V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

A presente ação foi proposta com o objetivo de afastar integralmente a responsabilização das Autoras pelas dívidas tributárias federais do Mercadinho Mama, por não estarem presentes os requisitos do art. 135 do CTN, principalmente em face das autoras Carolina e Mariana, que eram apenas sócios-quotistas à época dos fatos geradores. Pleiteiam também a anulação das Certidões de Dívida Ativa nº 80.2.11.051537-17, 80.6.11.092477-07, 80.6.11.092478-98 e 80.7.11.019720-60, com a consequente desconstituição dos créditos tributários nelas contidos, diante da demonstração da nulidade do procedimento de arbitramento adotado no lançamento tributário e, em último caso, seja ao menos reduzida a multa agravada de 150% para a multa de ofício de 75%, nos termos do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96.

Conforme informado na peça exordial, a Receita Federal do Brasil efetuou lançamento por arbitramento em desfavor da pessoa jurídica Supermercado Mama no procedimento fiscal 10932.720034/2011-18 que, ao final, gerou as Certidões de Dívida Ativa nº 80.2.11.051537-17; 80.6.11.092477-07; 80.6.11.092478-98; e 80.7.11.019720-60, as quais estão em cobrança na Execução Fiscal nº 0003145-52.2012.8.26.0161, em trâmite no foro estadual da comarca de Diadema/SP. As autoras informam que, no ano de 2016, começaram a receber avisos de cobrança direcionados diretamente a elas, sem que houvesse qualquer decisão administrativa ou judicial que demonstrasse uma das hipóteses de responsabilidade de terceiro, previstas no art. 134 do CTN, haja vista a empresa ter sido regularmente encerrada e o simples inadimplemento de créditos tributários não lhes transfere a responsabilidade pelo pagamento dos tributos devidos.

Inicialmente, convém apresentar os dispositivos legais que amparam a atuação da autoridade tributária no que concerne ao direcionamento da execução fiscais aos sócios. Dispõe o art. 134, VII do CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

(...)

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Nota-se, pois, que o texto é expresso ao vincular o sócio nos casos de impossibilidade do cumprimento da obrigação principal por atos por ele praticados ou omissivos. Nesse sentido, necessário apresentar também os regramentos civis que motivaram a atividade tributária em questão. Prevê o art. 1103, incisos III e IV do Código Civil: 

Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante:

(...)

III - proceder, nos quinze dias seguintes ao da sua investidura e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, à elaboração do inventário e do balanço geral do ativo e do passivo;

IV - ultimar os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar o remanescente entre os sócios ou acionistas;

Expostos os fundamentos que justificaram a atuação fiscal, verifica-se que os documentos juntados aos autos comprovam de forma clara que a liquidação do Supermercado Mama deu-se de forma irregular, a partir da apresentação do distrato social pela própria autora (doc. ID 199673965). De acordo com o documento datado de 31 de dezembro de 2012, a cláusula segunda determina que a sócia Marlene Barbosa Leite de Macedo receba por saldo de seus haveres a importância de R$ 90.000,00, correspondente ao valor de suas quotas, ao passo que na quarta cláusula informa que a sociedade foi dissolvida sem deixar ativos e passivos.

No entanto, tem-se que na data em questão já estava em curso a ação de cobrança de crédito tributário lançado contra a sociedade devedora, o que evidencia o não cumprimento dos termos estabelecidos pelo art. 1103, inciso IV do Código Civil, que exige a quitação do passivo, dentro dos limites do acervo patrimonial, antes de realizar a partilha do remanescente entre os sócios e acionistas. 

Ainda sobre da matéria, aduz a parte autora que não houve instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), conforme exigido pelo IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000 em decisão proferida por este e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Contudo, a Primeira Seção do e. STJ, na análise do pedido de Tutela Provisória n. 3628/SP, manifestou-se no sentido de que: “em face do efeito suspensivo ex lege ao Recurso Especial interposto em sede de IRDR, os magistrados da 3ª Região não estão compelidos a adotar a interpretação firmada pelo seu colegiado enquanto não houver confirmação da tese em instância extraordinária” e que “a tese firmada no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 não tem aplicabilidade imediata em razão da interposição do Recurso Especial dotado de efeito suspensivo ex lege, conforme estabelecem os arts. 982, I, §5º e 987, §1º, do CPC/2015”.

Dessa forma, entendo que se há elementos suficientes para configuração do redirecionamento e da desconsideração da personalidade jurídica, desde que haja ampla defesa e contraditório em qualquer fase processual, não se mostra necessária a instauração do IDPJ se, ao final, chegarmos ao mesmo resultado, qual seja, a comprovação da liquidação de forma irregular da sociedade.

Com efeito, em nenhum momento processual, seja na discussão administrativa ou judicial, a parte autora provou a legalidade da dissolução societária, dentro das disposições do art. 1103, IV do Código Civil. Abaixo as jurisprudências do STJ que corroboram tal posicionamento, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. A atribuição de responsabilidade tributária aos sócios-gerentes, nos termos do art. 135 do CTN, não depende "[...] do incidente de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária prevista no art. 133 do CPC/2015, pois a responsabilidade dos sócios, de fato, já lhes é atribuída pela própria lei, de forma pessoal e subjetiva" (AREsp 1.173.201/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 1º/3/2019). 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1826357/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021) 

“REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. (...) V - Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito. VI - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.” (REsp n. 1.786.311/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 14/5/2019)

Também não merece prosperar a alegação de aplicação da Súmula 430 do STJ, de que "o mero inadimplemento do tributo, por si só, não é capaz de estender ou acarretar responsabilidade subsidiária do sócio da empresa executada". No presente caso, a responsabilidade do sócio foi comprovada pela atuação contrária à lei, além de configurar dissolução irregular da empresa, o que atrai, a bem da verdade, a aplicação da Súmula 630 do STJ: "Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente."

Acerca da necessidade de arbitramento do lucro, a parte autora apresenta diversos fundamentos relevantes como o crédito já estar constituído pela entrega de todas as obrigações acessórias devidas (DACON, GIAs e DCTFs) dentro do ano-calendário, bem como da declaração complementar corrigindo a DIPJ do ano de 2006. Entretanto, a decisão do Fisco pelo arbitramento do lucro se mostrou necessária em razão da escolha do contribuinte pelo lucro real sem a apresentação dos livros fiscais indispensáveis para a análise da escrituração contábil.

No presente caso, observa-se que o início da fiscalização se deu devido à apresentação pela empresa de DIPJ zerada no ano de 2006, na qual se declara optante pelo regime de tributação do lucro real, a despeito de ter apresentado DCTF e GIA para o mesmo período com indicação de ocorrência de fato gerador de tributos federais. Essa inconsistência nas informações prestadas somada à omissão em apresentar os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal à autoridade tributária resultou no lançamento por arbitramento como medida necessária para que se pudesse apurar o lucro real, de acordo com a previsão expressa no art. 47, III, da Lei 8.981/1995, in verbis:

Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:

(...)

III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único;

Sobre os argumentos apresentados pela apelante, não há se falar em verdade material para suprimir a juntada de documentos essenciais à apuração do lucro real, tampouco que houve bitributação, uma vez que o próprio perito judicial foi claro ao afirmar que o pagamento dos créditos tributários constituídos por meio das DCTF foram abatidos no cálculo dos impostos lançados por arbitramento. Por fim, não merece guarida a alegação que a omissão de receita implicou no arbitramento do lucro, haja vista estar evidente que tal fato se deu pela ausência de documentação para afastar as inconsistências presentes nas declarações do contribuinte.

Em relação ao pedido subsidiário para redução da multa de ofício de 150% para 75%, entendo que a pretensão autoral encontra amparo na legislação tributária, por não se mostrar evidente que houve sonegação, fraude ou conluio, conforme exige art. 44, inciso I, c/c § 1º da Lei 9.430/96, in verbis: 

Art. 44.  Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

(...)

§ 1º  O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

Em análise ao conjunto probatório, observa-se que a multa qualificada aplicada pelo Fisco considerou que a conduta do contribuinte tipificou o crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990, consistente em omitir ou prestar informação falsa às autoridades fazendárias. Todavia, não há lógica na interpretação realizada pela autoridade tributária considerando que as demais declarações apresentadas pela autora, por si só, já contradizem as informações contidas na DIPJ, de forma que aparenta ter se tratado apenas de um erro de contabilidade e não uma manifesta tentativa de ludibriar a Receita Federal.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, apenas para reduzir a multa de ofício ao patamar de 75%.

É como voto.