V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante. 

Por força do art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC/2015, se os embargos forem manifestamente protelatórios, o embargante deve ser condenado a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa (elevada a até 10% no caso de reiteração), e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final). E a celeridade e a lealdade impõem a inadmissibilidade de novos embargos de declaração se os 2 anteriores forem considerados protelatórios.

No caso dos autos, a parte-embargante sustenta que o julgado incidiu em omissão ao reconhecer a legitimidade da execução fiscal proposta e deixar de fixar honorários advocatícios em favor da exequente, nos termos dos arts. 85 e 86 do CPC. Prequestiona a matéria para fins recursais. A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo:

Dispondo sobre a cobrança judicial da dívida ativa da administração pública direta e indireta, a Lei nº 6.830/1980 se assenta em vários objetivos legítimos que forçam o cumprimento de obrigações pecuniárias pelo devedor, dentre eles as finalidades fiscais e extrafiscais de tributos, a observância de regramentos de administrativos e a imperatividade da legislação vigente em áreas de interesse socioeconômico.

Mesmo tendo como finalidade a satisfação do direito do credor-exequente, as medidas forçadas não podem ser adotadas a qualquer custo, devendo respeitar o modo menos gravoso para o devedor-executado. Porém, a menor onerosidade quanto ao devedor-executado deve ser também contextualizada com a efetividade da medida alternativa àquela mais gravosa, sob pena de serem relegados os válidos interesses do credor-exequente. 

O objeto da ação de execução fiscal é o montante em dinheiro não pago pelo devedor a tempo e modo (art. 2º da Lei nº 6.830/1980), compreendendo tanto dívidas ativas tributárias (e respectivas multas) e quanto dívidas ativas não tributárias (demais créditos da Fazenda Pública, tais como multa de qualquer origem ou natureza, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, FGTS, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, etc.). 

Essas dívidas fiscais estão devidamente anotadas em registros públicos, e são dotadas de liquidez e certeza nos moldes constantes do título executivo extrajudicial manuseado, motivo pelo qual o executado não é surpreendido pela execução fiscal. Há sempre medidas antecedentes à propositura da ação executiva, à disposição do conhecimento do devedor, começando pelo surgimento da própria obrigação e de suas inerentes responsabilidades (do credor e do devedor), passando por medidas de formalização de quantitativos (p. ex., DCTFs, GFIPs, e obrigações tributárias acessórias atribuídas pela lei a contribuintes, e autos de infração lavrados pela administração pública), chegando à inscrição nos registros de dívida ativa. 

Nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a fase de inscrição em dívida ativa serve para validar a regularidade formal e material da obrigação fiscal não paga, tanto que suspende a prescrição para a ação executiva, por 180 dias, ou até a distribuição do feito (é verdade, apenas em se tratando de cobranças não tributárias, dado ao contido na Súmula Vinculante 8, do E.STF). Com natureza de ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal, o conteúdo da inscrição em dívida ativa ostenta presunção relativa de validade e de veracidade, dando liquidez e certeza ao que nela consta, e disso advém a prerrogativa de a Fazenda Pública extrair certidão de dívida ativa (CDA), que toma a forma de título executivo extrajudicial e lastreia a ação de execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980. 

Portanto, a CDA é resultante de ato administrativo que revela a inadimplência de obrigação pecuniária, desfrutando de presunção relativa de validade e de veracidade quanto à inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade do montante nela indicado (principal e acréscimos legais), assim como em relação aos demais dados nela indicados. Tratando-se de presunção relativa de certeza e liquidez, o art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980 impõe ao devedor o ônus de apresentar prova inequívoca contrária à imposição, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da dívida (inclusive penhora e hasta pública).

Os preceitos específicos da Lei nº 6.830/1980 têm preferência em relação às disposições gerais da lei processual civil (aplicadas subsidiariamente e, apenas em alguns casos, com eficácia jurídica prioritária em razão do diálogo de fontes normativas voltado aos seus propósitos positivados). Contudo, mesmo cuidando de exigências de dívidas fiscais (tributárias e não tributárias), a Lei nº 6.830/1980 expressamente conjuga preceitos normativos relativos às responsabilidades contidos na legislação tributária (notadamente o art. 186, e os arts. 188 a 192, do Código Tributário Nacional), bem como na legislação civil e comercial.

A falência é modo regular de dissolução da pessoa jurídica, para o que há três fases ou ciclos: a inicial que leva à decretação de falência, a intermediária para a arrecadação de bens e pagamento dos credores, e a final ou de encerramento. Tanto o Decreto-lei nº 7.661/1945 quanto a Lei nº 11.101/2005 regulamentam a extinção das obrigações do falido, vinculando tanto o juízo falimentar quanto o juízo de ação de execução fiscal.

O antigo diploma falimentar geral (Decreto-lei nº 7.661/1945), assim disciplinava o tema (grifei):

Art. 135. Extingue as obrigações do falido:

I - o pagamento, sendo permitida a novação dos créditos com garantia real;

II - o rateio de mais de quarenta por cento, depois de realizado todo o ativo, sendo facultado o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem, se para tanto não bastou a integral liquidação da massa;

III - o decurso do prazo de cinco anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio gerente da sociedade falida, não tiver sido condenado por crime falimentar;

IV - o decurso do prazo de dez anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio gerente da sociedade falida, tiver sido condenado a pena de detenção por crime falimentar;

Já a atual Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005), em sua redação original, assim dispôs sobre a matéria (grifei):

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:

I – o pagamento de todos os créditos;

II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;

III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei;           

IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei.   

Posteriormente, a Lei nº 14.112/2020 deu nova redação ao art. 158 da Lei nº 11.101/2005 (grifei), in verbis:

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:

I – o pagamento de todos os créditos;

II - o pagamento, após realizado todo o ativo, de mais de 25% (vinte e cinco por cento) dos créditos quirografários, facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir a referida porcentagem se para isso não tiver sido suficiente a integral liquidação do ativo;      (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020)   (Vigência)

III - (revogado);     (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020)    (Vigência)

IV - (revogado);      (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020)   (Vigência)

V - o decurso do prazo de 3 (três) anos, contado da decretação da falência, ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente, que serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados ou com pedido de reserva realizado;      (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020)    (Vigência)

VI - o encerramento da falência nos termos dos arts. 114-A ou 156 desta Lei.      (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020)    (Vigência)

Para a extinção de execução fiscal de empresa subordinada a processo falimentar, o magistrado deve estrita obediência aos prazos assinalados pelo legislador (art. 135 do Decreto-Lei nº 7.661/1945 e art. 158 da Lei nº 11.105/2005, com alterações da Lei nº 14.112/2020). Esse vem sendo o entendimento dste E. Tribunal Regional Federal, conforme se denota dos seguintes julgados anteriores à Lei nº 12.112/2020:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA. REDIRECIONAMENTO. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO À LEI. AFRONTA AO DISPOSTO NO ART. 30, I, "B", DA LEI 8.212/91.  PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O encerramento definitivo do processo de falência não tem o condão de, por si só, acarretar a extinção da execução fiscal que tramite paralelamente. Em realidade, somente após o decurso dos prazos especificados no artigo 158, incisos III e IV, da Lei n. 11.101/05 é que o juízo competente para processar a execução fiscal estará autorizado a extinguir o feito. 2. No caso dos autos, de acordo com as informações constantes no processo, ocorreu decretação da falência da empresa executada com o processo falimentar já encerrado, que não constitui dissolução irregular da sociedade, sendo certo que não há comprovação nos autos de que tenha havido crime falimentar ou mesmo irregularidades na falência decretada. 3. Todavia, da análise da Certidão de Dívida Ativa - CDA, verifica-se a ocorrência de infração à lei, uma vez que houve a arrecadação das contribuições mediante desconto da remuneração dos empregados sem o devido recolhimento, em afronta ao disposto no art. 30, I, b, da Lei nº 8.212/91, prática esta que pode até mesmo configurar a conduta descrita no art. 168-A do Código Penal. Tenho que a prática descrita implica em locupletamento ilícito, prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico, pelo que os sócios devem responder com seus patrimônios pessoais em relação aos débitos provenientes do não recolhimento das referidas contribuições. 4. Recurso parcialmente provido para que o sócio indicado na CDA responda com seus patrimônios pessoais, somente no que diz respeito à citada contribuição, que afronta o disposto no art. 30, I, b, da Lei nº 8.212/91.

(AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5011276-25.2017.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 2ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/05/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3, grifos meus)

APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 135, INCISO III, DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45. TRANSCURSO DO PRAZO. INCLUSÃO DOS SÓCIOS. ATOS COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO À LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. ARTIGO 135, III, DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. FALÊNCIA. AUSÊNCIA DE CRIME FALIMENTAR OU IRREGULARIDADE NA FALÊNCIA DECRETADA.

I. O artigo 135, III e IV, do Decreto-Lei nº 7.661/45 e o artigo 158, III e IV, da Lei nº 11.101/05, dispõem que as obrigações do falido serão extintas após o decurso do prazo de cinco anos, contado do encerramento da falência, caso o falido não tenha sido condenado por prática de crime, ou quando decorrido o prazo de dez anos contado do encerramento da falência, caso o falido seja condenado. II. Diante da clareza dos dispositivos transcritos, conclui-se que o encerramento definitivo do processo falimentar não acarreta, por si só, a extinção da execução fiscal que tramite paralelamente. De fato, somente após o decurso dos prazos acima especificados é que o juízo competente para processar a execução fiscal estará autorizado a extinguir o feito.

(...)

XII. A ocorrência da quebra não enseja, por si só, o redirecionamento da execução contra os sócios responsáveis. XIII. Apelação da União Federal improvida.

(APELAÇÃO CÍVEL - 2585359 ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0000194-24.2018.4.03.9999 ..PROCESSO_ANTIGO: 201803990001947 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2018.03.99.000194-7, ..RELATORC:, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/10/2018 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:., grifos meus)

Fora das hipóteses do art. 158, VI, da Lei nº 11.101/2005 (incluído pela Lei nº 12.112/2020) o encerramento sumário da falência sem que tenha havido a liquidação de bens e pagamento dos credores, com a expressa manutenção da responsabilidade do falido por suas dívidas, não autoriza a extinção da execução fiscal. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado desta C. Corte, ainda na redação original dos incisos III e IV do art. 158 da Lei nº 11.101/2005:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. ENCERRAMENTO DE FALÊNCIA SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. DISSOLUÇÃO REGULAR NÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA REFORMADA.

1. Observa-se da cópia da sentença de fl. 131/134 proferida nos autos do processo falimentar nº 00031831720038260602, requerido contra a empresa executada que, com efeito, a falência foi sumariamente encerrada em 17.05.2013 pela ausência de credores habilitados, sem que tenha havido a arrecadação de bens, nos termos do art. 156 da Lei nº 11.101/2005.

2. Assim, se o processo falimentar foi extinto antes de cumprir o objetivo de promover a sua liquidação por ausência de credores interessados, não há como se haver por dissolvida regularmente a sociedade executada. Na oportunidade, o juízo falimentar consignou ainda a subsistência da responsabilidade da empresa pelas suas obrigações.

3.  Verifica-se, ainda, a fl. 85, que a União Federal informou o novo endereço da sociedade executada, noticiando sua plena atividade. Todavia, a fl. 106, consta certidão do oficial de justiça datada de 15.08.2014, dando conta de que a empresa não foi localizada no novo endereço,  indicando sua dissolução irregular. Logo, prematura a extinção do feito por ausência de interesse processual e inexistente qualquer causa extintiva da execução fiscal, subsiste a utilidade do feito executivo em face da em seus ulteriores termos.

4. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2177812 - 0011078-28.2007.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 21/03/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2017, grifos meus)

É inviável a aplicação retroativa do critério previsto no art. 158, V, da Lei nº 11.101/2005, pois o prazo trienal (iniciado com a decretação de falência) somente pode ter início com a edição da Lei nº 12.112/2020 que o incluiu.

Dito tudo isso, antes de apreciar o caso dos autos, esclareço que as folhas citadas na presente decisão referem-se ao arquivo em PDF do presente feito em ordem crescente.

Considerando o critério tempus regit actum, os fatos descritos nos autos são regidos pelo Decreto-lei nº 7.661/1945. A execução fiscal originária foi ajuizada pelo INSS em 31/08/1995 em face de Calçados Novita Indústria e Comércio Ltda, Elisabete Francisca Bartucci Lopes e Anor Agateli para a cobrança de contribuição relativa ao período de 12/1994 (fls. 85/89).

Em 14/06/2018, o sócio Anor Agateli ofertou exceção de pré-executividade na qual alega a perda do objeto do processo executivo em razão do decurso do prazo de cinco anos do encerramento do processo falimentar da empresa executada, bem como a impossibilidade de sua manutenção no polo passivo ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/1993 no RE nº 562276, não tendo havido, ainda, dissolução irregular da pessoa jurídica (fls. 221/244).

Intimada para manifestação sobre a exceção, a União Federal rejeitou o pleito de extinção da execução fiscal e, por outro lado, concordou quanto à exclusão do excipiente do polo passivo da demanda em razão da decisão proferida pelo E.STF no RE 562276, requerendo a exclusão da outra sócia, Elisabete Francisca Bartucci Lopes, diante dos mesmos argumentos expedidos (fls. 246/252).

Foi proferida, então, a r. sentença ora impugnada, a qual julgou extinta a execução fiscal em relação ao sócio Anor Agateli em razão de sua ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, VI, do CPC, bem como extinguiu o feito em relação aos demais executados com fulcro no art. 487, II, do CPC, haja vista a prescrição das obrigações do falido, a teor do disposto no art. 135, III, do Decreto-Lei nº 7.661/1945 (268/269).

Ocorre que, de acordo com a sentença de fls. 235/238, proferida pelo Juízo de Direito da Primeira Vara da Comarca de Birigui no processo nº 1.161/96, a empresa executada teve sua falência decretada em sentença datada de 26/01/1998. Posteriormente, tendo em vista a ausência de interessados em assumir o cargo de síndico, foi declarada encerrada a falência, estabelecendo-se expressamente que a empresa falida “continuará responsável por seus débitos, na forma da lei”. Essa sentença de encerramento do processo falimentar transitou em julgado em 18/06/1999 (fl. 541).

Assim, considerando que a presente execução fiscal foi ajuizada antes mesmo da decretação da falência da empresa executada e que o processo falimentar foi encerrado sem a liquidação de bens, com expressa declaração, no dispositivo da sentença de encerramento, da subsistência da responsabilidade da empresa falida por suas dívidas, incabível a extinção do feito executivo pelo decurso do prazo de cinco anos do encerramento do processo falimentar, devendo ser afastada, portanto, a prescrição reconhecida pelo Juízo a quo.

Ressalte-se, por fim, que a C. Primeira Turma desta Corte já afastou a ocorrência da prescrição em razão do decurso do prazo após o encerramento da falência da empresa executada no julgamento das apelações nºs 0004474-04.2019.4.03.9999 e 0004473-19.2019.4.03.9999, sendo oportuno transcrever a ementa do último julgamento ocorrido:

DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. RESPONSABILIDADE DA FALIDA PELO DÉBITO. OBSERVÂNCIA DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 135, III E IV, DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45 E ARTIGO 158, III E IV, DA LEI Nº 11.101/05. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA ANTES DO ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. PRESCRIÇÃO NÃO OCORRIDA. SÓCIOS COEXECUTADOS. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/1993. INCONSTITUCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. EXECUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUSPENSA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15. 

1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15.

2. O artigo 135, III e IV, do Decreto-Lei nº 7.661/45 e o artigo 158, III e IV, da Lei nº 11.101/05 preceituam que as obrigações do falido se extinguem quando decorrido o prazo de cinco anos, contado do encerramento da falência, caso o falido não tenha sido condenado por prática de crime, ou quando decorrido o prazo de dez anos contado do encerramento da falência, caso o falido seja condenado.

3. Diante da clareza dos dispositivos legais em questão, deve-se concluir que o encerramento definitivo do processo de falência não tem o condão de, por si só, acarretar a extinção da execução fiscal que tramite paralelamente. Em realidade, somente após o decurso de tais prazos especificados é que o juízo competente para processar a execução fiscal estará autorizado a extinguir o feito. Precedentes desta Corte.

4. Tendo sido ajuizada a presente execução fiscal antes mesmo da prolação da sentença na qual se declarou o encerramento da falência da empresa executada e que continua ela responsável pelos seus débitos, de rigor a reforma da sentença para se afastar o reconhecimento da prescrição quinquenal em relação à pessoa jurídica executada.

5. Quanto aos sócios coexecutados, mantém-se o acolhimento da exceção de pré-executividade para excluí-los da execução fiscal, mas com fundamento diverso, a saber, a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, único motivo pelo qual constaram eles na Certidão de Dívida Ativa que embasa o executivo fiscal, como concorda a própria Fazenda Pública exequente.

6. Muito embora alegue a Fazenda Pública exequente que concordou com a exclusão dos sócios ante a inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, certo é que, antes disso, foi ela quem ajuizou a presente execução fiscal em face deles, de tal sorte que lhe cabe arcar com honorários sucumbenciais, ante o princípio da causalidade.

7. Sequer seria possível se cogitar da aplicação do artigo 19, inciso I, da Lei nº 10.522/2002 à espécie, porquanto o Colendo Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento na esteira de que este preceptivo legal não tem incidência em executivos fiscais regidos pela Lei n. 6.830/1980. Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça.

8. Sentença reformada para se afastar o reconhecimento da prescrição do crédito tributário, mantida a exclusão dos sócios Anor Agateli e José Bartucci do polo passivo da execução fiscal por fundamento diverso (inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993) e a condenação da exequente em honorários advocatícios em favor dos sócios, ressalvando, no entanto, que a execução e cobrança dos honorários ora arbitrados fica suspensa até decisão final a ser proferida pelo C. STJ no âmbito do REsp n. 1.358.837/SP.

9. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004473-19.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 12/04/2021, DJEN DATA: 15/04/2021, grifos nossos)

Por outro lado, afastada a prescrição que fundamentava a extinção da execução em relação aos demais sócios, Srs. Elisabete Francisca Bartucci Lopes e José Bartucci, com fulcro no § 4º do art. 1.013 do CPC, faz-se necessário analisar o pedido de exclusão destes formulado pela exequente em primeiro grau ao impugnar a exceção de pré-executividade.

No início do processamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, perante o c.Órgão Especial deste E.TRF, foi determinada a “suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução”. Já em sessão realizada em 10/02/2021, o mesmo Órgão Especial deste E.TRF fixou a seguinte tese nesse mencionado IRDR: “Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados.”.

É verdade que, por força do art. 927, III, do art. 932, IV, “c” e V, “c” do CPC/2015, as teses firmadas em IRDRs são de observância obrigatória para os pronunciamentos do Poder Judiciário, ressalvadas a “distinção” (distinguishing) e a “superação” (overruling) nos moldes do art. 489, § 1º, VI, da mesma lei processual. Contudo, também é certo que, nos termos do art. 987, do mesmo CPC/2015, do julgamento do mérito do IRDR caberá recurso extraordinário ao C.STF ou recurso especial ao E.STJ, ambos com efeito suspensivo (presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida), de modo que a tese jurídica firmada pelo tribunal extremo será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

Portanto, em vista de ainda não ter sido concluído, definitivamente, o processamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, cumpre considerar o conteúdo da tese nele firmado (embora sem efeito obrigatório) em conjunto com as demais orientações jurisprudenciais sobre a matéria tratada nos autos (notadamente do E.STJ). Pelo mesmo motivo, devem permanecer suspensos apenas os IDPJs regularmente admitidos, e devem ser regularmente processadas as ações de execuções fiscais, exceções de pré-executividade ou outras vias processuais manejadas que tenham como problema o IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000. Essa é o entendimento que se extrai, no E.STJ, do REsp 1869867/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021.

A rigor, o aspecto primordial colocado nesse IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000 é o respeito à ampla defesa e ao contraditório, sendo o rito (execução fiscal, embargos do devedor, IDPJ, exceção de pré-executividade ou outro meio) apenas a via para o exercício do direito de defesa do contribuinte. A efetivação das garantias do devido processo legal não podem ser negligenciada por ritos ou procedimentos abreviados em desfavor das pessoas sobre as quais recaiam a obrigação fiscal (antes exigida apenas da pessoa jurídica devedora), dadas as matrizes constitucionais (art. 5º, LV, da ordem de 1988) e legais (art. 7º, art. 9º, art. 10 e demais aplicáveis do CPC/2015) que regem a matéria.

Embora a Lei nº 6.830/1980 seja diploma especial em relação aos regramentos gerais do CPC, deverá ser assegurada ampla defesa e a prerrogativa do contraditório (na via administrativa ou judicial) a todo aquele que for abrangido pela ampliação de responsabilidade nas hipóteses previstas no CTN (que levam ao redirecionamento da exigência fiscal) ou pela desconsideração da personalidade jurídica (direta ou inversa) em razão de formação de grupo econômico de fato (art. 50 do Código Civil, do art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 e demais aplicáveis).

Logo, a obrigatoriedade de instauração do IDPJ, no curso de ações de execução fiscal, não pode ser resumir a formalismos incompatíveis com a célere e eficiente prestação jurisdicional, motivo pelo qual não haverá vício se a ampla defesa e o contraditório foram alcançados pela via processual manejada. A bem da verdade, o IDPJ, descrito no art. 133 do CPC, traduz a racionalidade do devido processo legal, e, ainda que suspenda o curso da ação de execução fiscal (apenas na extensão da controvérsia), sem a necessidade de garantia do montante executado, seu rito é compatível com medidas judiciais preventivas ou cautelares (tais como indisponibilidade de bens), culminando com decisão interlocutória motivada e recorrível por agravo.

Enfim, não haverá nulidade se o IDPJ deixou de ser instaurado mas o litígio foi submetido à análise judicial em embargos do devedor (cuja natureza de ação de conhecimento comporta dilação probatória), em incidentes processuais inominados em feitos executivos judiciais processados com ampla defesa e contraditório, ou até mesmo em exceção de pré-executividade (desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas, consoante o E.STJ, Súmula 393 e Tema 104/REsp 1104900/ES). Do mesmo modo, se há elementos suficientes para configuração do redirecionamento e da desconsideração da personalidade jurídica, sendo viável a ampla defesa e o contraditório por uma ou mais vias (ainda que intentadas posteriormente à decretação), não é necessário instaurar o IDPJ (que, ao final, levaria ao mesmo resultado).

Cabe ao interessado demonstrar qual prejuízo efetivamente sofreu (notadamente na perspectiva da ampla defesa e do contraditório) por não ter sido instaurado o IDPJ, comparado ao procedimento efetivamente empregado na ação de execução fiscal. 

No caso dos autos, é desnecessária a instauração de IDPJ pois os autos trazem elementos suficientes para a plena compreensão da lide, inexistindo prejuízo à ampla defesa e ao contraditório.

Indo adiante, como regra geral, o sistema jurídico brasileiro não admite que dívidas de pessoas jurídicas de capital (especialmente sociedade Ltda. e S/A) sejam cobradas de seus sócios gestores, diretores e gerentes, uma vez que a limitação de responsabilidade dá segurança e liberdade para o empreendedorismo necessário ao crescimento e ao desenvolvimento econômico e social, além dos reflexos no incremento da tributação. Assim, apenas por exceção é que se viabilidade a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ou o redirecionamento (em ações de execução fiscal) para que dívidas por ela contraídas alcancem sócios e administradores com poderes de gerência.

A mera existência de dívida não viabiliza a exceção à regra geral da limitação de responsabilidade patrimonial dos sócios em relação a dívidas da pessoa jurídica, daí porque a Súmula 430 do E.STJ afirma que “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

Em ações de execução fiscal, o redirecionamento da exigência tributária, da pessoa jurídica para o sócio gestor ou administrador, somente se mostra válido quando este, pessoalmente, pratica atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN, incumbindo ao Fisco o ônus da prova de gestão dolosa ou culposa.

Todavia, em vista da presunção relativa de veracidade e de validade conferida às CDAs pelo art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980, caberá ao sócio-gerente ou administrador o ônus da prova se já houver sido responsabilizado ao tempo da inscrição em dívida ativa. O E.STJ, no REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009), firmou a seguinte Tese no Tema 103: “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.”

Observados os requisitos legais em execução fiscal, esse redirecionamento pode se dar em casos nos quais o empreendimento mantém suas atividades, e também em havendo dissolução irregular da empresa (Súmula 435/STJ), envolvendo dívidas tributárias e não tributárias (REsp 1371128/RS-Tema 630/STJ).

A pessoa jurídica não fica desonerada quando caracterizada a responsabilidade de sócios e de administradores com atribuições gerenciais, porque essas pessoas foram investidas nas funções por ato da própria sociedade, e estavam sob sua vigilância no período em que houve os desvios à lei, ao contrato ou ao estatuto social.

Somente a análise de caso concreto permite identificar em face de qual sócio gestor, diretor ou gerente deve ser feito o redirecionamento, uma vez que se trata de responsabilidade pessoal como consequência de ato praticado com dolo ou culpa manifesta, eventualmente alcançando até mesmo o patrimônio do cônjuge que se aproveitou da irregularidade (Súmula 251 do E.STJ).

A rigor, o abandono de empresas, por si só, não me parece caracterizar o dolo ou culpa manifesta que enseja o redirecionamento das dívidas para sócios gestores, diretores e administradores (dadas hipóteses como força maior), mas reconheço que o encerramento irregular da pessoa jurídica tem sido considerado infração suficiente para tal responsabilização. Havendo dissolução irregular, quaisquer créditos públicos (tributários ou não tributários) ensejam o redirecionamento em ações de execução fiscal, tal como afirmado pelo E.STJ, no REsp 1371128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014, no qual foi firmada a seguinte Tese no Tema 630: Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente.

A caracterização da dissolução irregular pode ser comprovada ou presumida, tal como assentado pelo E.STJ na Súmula 435 (“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”), não havendo controvérsia em se tratando de sócios e administradores com poderes de gerência na data em que ocorre o fato gerador da obrigação fiscal, e também quando configurada é tal dissolução irregular da empresa (efetiva ou presumida), em vista da extensão dos Temas 962 e 981 pendentes de decisão no E.STJ.

É verdade que a reprovação jurídica da dissolução irregular decorre da confusão patrimonial potencialmente causada pela liquidação de bens e direitos de pessoas jurídicas sem a observância de eventuais prerrogativas de credores da sociedade empresária (tais como preferências legais), além de violação do ordenamento (que exige encerramento formal). Ademais, a impossibilidade material de empresas prosseguirem em seus negócios (notadamente por dificuldades financeiras) não legitima o desvio de procedimentos legais atinentes à falência ou à recuperação, daí porque a dissolução de fato é reprovável e enseja a responsabilização de sócios e administradores que descumprem a lei, o estatuto e o contrato social nos regramentos e cláusulas de dispõem sobre a dissolução de direito do empreendimento. Além disso, é ínsita ao sistema jurídico a obrigatoriedade do registro de atos societários (Decreto nº 3.708/1919, Lei nº 6.404/1976 e demais aplicáveis, especialmente ao contido no art. 1.150 e art. 1.151 do Código Civil), com destaque para as previsões do art. 1º, art. 2º e art. 32, todos da Lei nº 8.934/1994 acerca de dados cadastrais das empresas, incluindo sua localização e sua dissolução.

No âmbito da Súmula 435 do E.STJ, a dissolução irregular deriva de presunção relativa, motivo pelo qual o Fisco tem o ônus de comprovar o exercício da gerência ou representação da sociedade devedora nesses dois momentos (fato gerador da obrigação e dissolução irregular), para o que servem atas de assembleia ou equivalente, certidões de oficiais de justiça e indícios suficientes para formar conjunto probatório coerente e articulado por argumentação plausível. Somente à mingua de datas precisas (indicadas em atos societários) é que podem ser usados outros marcos temporais, extraídos de documentos públicos ou privados, pelos quais se torne possível a compreensão crível dos fatos pelo mosaico instrutório e probatório da ação judicial na qual o redirecionamento é pleiteado, submetida ao contraditório e ampla defesa na via processual adequada.

É verdade que o art. 13 da Lei nº 8.620/1993 (atualmente revogado pela Lei nº 11.941/2009), estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios da sociedade por quotas de responsabilidade limitada por débitos relativos a contribuições para a seguridade social, independentemente de comprovação de desvios à lei, ao contrato ou ao estatuto social. Combinando a previsão do art. 13 da Lei nº 8.620/1993 com o art. 4º, V, §2º da Lei nº 6.830/1980, foram feitas inclusões imediatas ou automáticas de sócios ou de titulares de firma individual em certidões de dívida ativa, bem como redirecionamentos já com ação executiva em curso, cobrando tributos da empresa por responsabilidade solidária dos mesmos.

Porém, dívidas de empresas de capital (notadamente sociedades anônimas e por responsabilidade limitada) não podem ser automaticamente atribuídas a sócios, titulares, administradores ou gerentes, sob pena de contrariar a lógica jurídica e econômica da separação entre esses sujeitos de direito. Para que redirecionamentos sejam coerentes com o sistema normativo, é necessário demonstrar que sócios, titulares ou gestores cometeram infração à lei, ao estatuto ou ao contrato social, quando então é possível que dívidas da empresa alcancem o patrimônio de todos aqueles que se aproveitam do ilícito.

O E.STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 562.276/PR, reconheceu a inconstitucionalidade formal e material do art. 13 da Lei nº 8.620/1993, de tal modo que o redirecionamento das dívidas tributárias da empresa para seus sócios ou titulares de firma individual não pode ser automática, devendo ser demonstrada a ocorrência da infração prevista no art. 135 do CTN, ou a demais aplicáveis derivadas de normas gerais em matéria tributária:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC.

(RE 562276, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RTJ VOL-00223-01 PP-00527 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442)

Nesse mesmo RE 562276, o E.STF firmou a seguinte Tese no Tema 13: “É inconstitucional o art. 13 da Lei 8.620/1993, na parte em que estabelece que os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, por débitos junto à Seguridade Social.”

Essa também é a orientação desta E.Corte Regional, como se nota nos seguintes precedentes que trago à colação:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL -  RESPONSABILIDADE DE SÓCIO - PROVA DAS OCORRÊNCIAS DO ART. 135, III DO CTN. - SOLIDARIEDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620/93 -  INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.

I - O dirigente da sociedade contribuinte só responde pelas dívidas tributárias mediante prova de que resultam de excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto.

II - A solidariedade do art. 13 da Lei 8.620/93 não mais existe, vez que foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário nº 562276 em repercussão geral e, assim, a solidariedade prevista no art. 4º, V, § 2º da Lei 6.830/80 que dava enseja à corresponsabilidade inserida na Certidão de Dívida Ativa perdeu o suporte de validade.

III- no caso em tela, tenho que restou demonstrada a dissolução irregular da empresa executada, conforme se verifica na Certidão exarada por Oficial de Justiça, fls. 53 dos autos principais (ID nº 27579980), o que se entende como infração à lei, motivo este suficiente para responsabilizar seus sócios. Assim, em consonância com o entendimento adotado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, (EREsp 716.412, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 22/09/08; EREsp 852.437, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 03/11/08), o sócio deve, por ora, figurar no pólo passivo da demanda e responder com seus patrimônios pessoais pela dívida inadimplida, por força do artigo 135 do Código Tributário Nacional, podendo, através de embargos provar a não ocorrência de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto.

IV- Recurso provido.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001776-61.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 01/06/2020, Intimação via sistema DATA: 02/06/2020)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS RETIDAS. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. TAXA SELIC. LEGALIDADE.

I. Ocorrência da prescrição que não foi comprovada nos autos.

II. Inclusão de sócio no polo passivo da demanda que depende do preenchimento dos requisitos de prática de ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto de que resultem obrigações tributárias. Inteligência do art. 135, III, do CTN.

III. Expedição da CDA também em nome dos sócios que não dispensa apuração de ocorrência ensejadora de responsabilidade, sob pena de esvaziamento de sentido das construções da jurisprudência não reconhecendo na hipótese de mera inadimplência causa legítima de responsabilização dos administradores e também declarando a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93.

IV. Falta de recolhimento que não se enquadra como mera inadimplência, mas como ato praticado com infração de lei e, destarte, como ilegalidade no sentido da norma do artigo 135, III, do CTN.

V. Hipótese em que, nos limites do débito equivalente às contribuições descontadas e não repassadas é cabível a inclusão dos responsáveis pela empresa no polo passivo.

VI. Mero descumprimento de obrigação acessória que não enseja a responsabilização dos sócios. Precedente da Corte.

VII. Caso em que não se infirma a conclusão alcançada pela sentença de regularidade da CDA.

VIII. Legalidade na utilização da taxa SELIC para fins de correção do débito tributário. Precedentes.

IX. Alegação de excesso de penhora que se afigura inoportuna em sede de embargos à execução, devendo ser deduzida nos autos da execução fiscal. Precedentes do E. STJ e desta Corte.

X. Hipótese dos autos que é de sucumbência recíproca, descabendo condenação nas verbas correspondentes.

XI. Recurso parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0005868-66.2011.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 14/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/05/2020)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO ADMINISTRADOR. PEDIDO DE CITAÇÃO DO SÓCIO NA VIGÊNCIA DO ARTIGO 13 DA LEI 8.620/1993. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EXECUTADA CONCOMITANTEMENTE CONSTATADA. PRESCRIÇÃO: INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO SÓCIO NO POLO PASSIVO. RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 562.276-PR, declarou a inconstitucionalidade formal e material do artigo 13, da Lei n. 8.620/1993 (hoje revogado pela Lei n. 11.941/2009), que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social. Precedentes.

2. Com esse novo quadro normativo e jurisprudencial, não há mais como se concluir pela responsabilidade solidária dos sócios com base no artigo 124, inciso II, do CTN - Código Tributário Nacional, ficando, portanto, a responsabilidade restrita às hipóteses do artigo 135, inciso III, do referido Código, ou seja, apenas dos sócios diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, quando praticarem atos com excesso de poderes, ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

3. A simples inclusão dos nomes dos sócios na CDA, porque feita com base em dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, não basta para justificar o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa dos sócios. Precedente.

4. No caso dos autos, contudo, há certidão do oficial de justiça atestando que a executada não foi encontrada no seu domicílio fiscal, quando do cumprimento do mandado de citação, aplicando-se ao caso a Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça.

5. É certo que o pedido de citação do sócio não foi deduzido com base na referida certidão, mas isso assim ocorreu porque, em 2004, a simples inclusão dos nomes dos sócios na CDA bastava para justificar o redirecionamento da execução fiscal para a pessoa dos sócios.

6. Não obstante a superveniente inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 8.620/1993, a dissolução irregular da executada já havia sido certificada nos autos quando o sócio Donizete Cia foi citado, em 06/11/2007. Desse modo, não se pode falar em ausência de fundamento legal para a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal, nem tampouco em decurso do prazo prescricional para o redirecionamento.

7. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022633-31.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 04/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/05/2020)        

No caso em apreço, verifica-se que a própria exequente reconheceu que a inclusão da sócia Elisabete Francisca Bartucci Lopes teve como fundamento o disposto no art. 13 da Lei nº 8.620/1993. Já com relação ao sócio José Bartucci, apesar de o pedido de exclusão formulado em primeiro grau ter como fundamento o julgamento do RESP n° 200802440246 (Tema nº 97), nas razões de apelo a exequente também menciona a alteração de jurisprudência relativa ao citado dispositivo legal. Assim, diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/1993, devem esses sócios serem excluídos do polo passivo do feito executivo.

Por fim, no que tange à verba honorária, em vista do art. 19, §1º. I, da Lei nº 10.522/2002, ao se manifestar sobre a exceção de pré-executividade apresentada, a exequente concordou com o pedido de exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/1993 pelo E. STF no RE nº 562276, julgado na sistemática do art. 543-B do CPC/1973.  Assim, incabível a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da União Federal para afastar a extinção da execução fiscal em razão da prescrição das obrigações da empresa executada decorrente do decurso do prazo de cinco anos após o encerramento do processo falimentar, determinando o retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito, bem como para excluir sua condenação na verba honorária, nos termos do inciso I do § 1º do art. 19 da Lei nº 10.522/2002 e, ainda, com fulcro no art. 1.013, § 4º, do CPC, determino a exclusão dos sócios Elisabete Francisca Bartucci Lopes e José Bartucci do polo passivo do execução fiscal.

É o voto.

Em vista disso, constato que o acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. A esse respeito, exemplifico com os seguintes julgados do E.STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/08/2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/08/2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/08/2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/11/2018; e AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019.

Note-se que o acórdão embargado afastou a extinção da execução fiscal decretada com fundamento na prescrição das obrigações da empresa executada decorrente do decurso do prazo de cinco anos após o encerramento do processo falimentar, tendo determinado o retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito executivo. Assim, tendo em vista a necessidade de continuidade do feito executivo, não há que se falar em condenação da parte-executada em honorários advocatícios neste momento processual, sendo certo, ainda, que já houve fixação de honorários de 10% no momento do recebimento da petição inicial do feito executivo (id. 174922701 – pág. 02), passando tal montante a integrar os débitos cuja satisfação se busca na presente ação.

Ante o exposto, rejeito o requerido nos embargos de declaração.

É o voto.