V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida. Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo.

Esses requisitos, assim postos, implicam a existência de sólida prova pré-constituída da veracidade do quanto arguido pela parte requerente, na medida em que a antecipação do provimento postulado, nas tutelas de urgência, provoca a postergação do contraditório.

Compulsando os autos, verifico que foi proferida decisão interlocutória, em 10/07/2023, pelo Exmo. Desembargador Federal Wilson Zauhy, nos seguintes termos, in verbis (ID 276814054):

 “Trata-se de agravo de instrumento interposto por REAL SOCIEDADE PORTUGUESA DE BENEFICÊNCIA contra decisão que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada na origem, indeferiu o pedido de antecipação de tutela formulado com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do processo administrativo fiscal nº 10830.727.255/2018-31.

Alega a agravante que a contabilidade questionada pelo Auditor Fiscal foi objeto de auditoria independente em 19.03.2015 pela Evolução Auditoria e Assessoria S.S. cujo relatório foi subscrito por seus sócios contadores. Sustenta que o STF tem reconhecido a relevância de uma auditoria independente como prova dos fatos nela analisados e afirma que demonstrou preencher os requisitos necessários à obtenção da isenção tributária como sociedade que se dedica à atividade filantrópica de saúde com atendimento ao SUS.

Argumenta que tem caráter filantrópico e sem fins lucrativos, tendo a receita investida na consecução do seu objeto que é a prestação de serviços de saúde, com atuação majoritária na saúde pública através do SUS e que caso não seja concedida a antecipação de tutela não conseguirá acesso à Certidão Negativa de Débitos Federais, o que impedirá seu acesso às verbas governamentais.

Defende a insubsistência do auto de infração e a inexistência de confusão patrimonial entre Plano de Saúde da Associação de Saúde Portuguesa de Beneficência e a própria agravante reiterando o reconhecimento da regularidade de suas escriturações contábeis por auditoria independente e a inocorrência de afronta ao artigo 29, VII da Lei nº 12.101/2009.

Pugna pela antecipação da tutela recursal.

É o relatório.

Decido.

Nos termos do artigo 932, II do Novo Código de Processo Civil, incumbe ao relator a apreciação dos pedidos de tutela provisória nos recursos, verbis:

Art. 932. Incumbe ao relator:

I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

(...)

No caso em comento, em um exame sumário dos fatos adequado a esta fase processual, não verifico presentes os requisitos necessários à antecipação da tutela recursal.

Trata-se o dissenso de eventual descumprimento dos requisitos à isenção previstos pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/91 antes de ser revogado pela Lei 12.101/2009.

A respeito da imunidade prevista no artigo 195, § 7º da CF/88 e dos requisitos para sua fruição, destaco que em 18/12/2019 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 566.622 e das ADIs nºs 2028, 2036, 2228 e 2621, por maioria, nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, acolheu em parte os embargos de declaração opostos a fim de harmonizar as teses.

• RE 566.622

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração para, sanando os vícios identificados, i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei nº 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória n. 2.187-13/2001; e ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema n. 32 da repercussão geral a seguinte formulação: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, ,especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas" nos termos do voto da Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio (Relator). Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 18.12.2019. 

• ADIs nºs 2028, 2036, 2228 e 2621

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, sem efeito modificativo, para (i) sanando erro material, excluir das ementas das ADIs 2028 e 2036 a expressão "ao inaugurar a divergência", tendo em vista que o julgamento dessas duas ações se deu por unanimidade; e (ii) prestar esclarecimentos, conforme a fundamentação, nos termos do voto da Relatora, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio. Impedido o Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli.

Plenário, 18.12.2019.

Vê-se que restou expressamente consignada a constitucionalidade do artigo 55, II da Lei nº 8.212/1991 na redação original e nas posteriores, que exigia, originalmente, o Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos – CEFF, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, o qual, após a MP nº 2.187-13/2001, passou a receber a nomenclatura de Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS.

Depreende-se de notícia veiculada no site do Supremo Tribunal Federal que o fundamento apresentado pela Min. Rosa Weber para acolhimento dos embargos de declaração consiste, justamente, na ambiguidade da redação da tese de repercussão geral do tema 32 originalmente aprovada pela Corte Suprema, que sugeriria “a inexistência de qualquer espaço normativo que possa ser integrado por legislação ordinária, o que não corresponde aos votos proferidos, além de ir pelos ministros” “ao encontro da recente decisão unânime do Plenário do STF na ADI 1802, quando foi reafirmada a jurisprudência no sentido de reconhecer legítima a atuação do legislador ordinário no trato de questões procedimentais, desde que não interfiram com a própria caracterização da imunidade” .

Assim, em suma, o artigo 195, § 7º da Constituição da República foi validamente disciplinado no âmbito infraconstitucional pelo artigo 55 da Lei nº 8.212/1991 que prescreveu um rol de exigências procedimentais para o gozo da "isenção" (imunidade) das contribuições patronais contempladas nos artigos 22 e 23 da Lei de Custeio.

Dispunha o artigo 55 da Lei nº 8.212/91 antes de ser revogado pela Lei 12.101/2009:

Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:

I – seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II – seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)

III – promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência; (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998)

IV – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V – aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades.

Por sua vez, dispunha o artigo 29, IV da Lei nº 12.101/2009:

Art. 29.  A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I – não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações;

II – aplique suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III – apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

IV – mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade;

V – não distribua resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto;

VI – conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII – cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;

VIII – apresente as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

(...)

(negritei)

Posteriormente, em 17.12.2021 foi publicada a Lei Complementar nº 187/2021 que revogou a Lei nº 12.101/2009 e, quanto à imunidade prevista pelo artigo 195, § 7º da Constituição Federal, estabeleceu o seguinte:

Art. 3º Farão jus à imunidade de que trata o § 7º do art. 195 da Constituição Federal as entidades beneficentes que atuem nas áreas da saúde, da educação e da assistência social, certificadas nos termos desta Lei Complementar, e que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I – não percebam seus dirigentes estatutários, conselheiros, associados, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, das funções ou das atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos;

II – apliquem suas rendas, seus recursos e eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e no desenvolvimento de seus objetivos institucionais;

III – apresentem certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, bem como comprovação de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);

IV – mantenham escrituração contábil regular que registre as receitas e as despesas, bem como o registro em gratuidade, de forma segregada, em consonância com as normas do Conselho Federal de Contabilidade e com a legislação fiscal em vigor;

V – não distribuam a seus conselheiros, associados, instituidores ou benfeitores seus resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, sob qualquer forma ou pretexto, e, na hipótese de prestação de serviços a terceiros, públicos ou privados, com ou sem cessão de mão de obra, não transfiram a esses terceiros os benefícios relativos à imunidade prevista no § 7º do art. 195 da Constituição Federal;

VI – conservem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data de emissão, os documentos que comprovem a origem e o registro de seus recursos e os relativos a atos ou a operações realizadas que impliquem modificação da situação patrimonial;

VII – apresentem as demonstrações contábeis e financeiras devidamente auditadas por auditor independente legalmente habilitado nos Conselhos Regionais de Contabilidade, quando a receita bruta anual auferida for superior ao limite fixado pelo inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; e

VIII – prevejam, em seus atos constitutivos, em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidades beneficentes certificadas ou a entidades públicas.

(...)

(negritei)

No caso concreto, o dissenso instalado nos autos diz respeito ao descumprimento da exigência contida no artigo 3º, IV da Lei Complementar nº 187/2021 em razão da constatação, em procedimento fiscal, da ocorrência de confusão patrimonial entre a agravante e o Plano de Saúde denominado “Saúde Beneficência”.

Da manifestação acostada pela agravada no feito originário (Num. 292248523 – Pág. 1/14 do processo de origem), é possível extrair os seguintes indícios caracterizadores da confusão patrimonial:

- pagamento de honorários pela própria agravante a médicos que prestaram serviços ao plano de saúde

- ausência de estrutura própria para funcionamento do plano de saúde que consta com um único empregado que também exerce a função de Diretor Financeiros da agravante

- indicação em folha de pagamento da agravante de remunerações a empregados que exercem atividades em lotações denominadas “Plano de Saúde”

- ausência de transmissão de escrituração contábil digital pelo plano de saúde relativamente a 2014, exercício em que originados os débitos debatidos nos autos de origem

Todavia, em suas razões recursais não apresentou qualquer argumento capaz de infirmar as conclusões apresentadas pela autoridade em procedimento fiscalizatório, limitando-se de defender a suficiência de autoria fiscal independente para comprovação da regularidade de sua escrituração contábil.

Anoto, neste ponto, que assiste razão à agravada ao afirmar, no feito originário, que “a análise de qualquer auditoria não suprime, substitui e muito menos se equipara ao legítimo exercício do poder-dever de fiscalização da Receita Federal do Brasil, sob pena de manifesta afronta à Constituição Federal (art. 195, § 7º), e aos dispositivos legais referidos (art. 32, caput, da Lei 12.101/09 e art. 142 do CTN)” (Num. 292248523 - Pág. 9 do processo de origem).

Quanto ao mérito da decisão administrativa combatida, a complexidade dos atos investigados, as diversas provas produzidas no feito administrativo e o grande número de documentos que o instruiu o feito de origem desautorizam, ao menos em análise própria deste momento processual, a antecipação da tutela recursal pleiteada para que fosse determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Anoto, por necessário, que para o exame das alegações trazidas pela agravante de que não teria ocorrido confusão patrimonial, a despeito dos diversos elementos apresentados pela autoridade fiscal, a formação do contraditório e a instrução probatória são inegavelmente essenciais ao correto deslinde do feito. Não se está, com isso, reconhecendo a efetiva ocorrência de confusão patrimonial, mas tão somente a ausência de elementos, repita-se, neste momento processual, capazes de autorizar que seja firmada conclusão definitiva sobre os fatos alegados.

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal, nos termos da fundamentação supra.

Comunique-se ao E. Juízo a quo.

Intime-se a agravada nos termos do artigo 1.019, II do CPC.

Publique-se.” (grifos originais)

Considerando que as partes não trouxeram elementos aptos a infirmar o entendimento já manifestado quando da apreciação do pedido liminar, adoto seus fundamentos como razões de decidir. 

Dessa forma, não identifico nos autos razões que justifiquem a alteração do entendimento então exarado em antecipação de tutela recursal, devendo a decisão monocrática ser ratificada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.