V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

 A ação de habeas corpus tem pressuposto específico de admissibilidade, consistente na demonstração prima facie da violência atual ou iminente, qualificada pela ilegalidade ou pelo abuso de poder, que repercuta, mediata ou imediatamente, no direito à livre locomoção, conforme previsão do art. 5º, inc. LXVIII, da Constituição Federal e art. 647 do Código de Processo Penal.

Verifica-se dos autos que o paciente Adriano Rogério Vanzelli, condenado na Ação Penal nº 0003480-27.2010.4.03.6107 pela prática do delito previsto no artigo 171, caput, c.c. artigo 71, do Código Penal à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, cuja forma de cumprimento restou assim fixada em audiência admonitória realizada em 02/02/2023:

 “Iniciados os trabalhos, o condenado foi cientificado dos termos da sentença transitada em julgado que o condenou à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do delito descrito no artigo 171, caput, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal, que fica substituída por prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, razoáveis segundo o atual padrão de vida do réu, em valores vigentes nesta data, devidamente atualizados, e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, à escolha do juízo da execução. Se revogadas as penas restritivas de direitos, fixo desde já o regime ABERTO de cumprimento de pena. A forma de cumprimento das penas restritivas de direito são as seguintes: 1. Prestação de serviços à comunidade, nos termos do artigo 46, §§ 3º e 4º do Código Penal e dos artigos 149 e 150 da Lei de Execuções Penais (Lei nº. 7.210/84). 2. Prestação pecuniária, consistente no pagamento de 10 (dez) salários mínimos (R$ 13.020,00), em favor da União. 3. Pena de multa, consistente no pagamento de 30 (trinta) dias-multa (R$ 1.002,06), em favor do FUNPEN, mediante a GRU (Guia de Recolhimento da União), com os seguintes dados: Unidade Gestora 200333, Gestão 00001, Código de Recolhimento 14600-5”.

Pois bem. Quanto ao cabimento do indulto em relação ao paciente, o artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 assim dispõe:

“Art. 5º. Será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.”

Considerando que o crime pelo qual o paciente foi condenado prevê pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, resta atendido o pressuposto relativo à pena privativa de liberdade máxima em abstrato, bem como não há nada nos autos que indique que o sentenciado se enquadre em qualquer das situações vedadas e nos crimes excetuados da possibilidade da concessão do indulto, dispostos no artigo 7º do referido diploma legal.

Contudo, o artigo 8º do mesmo Decreto nº 11.302/22 expressa taxativamente que o benefício legal do indulto não é extensível às penas restritivas de direitos:

“Art. 8º O indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às: I – penas restritivas de direitos; II – penas de multa; e III – pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo”.

O Juízo “a quo” assim decidiu sobre o ponto (id 278196373 – pg. 18):

“(...) O pedido não comporta provimento. De acordo com o “Art. 8º do Decreto nº 11.302/22: “O indulto natalino não é extensível às penas restritivas de direitos”.

Nesse sentido, ainda que não se refira ao Decreto aqui tratado, julgo relevante citar trecho da decisão do Ministro Relator Luís Roberto Barroso na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.874/DF, sobre os artigos 1°, inciso I, 2°, § 1°, inciso I, e 8°, incisos I e III, todos do Decreto n. 9.246/2017, considerada no julgamento do REsp n. 1.788.839, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 29/03/2019: “No que se refere à pena restritiva de direitos, o perdão da pena não se justifica à luz das finalidades próprias do instituto do indulto. A uma, porque a reinserção social já foi satisfatoriamente estimulada por outros meios, menos gravosos do que a prisão. A duas, porque o indulto não se justifica como medida da política criminal, já que o sujeito não se encontra encarcerado. Não há, aqui, efeitos benéficos de caráter humanitário - pois o indultado não sofre as agruras do cárcere - nem econômico-social - porquanto a medida não reduz a superlotação dos presídios. 120. O único efeito prático é a liberação de todos os efeitos da condenação, sem que, em contrapartida, se observem ganhos normalmente atribuídos ao indulto. Refiro-me, particularmente, ao atendimento das funções da pena. Penas restritivas de direitos, como a prestação de serviços à comunidade ou o pagamento de prestações pecuniárias destinadas a projetos de interesse social, a um só tempo (i) reparam danos causados pelo delito; (ii) reabilitam o apenado, ao incutir-lhe maior senso de responsabilidade; (iii) e contribuem, assim, para que o apenado não reincida na atividade criminosa. O indulto de tais sanções, além de eliminar todos esses efeitos, transforma-as em verdadeiros embustes, transmitindo à sociedade um sentimento de desproteção e desestimulando a obediência da lei.

(...)”

Cabe observar que, como dito, houve a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e isso inviabiliza a concessão de indulto em favor do paciente, pois não se pode conferir interpretação ampliativa ao Decreto.

O indulto, uma indulgência, resulta da renúncia do Estado ao direito de punir, ato de natureza administrativa e de competência privativa do Presidente da República, que pode tanto perdoar quanto comutar penas.

Ao magistrado não cabe criar regras ou condições que não estejam no Decreto Presidencial, pois se assim procedesse, estaria a ferir o Princípio da Legalidade, invadindo, como já dito, competência privativa do chefe do Poder Executivo, a quem cabe fixar os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício.

Por ocasião do julgamento da ADI n° 5.874, proposta pela Procuradora-Geral da República, contra o inciso I do art. 1º; o §1º, I, do art. 2º; e os arts. 8º, 10 e 11, todos do Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, por violação dos arts. 2º, 5º, caput e incisos XLIII, XLVI, LIV, e do art. 62, § 1º, b, da Constituição, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fez análise bastante profunda e rica sobre os princípios que regem o Decreto de indulto, a prerrogativa do Presidente da República e os limites impostos constitucionalmente ao Poder Judiciário quando provocado a julgar o teor desse Decreto.

Destaque-se que no referido Decreto, o indulto havia sido estendido às penas restritivas de direitos (artigo 8º) e, contrariamente ao presente debate, discutia-se, entre outros pontos, a impossibilidade dessa concessão que, inclusive, chegou a ser suspensa liminarmente pela Ministra Carmem Lúcia, durante o recesso Judiciário daquele ano, medida depois confirmada pelo relator, Ministro Roberto Barroso, que entendeu por “suspender, por inconstitucional, o art. 8º, incisos I e III do Decreto nº 9.246/2017, que estabelecem a aplicabilidade do indulto àqueles que tiveram a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos e aos beneficiados pela suspensão condicional do processo, em razão da incompatibilidade com os fins constitucionais do indulto e da violação ao princípio da separação de Poderes”.

Contudo, por 7 votos a 4, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a constitucionalidade do decreto de indulto natalino de 2017, assinado pelo então presidente da República Michel Temer, e o direito de o chefe do Poder Executivo Federal, dentro das hipóteses legais, editar decreto concedendo o benefício.

Na ocasião, a divergência – que acabou vencedora no julgamento – foi inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes, que votou pela improcedência da ADI. Segundo o voto vencedor, a concessão de indulto, prevista no artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal, é ato privativo do presidente da República e não fere o princípio da separação de Poderes.

Consoante o voto do ministro Alexandre de Moraes, se o presidente da República editou o decreto dentro das hipóteses legais e legítimas, mesmo que não se concorde com ele, não se pode adentrar o mérito dessa concessão. Destaco o ministro em seu voto que:

“Portanto, em relação ao Decreto Presidencial de Indulto, será possível ao Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clemencia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher, aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal (GEORGES VEDEL. Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1973. p. 318; MIGUEL SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 131)”.

E mais à frente, em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes arrematou:

“O decreto presidencial de indulto não pode inconstitucionalmente extrapolar sua discricionariedade, assim como o Poder Judiciário não possui legitimidade para substituir opções válidas do Chefe do Executivo, por aquelas que entende mais benéficas, eficientes ou Justas”.

Trago a ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais.

2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade.

3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes.

4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 5874, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11- 2020)

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou exatamente sobre o ponto em debate e decidiu pela impossibilidade de alteração das regras ou do estabelecimento de outras condições além daquelas já previstas na norma:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE NA PETIÇÃO 00217880/2023 (AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE RETIRADA DE PAUTA). DECRETO PRESIDENCIAL QUE EXPRESSAMENTE VEDOU A CONCESSÃO DO INDULTO NATALINO NA HIPÓTESE DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E MULTA. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS REGRAS OU DO ESTABELECIMENTO DE OUTRAS CONDIÇÕES ALÉM DAQUELAS JÁ PREVISTAS NA NORMA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA.

(...)

1. Inviável o reconhecimento da extinção de punibilidade do requerente haja vista a vedação contida no art. 8º do Decreto n. 11.302/2022, que veda a extensão do indulto natalino às penas restritivas de direitos e de multa. [...] Com efeito, o requerente, após o julgamento de apelação exclusiva da defesa, restou condenado, pela prática do crime previsto no 337-A, I e III, do Código Penal, às reprimendas de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, por igual período da pena principal, e a prestação pecuniária, no valor de 15 salários mínimos, ambas destinadas a entidade a ser definida pelo juízo da execução, cumulada com a pena pecuniária de 12 dias-multa, cada qual no montante de 1/30 do salário mínimo (fl. 895). [...], para a concessão de indulto devem ser observados, tão somente, os requisitos elencados no decreto presidencial respectivo, não competindo ao magistrado criar novas regras ou estabelecer outras condições além daquelas já previstas na referida norma, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, pois é da competência privativa do Presidente da República a tarefa de estabelecer os limites para a concessão da benesse (HC n. 417.629/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/2/2018).

2. Não diviso a presença da aludida inconstitucionalidade, uma vez que o indulto é ato do chefe do Poder Executivo que fixa os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício, sendo vedado ao órgão julgador ampliar ou reduzir suas hipóteses de aplicação (AgInt no AREsp n. 899.324/DF, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 27/6/2016).

(...)

18. Desprovido o pedido de extinção de punibilidade. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para, tão somente, suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos até o trânsito em julgado da condenação. Mantidas as demais determinações do combatido aresto.

(STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1862914 – SP – relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - SEXTA TURMA - julgamento: 11/04/2023 - DJe 13/04/2023)

Por conseguinte, não se observa o constrangimento ilegal apontado.

Pelo exposto, denego a ordem de habeas corpus.

É o voto.