V O T O

A questão posta nos autos diz respeito à exigibilidade de sanção administrativa imposta pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, no exercício de seu poder de polícia.

As agências reguladoras são autarquias especiais, dotadas de alto grau de especialização técnica e autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira, concebidas com finalidade de regulação e fiscalização de setores econômicos explorados pela iniciativa privada, de modo a assegurar a prevalência do interesse público, nos termos do art. 174 da Constituição Federal.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS é amplamente disciplinada pela Lei 13.848/19 e, de modo específico, pela Lei 9.961/00 de cujo art. 4º se extraem suas atribuições.

Com efeito, o C. Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento de que as agências reguladoras, no exercício de seu poder normativo-regulamentar, possuem aptidão para tipificar condutas passíveis de punição, relacionadas à sua especificidade técnica, sem que isso caracterize ofensa ao princípio da legalidade. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. AUTOS DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA COM BASE NA RESOLUÇÃO ANTT 233/2003. EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS. LEGALIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

1. O STJ possui entendimento de que "as sanções administrativas aplicadas pelas agências reguladoras, no exercício do seu poder de polícia, não ofendem o princípio da legalidade, visto que a lei ordinária delega a esses órgãos a competência para editar normas e regulamentos no âmbito de sua atuação, inclusive tipificar as condutas passíveis de punição, principalmente acerca de atividades eminentemente técnicas" (REsp 1.522.520/RN. Rel. Ministro Gurgel de Faria. Julgado em 1º/2/2018. DJe em 22/2/2018).

2. É pacífico no STJ que a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.

3. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ), como o que se afigura no presente caso, impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1796278/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/04/2019)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ANTT. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AUTOS DE INFRAÇÃO. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA E IMPOSIÇÃO DE MULTA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA COM BASE NA RESOLUÇÃO ANTT N. 233/2003. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DO STJ. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. I - Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC/73, no caso, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da análise do acórdão recorrido.

II - O STJ possui entendimento de que "as sanções administrativas aplicadas pelas agências reguladoras, no exercício do seu poder de polícia, não ofendem o princípio da legalidade, visto que a lei ordinária delega a esses órgãos a competência para editar normas e regulamentos no âmbito de sua atuação, inclusive tipificar as condutas passíveis de punição, principalmente acerca de atividades eminentemente técnicas". (REsp 1.522.520/RN. Rel. Ministro Gurgel de Faria. Julgado em 01/02/2018. DJe em 22/02/2018).

III - Nesse sentido: AgRg no REsp 1541592/RS, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 21/09/2015; AgRg no REsp 1371426/SC, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Dje 24/11/2015.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1641688/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018)

Quanto ao auto de infração observa-se o devido preenchimentos dos requisitos elencados pela Resolução ANS 48/2003. Sobre o tema, registra-se que a eventual impugnação dos elementos constitutivos do auto de infração não comporta alegações genéricas destituídas de substrato probatório idôneo capaz de formar, no julgador, a convicção da nulidade arguida.

Quanto ao processo administrativo não se observa falta de fundamentação em suas decisões. Pelo contrário, de forma precisa e objetiva, foram enfrentados todos os questionamentos pertinentes e relevantes ao deslinde da controvérsia. Ainda, ausente qualquer violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, uma vez que foi oportunizada à parte diversas manifestações.

Acerca das imputações, segundo art. 12 da Lei 9.656/98 e art. 77 da Resolução Normativa ANS 124/06, a negativa de cobertura de atendimento, previsto legalmente como de cobertura mínima referencial, por parte de operadora de planos de saúde, é infração administrativa sancionada com multa de R$ 80.000,00.

Houve denúncia por parte de beneficiária sobre negativa de cobertura de cirurgia bariátrica. Há pacífico posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça sobre a obrigatoriedade da cobertura, por operadora de plano de assistência à saúde, para além da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, até mesmo de cirurgia reparadora voltadas à eliminação do excesso de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento. Verbis:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. EVENTOS COBERTOS. FINALIDADE ESTÉTICA. AFASTAMENTO. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Estão excluídos da cobertura dos planos de saúde os tratamentos com finalidade puramente estética (art. 10, II, da Lei nº 9.656/1998), quer dizer, de preocupação exclusiva do paciente com o seu embelezamento físico, a exemplo daqueles que não visam à restauração parcial ou total da função de órgão ou parte do corpo humano lesionada, seja por enfermidade, traumatismo ou anomalia congênita (art. 20, § 1º, II, da RN/ANS nº 428/2017).

3. Há situações em que a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde.

4. Não basta a operadora do plano de assistência médica se limitar ao custeio da cirurgia bariátrica para suplantar a obesidade mórbida, mas as resultantes dobras de pele ocasionadas pelo rápido emagrecimento também devem receber atenção terapêutica, já que podem provocar diversas complicações de saúde, a exemplo da candidíase de repetição, infecções bacterianas devido às escoriações pelo atrito, odores e hérnias, não se qualificando, na hipótese, a retirada do excesso de tecido epitelial como procedimento unicamente estético, ressaindo sobremaneira o seu caráter funcional e reparador.

Precedentes.

5. Apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998.

6. Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor.

7. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às situações correntes de inadimplemento contratual.

8. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que a operadora de plano de saúde deve arcar com os tratamentos destinados à cura da doença, incluídas as suas consequências 9. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.886.340/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021)

No caso, embora haja controvérsia sobre o enquadramento do quadro clínico da consumidora na situação de obesidade mórbida, o fato é que a cirurgia se tornou necessária não apenas em decorrência de seu peso, mas também pela existência de comorbidades, como síndrome do ovário policístico e obesidade.

A apuração e quantificação de penalidade pela Administração Pública, com fundamento no exercício de poder de polícia, é atividade sujeita à discricionariedade, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar a observância de parâmetros legais, sob pena de imiscuir-se indevidamente no mérito administrativo.

Acrescenta-se que as balizas fixadas pela Resolução Normativa ANS 124/06 buscam concretizar o princípio da individualização das sanções e a diretriz que impõe que as penalidades sejam arbitradas de acordo com a gravidade das infrações e com porte econômico do agente envolvido, prevista nos art. 25 e 27 Lei 9.656/98. Inexiste, portanto, qualquer ilegalidade no emprego do fator multiplicador previsto no art. 10 do referido ato normativo infralegal.

Deve haver ainda maior postura de autocontenção do Poder Judiciário, no caso, tendo em vista que as agências reguladoras são entidades institucionalmente desenhadas e tecnicamente aparatadas para a tomada de decisões regulatórias afeitas a determinado setor.

Observa-se o entendimento desta E. Corte:                                        

ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVES - ANP. AUTO DE INFRAÇÃO. COMERCIALIZAÇÃO E ENVASAMENTO DE GLP. RECIPIENTE TRANSPORTÁVEL IMPRÓPRIO. MULTA. RAZOABILIDADE.

(...)

12. A multa aplicada no Processo Administrativo nº 48610.004339/2017-80, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), encontra-se dentro das balizas legais previstas para o tipo de infração cometida (art. 3º, II, da Lei nº 9.847/99).

13. A graduação da pena de multa de acordo com os seus antecedentes está prevista tanto no caput do artigo 4º da Lei nº 9.847/99, quanto no artigo 25 do Decreto nº 2.953/99.

14. Neste contexto, considerando o caráter repressivo e preventivo que a multa deve albergar, não se verifica qualquer violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

15. O aspecto atinente ao montante de multa fixado pela autoridade administrativa é matéria que se insere no mérito do ato administrativo, cabendo ao Poder Judiciário apenas o controle de legalidade do ato.

16. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020502-19.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 08/11/2021, DJEN DATA: 16/11/2021)                                              

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURADA. ANP. INFORMAÇÃO DE COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL FORA DO PRAZO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. REVOGAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. CABIMENTO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(...)

5. A Lei nº 9.847/99 estabelece a imposição de multa em caso de não apresentação, na forma e no prazo estabelecidos na legislação, dos documentos comprobatórios de distribuição de petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis.

6. In casu, o valor da multa aplicada está em conformidade com a previsão legal, tendo o agente obedecido os estreitos limites para a sua imputação. A primeira gradação da multa, aplicada no valor mínimo, foi a majoração pela condição econômica da autora, considerando que o capital social mínimo exigido é de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), nos termos do art. 7º da Portaria ANP 202/99.

7. Quanto ao agravamento pelos antecedentes, constavam nos assentamentos da ANP condenações definitivas em face da empresa autora pelo cometimento de infrações previstas na Lei n° 9.847/99.

8. De acordo com o artigo 4º, in fine, da Resolução ANP n° 8/2012, não serão consideradas como antecedentes para agravamento da pena de multa as condenações utilizadas na caracterização de reincidência, tampouco aquelas condenações anteriores se entre as datas de trânsito em julgado das decisões de condenação e do cometimento da infração em julgamento tiver decorrido período de tempo igual ou superior a dois anos, de acordo com o disposto no artigo 2º do supracitado normativo.  

(...)

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003451-85.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 07/05/2021, DJEN DATA: 12/05/2021)

Em face do exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.