PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001989-74.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: TERRA INVESTIMENTOS DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS LTDA

Advogados do(a) APELANTE: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452-A, PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001989-74.2008.4.03.6100

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: TERRA INVESTIMENTOS DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS LTDA

Advogados do(a) APELANTE: GLAUCIA MARIA LAULETTA FRASCINO - SP113570-A, LIVIA BALBINO FONSECA SILVA - SP169042-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

[cb]

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por Terra Futuros Corretora de Mercadorias S.A., atual Terra Investimentos Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. (Id 92208140 - págs. 3/19) contra sentença (Id 92208600 - págs. 75/92) que, em sede de ação ordinária, julgou-a improcedente e condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 10.000,00. A demanda foi proposta com o seguinte pedido (inicial: Id 92208599 - págs. 4/21):

[...]

Em face do exposto, requer-se a citação da Ré para resposta, bem como que, ao final, seja julgado procedente o pedido formulado na inicial para o fim de se afastar a incidência do Imposto sobre a Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre o valor corresponde à atualização do valor dos títulos patrimoniais que a Autora detém da BM&F, espelhados pela conta “Reserva de Atualização de Títulos Patrimoniais” e que foram convertidos recentemente em ações.

Subsidiariamente, requer a Autora:

i) por imperativo de segurança jurídica, que seja reconhecida a não incidência de IRPJ e de CSLL sobre o valor correspondente às atualizações procedidas até o advento da Solução de Consulta nº 10/07, da COSIT, a qual alterou o entendimento da Ré quanto aos efeitos tributários dessas atualizações;

ii) caso assim não se entenda, que seja reconhecida a decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo a todas as atualizações levadas a efeito até o ano de 2002;

iii) ainda subsidiariamente, que seja reconhecido que, se houver a incidência do IRPJ e da CSLL, essa só ocorra por força da alienação desses títulos convertidos em ações, declarando-se, em consequência, o direito ao levantamento dos depósitos judiciais efetuados pela Autora na Ação Cautelar nº 2007.61.00.034905-3, correspondente ao IRPJ e à CSLL relativos às ações que não forem alienadas até o trânsito em julgado da presente ação, o que deverá ser apurado posteriormente, em sede de liquidação de sentença por artigos.

[...]

Relata, em síntese, que detinha títulos patrimoniais da Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo - BM&F, inicialmente constituída sob a forma de associação civil sem finalidade lucrativa, os quais representavam frações ideais do patrimônio da BOVESPA, estavam sujeitos a atualizações periódicas em seu valor baseadas em informações fornecidas pela própria bolsa com base na variação de seu patrimônio líquido. Afirma que, contabilmente, tal atualização era registrada como acréscimo ao valor do título, que figura no ativo permanente, em contrapartida à subconta "Reserva de Atualização dos Títulos Patrimoniais", integrante da conta de “Reserva de Capital” do seu “Patrimônio Líquido”, e que, posteriormente, os membros da BM&F deliberaram que suas atividades passariam a ser exercidas por intermédio de sociedade anônima e, com essa reestruturação, os títulos foram substituídos por ações da BM&F S.A., conforme previamente deliberado na respectiva AGE, em operação denominada desmutualização. Aduz que a atualização do valor dos títulos não provocava a incidência de tributos, com o que sua mera substituição por ações não deveria causar impacto tributário, entendimento que restou confirmado pela Receita Federal em caso análogo, na Decisão n° 13/1997 da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação – COSIT. Sustenta que, todavia, a União alterou seu entendimento exarado na Solução de Consulta n° 10/2007 da COSIT para considerar que os valores resultantes das atualizações sucessivas do valor dos títulos configurariam acréscimo patrimonial hábil a ensejar a incidência da CSLL e do IRPJ e que a disponibilidade econômica desses valores, fato gerador dos tributos, teria ocorrido com a desmutualização, o que não pode prevalecer, eis que:

a) a operação de desmutualização não demanda a dissolução da associação para a constituição da sociedade anônima, já que o Código Civil prevê que as transformações da primeira são regidas pelo próprio código (artigo 2.033), o qual estabelece que o ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade (artigo 1.113), razão pela qual não se pode pressupor que houve a extinção da associação para criação da sociedade por ações, como defende a União, com o que, ausente a devolução de patrimônio a que se refere o artigo 17 da Lei n° 9.532/1997, impossível sua aplicação, única hipótese de incidência prevista na legislação para a exigência do IRPJ e da CSL sobre a atualização dos títulos das bolsas. O próprio ente federal assevera que a Decisão n° 13/1997 justificava-se porque ainda não estava em vigor o citado artigo 17, o que significa que ele próprio considera que não havia fundamento legal para a incidência dos tributos até o advento da Lei n° 9.532/1997;

b) ainda que fosse aplicável o artigo 17 da Lei n° 9.532/1997, a incidência dos tributos restaria obstada porque atualização dos títulos era isenta da incidência de IRPJ e de CSLL, em virtude do método da equivalência patrimonial (artigo 248 da Lei n° 6.404/1976), procedimento segundo o qual a conta de reserva que espelha a atualização do valor dos títulos é elevada quando as bolsas apresentam resultado positivo e reduzida quando negativo, conforme estabelecido pelo Conselho Monetário Nacional – CMN no plano de contas que deve ser seguido pelas instituições financeiras e equiparadas, de modo que se aplicam os preceitos legais que versam sobre o tratamento tributário das avaliações procedidas pelo citado método, quais sejam, os artigos 225, 388 e 389 do Regulamento do Imposto sobre a Renda de 1999 (Decreto n° 3.000/1999), com o que as atualizações não estão sujeitas às exações em comento. Saliente-se que o fato de o artigo 248 da Lei das S.A., vigente à época, prever a aplicação do método às sociedades coligadas e controladas não limita a sua utilização em casos outros em que sua aplicação decorra de sistemática idêntica àquela prevista na lei, pois não é taxativa, como reconheceu a União no Parecer Normativo CST n° 78/1978. Lembre-se que as normas do CMN são de observância compulsória (Circular n° 1.273/1987 do Banco Central do Brasil), além do que a mesma orientação também foi instituída pela Comissão de Valores Mobiliários (Ofício Circular CVM n° 325179) e pela própria União (Parecer do Coordenador do Sistema de Tributação - CST n° 2.254/1981 e Decisão n° 13/1997 da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT);

c) o artigo 17 da Lei n° 9.532/1997 traz regra geral, consistente na necessidade de tributar ganho de capital correspondente à diferença entre o valor de um título de uma associação atualizado até a data da devolução do investimento ao associado e o seu valor de aquisição, a qual espelha, no âmbito das associações, outra regra geral, de maior amplitude, prevista no artigo 32 da Lei n° 8.981/1995, que estabelece a incidência desse ganho de capital na hipótese de qualquer outro resultado não operacional, disposição que, contudo, convive com regra especial, consistente nas hipóteses de avaliação da participação do contribuinte no capital social pelo regime jurídico da equivalência patrimonial, quando o tributo não incide, consoante o § 1° do próprio artigo;

d) ainda que se entenda que essa atualização do valor dos títulos pelo regime jurídico da equivalência patrimonial representa ganho de capital, certo é que jamais foi realizado até a presente data, uma vez que não ocorreu a disponibilidade econômica desse valor, porquanto a operação de desmutualização representa mera reclassificação ou permuta de um direito, que deixa de ser denominado título e passa a ser identificado como ação (operação análoga foi apreciada pela Receita Federal na Decisão COSIT n° 13/1997). Esse ato permutativo é previsto no artigo 22 da Lei n° 9.249/1995, que define não haver incidência do imposto sobre a renda em decorrência de operações dessa natureza, mesmo porque na desmutualização não se verifica a intenção das associadas de se desfazerem de seus títulos, pressuposto para a configuração de compra e venda (veja-se, por analogia, a Representação n° 1260/DF julgada pelo Supremo Tribunal Federal);

e) caso seja inaplicável o regime jurídico da equivalência patrimonial, consequentemente se deve concluir que empregou tal método quando não havia autorização para tanto, situação em que o fisco entende que a atualização do valor do investimento teria a natureza de reavaliação do ativo (orientação da Receita Federal no Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação n° 107/1978), a qual tem procedimento próprio, previsto no artigo 35 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que menciona nova avaliação do aumento de valor de bens do ativo baseada em laudo, nos termos do artigo 8° da Lei nº 6.404/1976, o qual prevê procedimento que, se não for observado, resulta em tributação imediata do valor decorrente da reavaliação (PN CST nº 107/1978). Logo, as atualizações efetuadas até 2002 não podem mais ser atingidas pelos tributos, pois se operou a decadência do direito de constituir os respectivos créditos tributários;

f) o § 3° do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, que serviu de base para a condenação a honorários advocatícios, apenas é aplicado nas causas em que há condenação e, no caso, a sentença de improcedência é meramente declaratória, bem como não se levou em consideração, ao aplicar-se o § 4º do mesmo dispositivo, que a defesa da ré foi feita por procurador situado na mesma Subseção em que tramita o feito (alínea b), bem como que a União tem centenas de ações idênticas a presente, o que diminui o tempo empregado para a condução da causa, vez que as peças são padronizadas (alínea c), motivos pelos quais a verba sucumbencial deve ser reduzida.

Pleiteia o provimento do apelo para que seja acolhido o pedido da inicial da ação, com a inversão do ônus da sucumbência.

Contrarrazões apresentadas pela União (Id 92208140 - pág. 23/46).

A apelante apresenta petição (Id 92208140 - págs. 50/53) em que afirma que a competência para regular as operações no mercado mobiliário é da CVM, a qual ratificou a operação de desmutualização em foco (registrada sob o nº CVM/SER/SEC/2007/052, DE 29/11/2007), com o que requer sua intimação, conforme o artigo 31 da Lei nº 6.385/1976, para prestar informações destinadas a esclarecer a natureza jurídica de operação. Defende que, ainda que tal intimação não tenha ocorrido no primeiro grau de jurisdição, o suprimento da irregularidade não compromete o curso deste feito (artigo 515, § 4°, do Código de Processo Civil).

É o relatório.

Ação ordinária proposta pelo contribuinte com o objetivo de ser afastada a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o valor corresponde à atualização do valor dos títulos patrimoniais que detém da BM&F espelhados pela conta “Reserva de Atualização de Títulos Patrimoniais” e que foram convertidos em ações. Subsidiariamente, almeja a não incidência dos tributos sobre o valor correspondente às atualizações procedidas até o advento da Solução de Consulta nº 10/07 da COSIT, o reconhecimento da decadência do direito de constituir o crédito tributário relativo a todas as atualizações até 2002 e, em último caso, caso seja reconhecida a incidência, que só ocorra por força da alienação desses títulos convertidos em ações, com a declaração do direito ao levantamento dos depósitos judiciais efetuados na ação cautelar nº 2007.61.00.034905-3. A sentença julgou-a improcedente e a pessoa jurídica apelou e, posteriormente, requereu a intimação da CVM.

A BM&F foi inicialmente constituída como associação (portanto, sem fins lucrativos) e assim permaneceu até o ano de 2007. As corretoras de valores mobiliários, para que pudessem atuar junto a essas instituições, eram obrigadas a deter títulos patrimoniais das referidas entidades, os quais, por sua vez, representavam frações ideais de seus patrimônios.

No ano de 2007 foi aprovado o procedimento de "desmutualização" da BM&F (que até então eram associações sem finalidades lucrativas, regidas por seus respectivos estatutos e pelos artigos 53 a 61 do Código Civil, e com patrimônios representados por títulos de propriedade dos associados), a qual se tornou BM&F S.A.

À época, a fim de operacionalizar a alteração estrutural, as corretoras tiveram seus títulos substituídos por ações da nova sociedade, o que levou a Secretaria da Receita Federal a se pronunciar por meio da Solução de Consulta nº 10/2007, nos seguintes termos:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÃO DAS BOLSAS DE VALORES. O instituto da cisão, disciplinado nos arts. 229 e segs. da Lei nº 6.404, de 1976, e no art. 1.122 da Lei nº 10.406, de 2002, só é aplicável às pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob a forma de sociedade. Às bolsas de valores constituídas sob a forma de associações se aplica o regime jurídico estatuído nos arts. 53 a 61 da Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil de 2002). O art. 61 da Lei nº 10.406, de 2002, veda a destinação de qualquer parcela do patrimônio das bolsas de valores, constituídas sob a forma de associações, a entes com finalidade lucrativa. As sociedades corretoras devem avaliar as cotas ou frações ideais das bolsas de valores pelo custo de aquisição. O fato de a operação de "desmutualização" de associações não encontrar amparo no ordenamento jurídico não obsta a incidência do imposto de renda sobre a diferença entre o valor nominal das ações (da sociedade) recebidas pelos associados (sociedades corretoras) e o custo de aquisição das cotas ou frações ideais representativo do patrimônio segregado das bolsas de valores. Dispositivos Legais: Lei nº 10.406, de 2002, art. 61; Lei nº 9.532, de 1997, arts. 16 e 17.

Comungo do entendimento do fisco referente à inaplicabilidade do instituto da "cisão" a pessoas jurídicas que não estejam revestidas da estrutura de "sociedades" e, portanto, entendo no sentido de que o que houve foi uma conversão de associação (BM&F) em sociedade (BM&F S.A) e não dessa última em outra. Igualmente, não há se falar em "transformação societária", considerados os termos do artigo 220 da Lei nº 6.404/1976 nem em mera reclassificação ou permuta de um direito. Dessa forma, com relação à questão, aplicável o artigo 61 do Código Civil, dado que primeiramente houve uma dissolução da antiga associação para só depois ser criada a nova sociedade. Assim prevê esse dispositivo, litteris:

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

Da leitura da norma conclui-se que não há permissão legal para que o patrimônio de uma associação simplesmente seja transferido para uma sociedade com fins econômicos, haja vista a determinação legal para que se proceda previamente a uma devolução de patrimônio, o que, por sua vez, legitima o cabimento do artigo 17 da Lei nº 9.532/1997, verbis:

Art. 17. Sujeita-se à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a formação do referido patrimônio.

Destarte, haja vista que o procedimento da desmutualização levou à restituição de numerários pertencentes aos antigos associados por meio do recebimento de ações da nova sociedade, claramente resta configurada devolução de patrimônio ao contribuinte que, ao ser implementada com base em valores superiores ao custo de aquisição dos títulos patrimoniais originários, gera acréscimo patrimonial passível de tributação pelo IRPJ e CSLL (o montante tributável é a diferença entre o custo de aquisição dos títulos entregues e o valor nominal das ações recebidas), entendimento que, portanto, independe de qualquer esclarecimento da Comissão de Valores Mobiliários – com o que resta indeferido o pleito de intimação relativo ao Id 92208140 - págs. 50/53 – e não é alterado pela Decisão n° 13/1997 da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação – COSIT, exarada quando ainda não se encontrava em vigor a Lei nº 9.532/1997, Representação n° 1260/DF e pelas questões concernentes aos artigos 1.113 e 2.033 do Código Civil, artigo 22 da Lei n° 9.249/1995 e alegação de inexistência de compra e venda pelos motivos expostos.

Ressalte-se que esta corte já se manifestou acerca da legalidade da incidência de IRPJ e CSLL sobre os acréscimos patrimoniais decorrentes da operação de "desmutualização" da BM&F, verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSSL. BOVESPA E BM&F. OPERAÇÃO DE "DESMUTUALIZAÇÃO". TÍTULOS PATRIMONIAIS CONVERTIDOS EM AÇÕES DE S/A. PORTARIA MF 785/77. DECRETO-LEI 1.109/70. CTN: ART. 111. LEI 9.532/97, ART. 17.

1. Com a operação de "desmutualização" das Bolsas, ocorrida no ano de 2007 em que as mesmas deixaram de ser associações civis sem fins lucrativos e passaram a se constituir em sociedades anônimas, ocorreu a substituição dos títulos patrimoniais dos associados, detidos pelos impetrantes por ações da Bovespa Holding S/A e BM&F S/A, alterando a situação jurídico-tributária então existente.

2. De fato, superando o biênio inicial de vigência do NCC não mais se viabilizaria a transformação de entidades associativas em sociedades, ante o silêncio do seu art. 1.113, quanto àquelas, destinadas a extinção, nos casos da espécie, facultado o retorno das contribuições vertidas ao patrimônio associativo (NCC: art. 61, §§ 1º e 2º), o que se operou através da substituição dos títulos patrimoniais dos associados pelas ações das novas sociedades, estas com e aquelas sem finalidade lucrativa.

3. Hipótese em que opera efeitos a previsão do art. 177 e § 2º da Lei nº 6.404, de 1976, desde sua redação original, exsurgindo as conseqüências tributárias advindas dos novos lineamentos civis, sem que necessário perquirir acerca da validade das deliberações sociais tomadas em prol da "desmutualização" operada.

4. Daí porque remanesce integra a Solução de Consulta nº 10/2007, incidindo na espécie, tanto o IRPJ com a CSL, a teor da Lei 9.532 de 10/12/97, art. 17, §§ 3º e 4º.

5. Não tem lugar a utilização do Método de Equivalência Patrimonial, já que o mesmo somente é viável nas hipóteses de investimentos em controladas e coligadas, nos termos do que dispõe os arts. 384, 387, 388, do Decreto 3000/99.

7. Tampouco incide a Portaria MF 785/77, restrita ao acréscimo do valor nominal dos títulos patrimoniais não distribuídos e segregados contabilmente para compulsória incorporação ao capital associativo (CTN: art. 111)

(TRF 3ª Região, AMS 315441/SP, Processo nº 0008121-50.2008.4.03.6100, 3ª Turma, Rel. Juiz Fed. Conv. Roberto Jeuken, e-DJF3 Judicial 1 11/01/2013)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IRPJ. CSSL. BOVESPA - BOLSA DE VALORES DE SÃO PAULO, BM&F - BOLSA DE MERCADORIAS E FUTUROS DE SÃO PAULO. OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÃO. TÍTULOS CONVERTIDOS EM AÇÕES DE S/A. LEI 9.532/97, ART. 17, INCIDÊNCIA NA ESPÉCIE. SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 13, DE 10/11/97, PROFERIDA ANTERIORMENTE À LEI 9.532 DE 10/12/97. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO FAZENDÁRIO, QUE SE CONFORMA À LEI VIGENTE APLICÁVEL À HIPÓTESE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I. As Bolsas de Valores, nos termos da Lei 6.385/76 são órgãos integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, voltando-se à realização do interesse geral do mercado. Conquanto pessoas jurídicas de direito privado, exercem serviço público. Constituídas originariamente como associações sem fins lucrativos colaboradoras com o poder público, assembléias gerais extraordinárias vieram de aprovar a "desmutualização" das Bolsas, acarretando a conversão dos títulos patrimoniais dos associados, detidos pelos Agravantes, em ações da Bovespa Holding S/A e BM&F S/A.

II. A noticiada "desmutualização" alterou a situação jurídico-tributária então existente, ensejando a incidência fiscal, a teor da Lei 9.532 de 10/12/97, art. 17.

III. O art. 177, § 2º da Lei 6.404/76, prevê que as normas de natureza tributária possam ter apuração de resultado diferente do contábil.

IV. O Dec. 3.000/99, Regulamento do Imposto de Renda - RIR determina a utilização do método de equivalência patrimonial apenas na hipótese de investimentos em controladas e coligadas (arts. 384, 387, 388), do que não se cogita na espécie dos autos.

V. Solução de Consulta nº 13 de 10/11/97, proferida anteriormente à vigência da Lei 9.532 de 10/12/97, que ora rege a hipótese objetivada.

(TRF 3ª Região, AI 322814/SP, Processo nº 0105115-44.2007.4.03.0000, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Salette Nascimento, DJF3 19/08/2008)

Em suma, o processo de desmutualização resultou em percepção de acréscimo patrimonial por parte das corretoras associadas, o que justifica a incidência do IRPJ e da CSLL sobre tal ganho.

Nos termos do capítulo 1, item 11, subitem 3, parágrafo 3º, do plano contábil das instituições financeiras (COSIF), os títulos patrimoniais dos antigos associados eram contabilizados no balanço das corretoras e sujeitos às atualizações periódicas com base nas demonstrações financeiras informadas pela BM&F, verbis:

3 - Os títulos patrimoniais de bolsas de valores, de mercadorias e de futuros, e da Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP são atualizados, por ocasião dos balanços, pelo valor informado pela respectiva bolsa, procedendo-se aos seguintes lançamentos de ajustes: (Circ 1273)

Porém, descabido o método da equivalência patrimonial para o cálculo de atualização desses numerários, porquanto tal sistemática somente é permitida nas hipóteses de investimentos em empresas coligadas ou controladas, nos termos dos artigos 248 da Lei nº 6.404/1976 e 384 do RIR/1999, que não é o caso dos autos, conclusão que, em consequência, mantém-se independentemente dos artigos 225, 388 e 389 do último diploma legal, artigo 32, § 1º, da Lei n° 8.981/1995, Parecer Normativo CST n° 78/1978, Circular n° 1.273/1987 do Banco Central do Brasil, Ofício Circular CVM n° 325179, Parecer CST n° 2.254/1981 e Decisão n° 13/1997 da Coordenação-Geral do Sistema de Tributação – COSIT.

Defende a apelante que, caso se entenda ser inaplicável o regime da equivalência patrimonial, as atualizações efetuadas até 2002 não podem ser atingidas pelos tributos, em virtude da decadência. Baseia seu argumento no item 5 do Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação n° 107/1978, que menciona a reavaliação de bens com observância do artigo 35 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, que, por sua vez, faz referência ao artigo 8° da Lei nº 6.404/1976. Entretanto, o citado parecer diz respeito a investimentos em sociedades coligadas ou controladas, que não é o caso dos autos, consoante explicitado no capítulo III deste voto, o que, por si só, afasta a alegação.

A sentença condenou a apelante ao pagamento de honorários advocatícios, nos seguintes termos (Id 92208600 - pág. 92): Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo, com supedâneo no § 4º do artigo 20 do CPC, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando o estabelecido no § 3º do mesmo artigo (saliente-se que o CPC é o de 1973). Claramente a condenação foi baseada no § 4º e não no § 3º, cuja norma foi levada em consideração como determina a parte final do próprio § 4º. Quanto à dosimetria, a fixação em R$ 10.000,00 encontra-se em consonância com as alíneas do § 3º - grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço –, considerado, ainda, o valor dado à ação (R$ 821.128,26, em 19/2/2008: Id 92208599 - pág. 126), pois propicia remuneração adequada e justa ao profissional.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de intimação da CVM e NEGO PROVIMENTO à apelação.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. IRPJ E CSLL. BOLSA DE MERCADORIAS E FUTUROS DE SÃO PAULO - BM&F. OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÃO. TÍTULOS PATRIMONIAIS DE ASSOCIAÇÃO CONVERTIDOS EM AÇÕES DE S.A. ATUALIZAÇÃO DOS TÍTULOS. INCIDÊNCIA DOS TRIBUTOS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- A desmutualização levou à restituição de numerários pertencentes aos antigos associados da BM&F por meio do recebimento de ações da nova sociedade, o que claramente configura devolução de patrimônio ao contribuinte que, ao ser implementada com base em valores superiores ao custo de aquisição dos títulos patrimoniais originários, gera acréscimo patrimonial passível de tributação pelo IRPJ e CSLL (o montante tributável é a diferença entre o custo de aquisição dos títulos entregues e o valor nominal das ações recebidas).

- A questão é de direito e independe de esclarecimento da CVM.

- Aplicabilidade do artigo 17 da Lei nº 9.532/1997 e consequente incidência do IRPJ e da CSLL. Julgados deste tribunal: AMS 0008121-50.2008.4.03.6100 e AI 0105115-44.2007.4.03.0000.

- Impossibilidade de utilização do método da equivalência patrimonial para o cálculo de atualização dos numerários, porquanto tal sistemática somente é permitida nas hipóteses de investimentos em empresas coligadas ou controladas, nos termos dos artigos 248 da Lei nº 6.404/1976 e 384 do RIR/1999, o que não é o caso dos autos.

- O Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação n° 107/1978, no qual se baseia a alegação de decadência, apenas diz respeito a investimentos em sociedades coligadas ou controladas.

- Honorários advocatícios fixados adequadamente pela sentença em R$ 10.000,00, com fundamento no § 4º do artigo 20 do CPC/1973, com consideração do que estabelece o § 3º, considerados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além do valor dado à ação (R$ 821.128,26, em 19/2/2008), pois propicia remuneração adequada e justa ao profissional.

- Pedido de intimação da CVM indeferido. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu INDEFERIR o pedido de intimação da CVM e NEGAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e o Des. Fed. WILSON ZAUHY. Ausentes, justificadamente, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, em razão de férias, e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, por motivo de saúde. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.