V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante.

Por força do art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC/2015, se os embargos forem manifestamente protelatórios, o embargante deve ser condenado a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa (elevada a até 10% no caso de reiteração), e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final). E a celeridade e a lealdade impõem a inadmissibilidade de novos embargos de declaração se os 2 anteriores forem considerados protelatórios.

No caso dos autos, a parte ré sustenta que o julgado padece de obscuridade e omissão.  Alega que decorreu o prazo decadencial para a propositura de ação rescisória e que não houve pronunciamento a esse respeito. Além disso, a decisão é obscura  ao considerar ilegal a contratação por contrato de locação de serviços em razão das alterações veiculadas pela Lei nº 8.745/1993.

A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo, no que diz respeito à matéria alegada:

“Julgo antecipadamente o pedido, nos termos do art. 355, I, do CPC/2015, tendo em vista tratar-se de matéria exclusivamente de direito, não havendo necessidade de produção de outras provas.

Verifico que a ação rescisória foi ajuizada em 25/04/2022, dentro, portanto, do prazo decadencial previsto no art. 975 do CPC, já que a decisão atacada transitou em julgado em 25/04/2020.

A coisa julgada é garantia fundamental que ampara a segurança jurídica (art. 5º, XXXI da Constituição), e sua preservação é a regra geral no Estado de Direito brasileiro, de modo que sua rescisão é exceção subordinada a hipóteses legais interpretadas restritivamente. Contudo, a coisa julgada não é um fim em si mesmo ao ponto de ser defendida a qualquer custo (especialmente se formada com irregularidades), mesmo porque a segurança jurídica se projeta para a preservação dos efeitos jurídicos de atos passados, bem como para certeza possível do presente e para previsibilidade elementar do futuro.

Previstas no art. 966 do CPC/2015, as hipóteses que permitem a ação rescisória envolvem vícios, erros e conflitos que colocam determinada coisa julgada em conflito com o funcionamento lógico-racional do sistema jurídico. Sendo o caso de rescindir a decisão transitada em julgado (juízo rescidendo), o feito originário deve ser rejulgado para sanar a irregularidade em sua extensão (juízo rescisório), mostrando que a ação rescisória é inconfundível com as vias recursais.

A presente ação rescisória pretende a rescisão de acórdão deste e.TRF com base no art. 966, V (violação manifesta de norma jurídica), do CPC/2015:

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar manifestamente norma jurídica;

(...)

§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.             (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.             (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016)”

O art. 485, V, do CPC/1973 previa o cabimento de ação rescisória em caso de violação literal de lei, ao passo em que o art. 966, V, do CPC/2015 permite o juízo rescidendo se constatada a violação manifesta de norma jurídica. A redação do CPC/2015 atende à premissa que o texto (em sua literalidade) é o ponto de partida para que dele seja extraído o comando normativo pela interpretação do conjunto de elementos que compõem o âmbito social (no tempo e no espaço).

Nos moldes do art. 966, V, §§ 5º e 6º, do CPC/2015, a violação manifesta de norma jurídica se materializa quando o julgado se apoiar em entendimento inaceitável pelo sistema jurídico, compreendendo tanto omissão sobre a existência de preceito normativo (constituições, leis, etc., bem como súmulas vinculantes e demais decisões obrigatórias derivadas do mecanismo de precedentes) quanto interpretação claramente incoerente, má ou teratológica. Não caberá ação rescisória como sucedâneo recursal para rever coisa julgada fundamentada em uma dentre várias interpretações aceitáveis (ainda que não seja a predominante). A esse respeito, há ampla jurisprudência no e.STJ, como se nota nos seguintes casos: AgInt na AR n. 6.839/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 13/12/2022, DJe de 15/12/2022; AR n. 6.335/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 14/12/2022, DJe de 20/12/2022; AgInt no REsp n. 1.960.713/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 31/3/2022; e AgInt no AREsp n. 1.238.929/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 21/6/2022). Por isso, a Súmula 343 do c.STF é categórica ao rejeitar a rescisão baseada em interpretação controvertida ("Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais").

O marco temporal para a demonstração da interpretação controvertida que impede o juízo rescindendo é momento no qual foi lançada a decisão que transitou em julgado, mas se a coisa julgada transgrediu (de modo evidente, direto e manifesto) a compreensão jurídica que já vinha sendo dada, que era empregada quando o julgamento foi feito e que permaneceu aplicável, há manifesta violação de norma jurídica (compreendida pela combinação de texto e de interpretação). A esse respeito, no e.ST, cito como exemplos: AgInt na AR 2990 / SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe de 17/10/2017; AgRg na AR n. 5.300/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, CORTE ESPECIAL, DJe de 5/3/2014; e AgInt na AR n. 4.821/RN, relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 13/3/2019, DJe de 18/3/2019. Diversa é a situação da coisa julgada que contraria julgado vinculante ou obrigatório do c.STF ou do e.STJ, pois nesse caso é inexigível esse marco temporal em favor da unificação dos pronunciamentos judiciais e da isonomia.

No caso dos autos, o acórdão rescindendo (Id. 256247943 - Pág. 323/327) foi proferido em 30/08/2016, nos seguintes termos:

“O julgamento monocrático se deu segundo as atribuições conferidas ao Relator pelo artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, em sua redação primitiva.

Tratando-se de agravo legal interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e observando-se o princípio "tempus regit actum", os requisitos de admissibilidade recursal são aqueles nele estabelecidos.

Nesse sentido é a dicção do Enunciado nº 02 do Superior Tribunal de Justiça:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

Por ocasião do julgamento do recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no §3º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015.

Pois bem. No caso dos autos, cumpre observar que a contratação de pessoal por tempo determinado, autorizado à apelada por meio, da Lei nº 8620/93, dispôs em seu artigo 17:

"Art. 17. Fica autorizado o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, mediante contrato de locação de serviços, para atender as seguintes situações:

I - programa de Revisão da Concessão e da Manutenção dos Benefícios da Previdência Social, de que trata os arts. 69 e 71 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991;

II - elaborar os cálculos para execução das sentenças transitadas em julgado nas ações acidentárias e previdenciárias, cujos processos se encontrem paralisados junto à Procuradorias Estaduais do INSS;

III - promover diligência para localizar os devedores inscritos em dívida ativa e levantar os bens a serem oferecidos ao respectivo juízo para garantir o cumprimento do disposto no art. 7º da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980;

IV - atender as demais necessidades temporárias, de excepcional interesse público, das Procuradorias do INSS.

§ 1º As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e obedecerão aos seguintes quantitativos prazos:

a) na hipótese do inciso I, até mil prestadores de serviço, pelo prazo de dezoito meses;

b) na hipótese do inciso II; até cento e cinqüenta contadores regularmente inscritos no respectivo conselho, pelo prazo de doze meses;

c) na hipótese do inciso III, até cem prestadores de serviço, pelo prazo de doze meses;

d) na hipótese do inciso IV, até quinhentos prestadores de serviço, pelo prazo de doze meses.

§ 2º Os prazos de que trata o parágrafo anterior são improrrogáveis.

§ 3º O recrutamento será feito mediante processo seletivo simplificado, pelo qual se verificará a qualificação necessária para o desempenho da atividade.

§ 4º Nas contratações de que trata este artigo serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira do INSS."

Da leitura do retro dispositivo, percebe-se que essa permissão excepcional não há direitos do contratado, ora agravante, a 13º salário e gozo de férias, como requer, tendo em vista a ausência de subordinação e não ser o apelante regido pela CLT.

Nesse sentido:

"ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE SERVIÇOS COM INSS POR PRAZO DETERMINADO. ART. 17 DA LEI 8.620/93. PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE EM CONFORMIDADE COM A MP Nº 518/94. VÍNCULO EMPREGATÍCIO E VERBAS TRABALHISTAS. DESCABIMENTO. I. Cuida-se de ação em que o Autor, ora apelante, postula a condenação da Ré (INSS) a proceder à anotação em sua CTPS, do período trabalhado, bem como ao pagamento de vantagens trabalhistas (aviso prévio, férias, 13º salário, horas extras, multa de 40% do FGTS, diferenças de férias e integralização das diárias ao salário), calcado em suposto vínculo empregatício com a Autarquia. II. Indubitavelmente, procedeu o INSS à contratação regular do Autor, com base no art. 17, inciso IV, da Lei 8.620/93, com a finalidade de auxílio na revisão de concessão de benefícios de aposentadoria, ou seja, para a realização de atividades de apoio, cabe dizer, planejamento técnico-administrativo, diante das inúmeras fraudes previdenciárias que acarretavam prejuízo aos cofres públicos. III. De acordo com o termo aditivo, o instrumento particular de locação de serviços celebrado entre o Autor e o INSS foi prorrogado com apoio na Medida Provisória nº 518/94, restando substituída a expressão final da CLÁUSULA TERCEIRA ?vedada a sua prorrogação na forma da Lei? por ?prorrogado até 31 de dezembro de 1994?. Cuida-se, pois, de prorrogação regular, com amparo no art. 1º da Medida Provisória nº 518/94. IV. Inexistência de vínculo empregatício, eis que não preenchido o requisito essencial de subordinação jurídica do trabalhador (art. 3º da CLT). V. Apelo do Autor desprovido. Sentença confirmada."

(TRF-2 - AC: 317053 RJ 1996.51.01.009830-0, Relator: Desembargador Federal LUIZ PAULO S ARAUJO Fº/no afast. Relator, Data de Julgamento: 14/05/2008, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::20/06/2008 - Página::604)

"ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. DIREITO A FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA. LEI Nº 8.745/93. ATO JURÍDICO PERFEITO. LOCAÇÃO DE SERVIÇOS. 1. Em se tratando de contratação sob a modalidade de locação de serviços (art. 232, da Lei nº 8.112), não se reconhece ao contratado direito a percepção de décimo terceiro salário e ao gozo de férias remuneradas, pois a ela não se aplicam as normas trabalhistas ou estatutárias. 2. Se as circunstâncias fáticas apontarem para a conclusão de que o contrato de locação de serviços acoberta uma verdadeira relação de emprego, porquanto presentes os requisitos do art. 3º da CLT, não terá, o juiz federal, competência para apreciar o feito, nos termos do art. 114, da Constituição Federal. 3. As disposições da Lei nº 8.745/93 não se aplicam, retroativamente, aos contratos firmados antes de sua edição, mas são de incidência obrigatória em relação aos vínculos contratuais estabelecidos a partir de então."

(TRF-4 - 3ª Turma - AC 199804010784175 - Relatora: Desembargadora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA - data da decisão: 25/05/2000 - data da publicação: 05/07/2000)

Portanto, a manutenção da sentença de origem é medida que se impõe.

Tudo o quanto posto denota o acerto da decisão agravada que, portanto, deve ser mantida.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL.

É como voto.” (sem destaques no original)

A decisão foi reafirmada após a oposição de embargos de declaração. Interpostos Recursos Especial e Extraordinário, ambos foram admitidos: o primeiro não foi conhecido, sendo a decisão mantida após a interposição de recursos; e o segundo teve o seguimento denegado, sendo o recurso subsequente considerado intempestivo.

Dos documentos anexados à inicial, observo que o contrato celebrado entre autor e réu em 01/06/1998 (com aditivos em 06/12/1998, 06/06/1999 e 06/12/1999) foi caracterizado como “Contrato de Locação de Serviços, nos termos dos artigos 232 a 235 da Lei 8.112/90, art. 17 da Lei  8.620/93 e da RS/INSS/PR n. 150, de 13/05/1993” (id.             256247943 - Pág. 19/23).

Com efeito, em contratos da modalidade firmada, revelava-se incabível o recolhimento de quaisquer verbas a título de contribuições previdenciárias pelo locados, competindo ao locatário realizá-lo na qualidade de autônomo. Descabido, ainda, o pagamento dos valores pleiteados.

Todavia, com o advento da Lei nº 8.745/1993, as demandas excepcionais de serviços perante a Administração passaram a ser supridas por meio da contratação de pessoal por tempo determinado, revogando-se expressamente a modalidade de locação de serviços. A partir da nova disciplina trazida pela lei em referência, passou a ser obrigação do ente administrativo contratante o recolhimento das verbas previdenciárias.

Quanto ao período de transição, deve ser observado que os contratos firmados antes do advento da Lei nº 8.745/1993, a despeito de se protraírem no tempo, devem continuar a ser regulados pela lei anterior caso naquela não haja previsão expressa em sentido diverso. Trata-se de entendimento jurisprudencial consolidado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO E NULIDADE. INEXISTÊNCIA. CONTRATO TEMPORÁRIO. REDAÇÃO ORIGINAL. LEI 8.112/90. ADICIONAIS DE FÉRIAS E TEMPO DE SERVIÇO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. DIREITO. INEXISTÊNCIA. LEI 8.745/93. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

I - O acórdão recorrido expressamente apreciou as teses suscitadas pelas recorrentes, inclusive no que diz respeito à comprovação documental do pagamento realizado com atraso.

II - Ainda que se lance mão dos princípios de interpretação das normas jurídicas inscritos no art. 4º da LICC e no art. 126 do CPC, invocados no especial, e atribua-se interpretação amplíssima ao artigo 235 da Lei nº 8.112/90, não é possível concluir que o legislador, ao determinar que nas contratações temporárias seriam "observados os padrões de vencimentos dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante ", estivesse deferindo o direito à percepção dos adicionais por tempo de serviço e de férias e da gratificação natalina.

III - O art. 11 da Lei nº 8.745/93 estabelece que suas disposições são aplicáveis ao pessoal contratado nos termos mesmo diploma, não determinação sua retroação àqueles admitidos anteriormente, ou seja, quando vigoravam os arts. 232 a 235 da Lei nº 8.112/90.

IV - Irrelevante, in casu, que o contrato de locação de serviços tenha se extinguido após a novel legislação, que seria mais benéfica para as contratadas, uma vez que, em face da ausência de previsão legal de incidência da nova lei nos contratos vigentes, prevalece o que fora avençado entre as partes, em obediência ao princípio da pacta sunt servanda. Recurso não-conhecido.

(STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 386.227 - RS (2001/0160939-2), Quinta Turma, Ministro Relator Felix Fischer, Publicação 21/06/2004).

No caso dos autos, o contrato de locação de serviços  foi firmado em 01/06/1998, quando a Lei nº 8.745/1993 (publicada em 10/12/1993) já estava em plena vigência. Assim, não cabia mais falar em contrato de locação de serviços, impossibilidade que, na época do julgado, já era amplamente reconhecida pela jurisprudência (consta, inclusive, de um dos julgados citados na decisão rescindenda, embora não possa ser considerado como debatido no acórdão para fins do impeditivo descrito na Súmula 343/STF). Confira-se outros julgados a respeito da matéria:

(...)

Do exposto, constata-se que houve violação a norma jurídica no acórdão rescindendo (qual seja, a Lei nº 8.745/1993), motivo pelo qual deve este ser desconstituído. Em juízo rescisório, passo à análise do mérito.

(...)” (sem destaques no original)

Em vista disso, constato que o acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos, no tocante aos argumentos lançados pela parte ré. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. A esse respeito, exemplifico com os seguintes julgados do E.STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/08/2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/08/2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/08/2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/11/2018; e AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019.

Por outro lado, a parte autora tem razão ao sustentar que o julgado padece de vício no tocante à extensão do juízo rescisório.

Da leitura atenta da inicial, verifica-se que embora o pedido de condenação formulado na ação originária incluísse pleito de pagamento de horas extraordinárias, tal pleito não foi formulado na presente ação, que apenas requereu a condenação do réu no que diz respeito às verbas devidas a título de férias e consectários e 13º salário. Trata-se, precisamente, do pedido acolhido na decisão embargada, que sequer deveria ter apreciado o pedido original de pagamento de horas extraordinárias.

Os embargos da parte autora, portanto, merecem acolhimento, para que seja julgado integralmente, e não parcialmente, procedente o pedido formulado na presente ação rescisória.

No mais, deve ser excluído do julgado o seguinte trecho da fundamentação:

“(...)Por fim, trato da questão das horas extraordinárias. A mesma lei também assegura ao servidor o pagamento de adicional por serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, nos termos dos arts. 73 e 74:

Art. 73.  O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Art. 74.  Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada.

De acordo com os dispositivos legais apontados, portanto, comprovando-se o labor extraordinário, faz jus o servidor público ao pagamento de remuneração pelas horas adicionais.

Contudo, não se deve se limitar o pagamento a duas horas diárias, a despeito do disposto no art. 74 da Lei nº 8.112/1990, pois o intento do legislador foi o de impedir que a Administração submetesse o servidor a jornadas excessivas, e não o de eximi-la de remunerar o trabalho efetivamente prestado, ainda que acima desse teto. Entender de outra fora seria privilegiar o abuso de direito consistente no não pagamento do servidor que trabalhou além do que deveria, em favor da Administração, o que não pode ser admitido.

Quanto à remuneração devida pelo serviço extraordinário, observe-se que o art. 73 da Lei nº 8.112/1990 dispõe que esta se dará com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho. Houve uma escolha do legislador no uso do termo “hora normal de trabalho”, significando que tal porcentagem incide não apenas sobre seu vencimento básico, mas sobre o valor da hora que o servidor normalmente receberia – o que inclui o vencimento básico, os adicionais e as gratificações que habitualmente receba.

Ainda no que se refere à esta remuneração, no caso de servidores estatutários, é de se frisar que o pagamento de horas extras não incide sobre o cálculo do descanso semanal remunerado, 13º salário e terço de férias, por falta de previsão legal. Com efeito, o adicional pela prestação de serviço extraordinário não integra a base de cálculo da gratificação natalina ou das férias dos servidores públicos federais, pois não se enquadra no conceito de remuneração do caput do art. 41 da Lei nº 8.112/1990, que somente inclui as vantagens pecuniárias permanentes.

Este e. TRF da 3ª Região vem reiteradamente respaldando tais entendimentos, conforme se confere:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INSTITUTO NACIONAL DE PESQUISAS ESPACIAIS. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. ARTS. 73 E 74 DA LEI 8.112/90.

Súmula 85 do STJ. Prescrição quinquenal reconhecida.

O artigo 19 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais da União, lei 8112/90, dispõe que a carga horária máxima a que deve se sujeitar o servidor público é de 40 horas semanais.

O direito ao pagamento das horas com remuneração acrescida de 50% do valor da hora normal é previsto pelo art. 73 da Lei 8112/90.

Malgrado o art. 74 da Lei n. 8.112/90 estabeleça um limite quanto à prestação de serviço extraordinário, estando provado que o servidor trabalhou em período superior às duas horas máximas por jornada, configuraria enriquecimento ilícito da Administração, bem como violação ao princípio da boa-fé, se todo o trabalho extraordinário não viesse a ser devidamente remunerado.

O adicional pela prestação de serviço extraordinário (hora extra) não integra a base de cálculo da gratificação natalina ou das férias dos servidores públicos federais, pois não se enquadra no conceito de remuneração do caput do art. 41 da Lei n. 8.112/1990, que somente inclui as vantagens pecuniárias permanentes.

Remessa oficial e Apelação a que se nega provimento. Apelação do autor a que se dá parcial provimento.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1868700 - 0007496-07.2008.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 15/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/10/2013 )

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL.  REMESSA OFICIAL. SERVIDOR PÚBLICO.  PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. SERVIÇO EXTRAORDINARIO.  BASE DE CÁLCULO. LIMITE MÁXIMO DE DUAS HORAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11960/2009. APLICABILIDADE.   APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.

1. Remessa Necessária e Apelação interposta pela União Federal contra sentença que julgou parcialmente o procedente o pedido inicial formulado por servidor público federal lotado no INPE, para condenar a União a pagar o autor o valor correspondente às horas extras por ele prestadas, sobre as quais deve incidir o acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração normal, incluindo o vencimento básico, os adicionais e as gratificações que habitualmente recebe (ou recebeu), conforme vier a ser apurado em execução, respeitada a prescrição quinquenal. Condenada a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

2. As dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, conforme dispõe o Decreto n. 20.910/32. Intelecção da Súmula 85 do STJ. Tendo a presente ação sido ajuizada em 11/07/2008 perante a Justiça do Trabalho, encontram-se prescritas eventuais prestações anteriores a 11/07/2003.

3. Sentença ultrapetita. O autor não formulou pedido de pagamento do intervalo de refeição como hora extra, de modo que é de ser excluído o referido intervalo da contagem da jornada extraordinária.

4. Não é ultra petita a decisão do juízo que determinou o pagamento de horas extras nos períodos comprovados nos autos por meio das ordens de serviço, respeitada a prescrição quinquenal. Embora o autor tenha mencionado na inicial ter efetuado hora extra de 2003 a 2007, das planilhas de cálculos de fls.34/37 que integram a exordial ter mencionado que as verbas pleiteadas referiam-se ao período de 04/2003 a 06/2008, extrai-se da leitura da exordial que o pedido do autor abarca todo o período de sobrejornada cumprido anteriormente à propositura da ação, "até o momento da audiência, tendo em vista tratar-se o reclamante de empregado ativo" (item 10.01, fl. 9).

5. Embora o autor tenha sido inicialmente contratado no regime celetista, foi submetido ao regime jurídico estatutário, nos termos do artigo 243 da Lei nº 8.112/91, sendo que o emprego ocupado transformado em cargo público (§1º do art. 243), com todos os ônus e vantagens dele decorrentes.

6. Quanto à jornada de trabalho dos servidores públicos em geral, dispõe a Lei 8.112/90, com redação dada pela Lei 8.270/91, em seu artigo 19, que "a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente".

7. A Lei n. 8.112/90 também assegura ao servidor o pagamento de adicional por serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada (artigo 74), com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho (artigo 73), em respeito à vedação do enriquecimento sem causa por parte da Administração e da proibição da prestação de serviços gratuitos (atrigo 4º).

8. A controvérsia a ser dirimida cinge-se ao pagamento das horas extraordinariamente laboradas pelo autor, servidor público federal vinculado ao Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE).

9. De início, registro que a própria União reconhece que o autor prestava serviço além da jornada normal de trabalho. Contudo, a União alegou que referidas horas extras eram compensadas no dia subsequente, com folgas, de modo que o servidor não ultrapassava a jornada de trabalho de 40 horas semanais.

10. Não há prova da mencionada compensação mediante folga no dia subsequente. As testemunhas ouvidas em juízo afirmaram que somente após as proposituras das ações que a administração passou a adotar o sistema de compensação. Destarte, a própria União informou que "não há documentos que conste a compensação de horas-extra pelo AUTOR".

11. Incumbia à ré demostrar, como fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, existência dessa compensação, nos termos do artigo 333, II, do CPC/73, o que não fez.

12. E as ordens de serviço demonstram que no período de 01/2003 a 10/2008, o autor frequentemente prestava serviço além da jornada de trabalho diária de 8 horas, conduzindo servidores do INPE para diversas localidades.

13. Dispõe o artigo 73 da lei n. 8.112/90 que "o serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho". A nomenclatura utilizada pelo legislador não foi "vencimento básico do servidor", mas sim "hora normal de trabalho", que deve ser entendida como a remuneração que o servidor receberia em condições de normalidade.

14. Assim, correta a decisão do juiz a quo que determinou o pagamento do valor correspondente às horas extras por ele prestadas, sobre as quais deve incidir o acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração normal, incluindo o vencimento básico, os adicionais e as gratificações que habitualmente recebe (ou recebeu).

15. Considerado que o autor submete-se ao regime estatutário, o pagamento de horas extras não incide sobre o cálculo do descanso semanal remunerado, 13º salário e terço de férias, por falta de previsão legal.

16. O adicional pela prestação de serviço extraordinário (hora extra) não integra a base de cálculo da gratificação natalina ou das férias dos servidores públicos federais, pois não se enquadra no conceito de remuneração do caput do art. 41 da Lei n. 8.112/1990, que somente inclui as vantagens pecuniárias permanentes.

17. O artigo 74 da Lei n. 8.112/90 estipula o limite máximo de duas horas extra por jornada de trabalho. Contudo, se o serviço foi realizado por determinação e com a ciência da Administração, é seu dever remunerar o servidor pelo eventual trabalho extraordinário, ainda que ultrapasse o limite máximo de duas horas por dia, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração.

18. A norma de caráter protetivo não pode ser invocada em desfavor do servidor, especialmente quando a própria Administração determina que o servidor preste serviço além do limite estabelecido na lei.

19. Alterada a forma de atualização do débito: a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adota-se o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

20. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1731391 - 0006743-50.2008.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 12/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2019)

No caso dos autos, o autor não apresenta início de prova material do alegado, como folhas de ponto ou ordens de serviço. Limita-se a requerer a produção de prova oral a respeito (Id. 256247943 - Pág. 63 – fls. 86 da versão em PDF dos presentes autos). Nesse contexto, diante da ausência de parâmetros e da total ausência de início de prova material, deve ser tido por improcedente o pedido de pagamento de horas extraordinárias.”

A verba honorária fixada no está correta, uma vez que foi pautada pela causalidade, seguindo os parâmetros mínimos nas faixas do art. 85 §3º do CPC, sobre o montante que for apurado na fase de cumprimento de sentença (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos). 

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração opostos pelo autor, para julgar integralmente, e não parcialmente, procedente o pedido formulado na presente ação, devendo ser excluído da fundamentação o acima destacado, referente a horas extraordinárias. No mais, rejeito os embargos de declaração opostos pela parte ré.

É o voto.