APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000779-14.2019.4.03.6100
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ELIAN- NET COMERCIO DE ROUPAS EIRELI - EPP
Advogado do(a) APELADO: VALTER GONCALVES CARRO - SP316332-A
OUTROS PARTICIPANTES:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000779-14.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ELIAN- NET COMERCIO DE ROUPAS EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: VALTER GONCALVES CARRO - SP316332-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração (ID 278045211) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), em face de v. acórdão (ID 277423742) que, por unanimidade, em Juízo de retratação, adotou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário n° 574.706/PR, e deu parcial provimento à apelação da União Federal e a remessa oficial, tida por interposta, para determinar a compensação dos valores indevidamente pagos apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017. O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança, impetrado por ELIAN – NET CONFECÇÕES EIRELI – EPP em face de ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO/SP, objetivando obter provimento jurisdicional que determine a exclusão do ICMS destacado em suas operações de vendas de mercadoria da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, devidamente atualizados. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado: “RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ICMS. RE 574.706. MODULAÇÃO. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 2. O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte, diante da modulação dos efeitos do julgado. 3. Destarte, nos termos da decisão do c. STF e, considerando que a presente ação foi ajuizada em 22/01/2019, destaco que a apelada faz jus à compensação dos valores indevidamente pagos apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados após 15/03/2017. 4. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas.” A embargante União Federal, em suas razões, alega que o v. acórdão foi obscuro e contraditório, pois a modulação de efeitos do Tema nº 69, já definida nos Embargos de Declaração no RE nº 574.706, se aplica a todos os fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017 e não do montante indevidamente recolhidos/data do pagamento. Intimada, a parte embargada deixou de se manifestar (ID 278313725). É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000779-14.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: ELIAN- NET COMERCIO DE ROUPAS EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: VALTER GONCALVES CARRO - SP316332-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). Com razão a embargante. A matéria já foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706, o qual, por maioria e nos termos do voto da Relatora, ao apreciar o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio e, por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Posteriormente, o E. Supremo Tribunal Federal interpretou a tese definida no Tema 69 (RE 574.706-PR) para estabelecer que, à vista da modulação dos efeitos, no caso das ações propostas após 15 de março de 2015, os valores a serem compensados devem abranger os fatos geradores ocorridos a partir dessa data. Precedentes: RE 1.446.174, RE 1.426.778, RE 1.413.879, RE 1.427.658, RE 1.429.928. Nesse sentido, confira-se: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/RG. MODULAÇÃO. VALIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS SURGIDAS ATÉ 15.03.2017. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de admitir o recebimento de embargos de declaração como agravo interno, na hipótese de a parte recorrente impugnar todos os fundamentos da decisão embargada e buscar os excepcionais efeitos infringentes. Precedente. 2. Em atenção à celeridade processual, na hipótese de os fundamentos apresentados serem suficientes para a compreensão da controvérsia, dispensa-se, inclusive, a intimação da parte para complementar as razões. Precedente: Rcl 32.796-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes. 3. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu, em parte, os embargos de declaração apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 4. A norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida — com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS — até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgirem as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, considerou a ocorrência do fato gerador. Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser modificado, a fim de assentar que são válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. 5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 6. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, a que se nega provimento.” (g.n.) (STF, RE 1437139-ED, Primeira Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe-s/n DIVULG 18-07-2023, PUBLIC 19-07-2023 JULG-03-07-2023) No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 22/01/2019, de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração da União Federal para estabelecer que a compensação deve ser restrita aos fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PIS COFINS. FATO GERADOR. EXCLUSÃO. OMISSÃO EXISTENTE.
1. Existindo no acórdão embargado omissão ou contradição a serem sanadas, acolhem-se os embargos opostos sob tais fundamentos.
2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
3. O E. Supremo Tribunal Federal interpretou a tese definida no Tema 69 (RE 574.706-PR) para estabelecer que, à vista da modulação dos efeitos, no caso das ações propostas após 15 de março de 2015, os valores a serem compensados devem abranger os fatos geradores ocorridos a partir dessa data. Precedentes: RE 1.446.174, RE 1.426.778, RE 1.413.879, RE 1.427.658, RE 1.429.928.
4. No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 22/01/2019, de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017.
5. Embargos acolhidos.