Constituição Federal.

A medida cautelar fiscal pode ser proposta após a constituição do crédito e previamente ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias (art. 1º da Lei nº 8.397/92). Precedentes.

Conforme consta do processo administrativo de arrolamento de bens da pessoa jurídica, o débito atualizado até abril de 2010 era superior a 30% (trinta por cento) do valor do patrimônio conhecido da empresa requerida, portanto, em patamar superior ao previsto no inciso VI, do artigo 2°, da Lei n° 8.397/92, com redação alterada pela Lei n° 9.532/97, o que justifica a concessão da medida.

Quanto à responsabilização dos sócios administradores, apurou a administração fiscal que restaram comprovados o excesso de poderes e a infração à lei, ex vi do artigo 135 do CTN.

A jurisprudência tem entendido ser pertinente a extensão dos efeitos da medida cautelar fiscal ao patrimônio do administrador nas mesmas hipóteses em que é autorizado o redirecionamento da execução fiscal contra a sua pessoa. Nesse contexto, não se exige certeza jurídica quanto à responsabilidade do administrador pelos tributos exigidos da empresa, mas a presença de indícios que apontem nesse sentido, particularmente a prática de atos de gestão com excesso de poderes ou em infringência à lei, contrato social ou estatuto, conforme previsto no artigo 135 do CTN.

De toda sorte, as questões levantadas poderão ser arguidas em sede de embargos à execução fiscal, já ajuizados. Com efeito, a medida cautelar, ainda que deferida por sentença, tem caráter precário, não fazendo coisa julgada material.

Apelação provida para julgar procedente a medida cautelar fiscal, com inversão dos ônus da sucumbência.

  (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0010257-43.2010.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 24/09/2021, Intimação via sistema DATA: 04/10/2021) destaquei

Além disso, convém ressaltar que a União Federal informa, na contraminuta, que o crédito tributário objeto da ação cautelar já foi devidamente constituído e é objeto da execução fiscal n. 5004249-18.2022.4.03.6110.

No mais, observo que a agravante não tece quaisquer argumentos sobre os motivos que deveria ser acolhido o seu pedido de “exclusão do polo passivo da ação cautelar”, apenas requerendo a sua exclusão.

Do mesmo modo, não apresenta quaisquer alegações quanto à presença do perigo de dano.

No entanto, anoto que é entendimento desta Corte que cabe a parte demonstrar que o perigo de dano, para concessão da tutela recursal, seja atual e presente, conforme julgado ora transcrito:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ÚLTIMO REQUISITO. RECURSO DESPROVIDO.

- Necessários o fundamento relevante e o perigo da demora para a concessão da liminar (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). No que se refere ao último, o dano precisa ser atual e presente, o que não ocorre no caso, em que apenas foi suscitado genericamente prejuízo ante a exigibilidade indevida do tributo. Ademais, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg na MC 20.630/MS, AgRg na MC 17.677/RJ, AgRg na MC 14.052/SP e AgRg na MC 13.052/RJ) e desta 4ª Turma (AI 0026670-65.2014.4.03.0000) segundo os quais o cumprimento da norma para a simples exigibilidade de tributo não caracteriza o perigo da demora. Frise-se que a violação à lei, à Constituição Federal e aos princípios invocados não diz respeito à urgência, mas ao mérito da controvérsia. Dessa forma, ausente o perigo atual de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada.

Agravo de instrumento desprovido.”

(TRF3, AI Nº 5029984-55.2019.4.03.0000, RELATOR DES. FED. ANDRÉ NABARRETE, julgado em 30.04.2020)

Assim, ausente a relevância da fundamentação, bem como o perigo de dano, de rigor a manutenção da decisão agravada.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento

É como voto.