V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): 

Discute-se,in casu,a legitimidade da aplicação de multa isolada no percentual de 50% sobre o valor objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou de declaração de compensação não homologada pela Receita Federal, tal como previsto nos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, incluídos pela Lei nº 12.249/2010.

A legislação referenciada assim dispõe:

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.  

(...)

§ 15.  Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.                     (Incluído pela Lei nº 12.249, de 2010)                              (Revogado pela Lei nº 13.137, de 2015)     (Vigência)

(...)

§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo.         (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015)”

O e. Supremo Tribunal Federal, em 23.05.2023, no julgamento do RE n.º 796.939, pela sistemática da repercussão geral (Tema nº 736), firmou tese no sentido de que“é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Na ocasião, restou assentado que a revogação do §15, operada por força da Lei nº 13.137/2015, não impedia a análise do Recurso Extraordinário e o reconhecimento da relevância da questão, tendo em vista a “dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso”. Segue a ementa do acórdão: 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96. 1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. 2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional. 3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária declarada. 4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso. 5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal. 6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina. 7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade. 8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária. 9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.”

(RE 796939, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n  DIVULG 22-05-2023  PUBLIC 23-05-2023) (grifos nossos)

No âmbito desta E. Corte Regional, há muito se vê sedimentado entendimento quanto à inaplicabilidade da multa em discussão nos casos em que ausente a comprovação da má-fé do contribuinte, haja vista a patente desproporcionalidade da sanção imposta e da violação ao direito constitucional de petição. Com o julgamento proferido pela Suprema Corte, não pairam mais dúvidas sobre a questão.

No caso vertente, a parte impetrante se insurge exatamente quanto à aplicação da penalidade de multa isolada nos casos em que foram indeferidos seus pedidos de ressarcimento/compensação de tributos. Assim, não havendo qualquer indício da existência de má-fé por parte do contribuinte e, adequando-se a situação em apreço ao quanto decidido pela Corte Superior, não se verificam razões para a reforma da sentença, devendo prevalecer a conclusão ali firmada quanto à inconstitucionalidade dos dispositivos legais impugnados neste feito.

Nesse sentido, cito os precedentes deste Tribunal:

“TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA ISOLADA DO ARTIGO 74, § 17, DA LEI 9.430/96. TEMA 736/STF. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO CONTRIBUINTE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS.

1. A jurisprudência desta Corte já se orienta, há tempos, pela possibilidade de se analisar, no caso concreto, a ocorrência, ou não, de má-fé da declarante para a aplicação da aludida multa isolada prevista no artigo 74, § 17, da Lei nº 9.430/1996.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento no Recurso Extraordinário 796.939/RS, vinculado ao Tema 736, fixou tese no sentido de que: “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária".

3. No caso, a autoridade fazendária não homologou as compensações e, não havendo nos autos nenhuma evidência de que a impetrante tenha atuado com má-fé no sentido de fraudar a Fazenda Nacional, é de rigor afastar a aplicação da multa estabelecida nos §§ 15 e 17 do art. 74 da Lei 9.430/96, tal qual procedido na sentença.

4. Remessa necessária e apelação desprovidas.” 

(ApelRemNec nº 0000846-35.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, 3ª Turma, p. 05/10/2023)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA POR COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE (TEMA 736/STF). AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 

1. A matéria em questão, constitucionalidade da aplicação de multa isolada diante da não homologação das declarações de compensação perante a Receita Federal, foi reconhecida como de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 796.939/RS, vinculado ao Tema 736, julgada recentemente pelo Pleno, com a fixação da seguinte tese: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária. 

2. A jurisprudência desta Corte Regional é pacífica no sentido de que, não havendo evidência de má-fé do contribuinte, deve ser afastada a aplicação da multa isolada estabelecida nos § § 16 e 17, do art. 74, da Lei 9.430/1996, diante da flagrante desproporcionalidade da medida e em observância ao exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a", CF). Precedentes (AI 5003141-19.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/10/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/10/2020; 4ª Turma, ApCiv 5001169-10.2017.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 08/10/2020, Intimação via sistema DATA: 09/10/2020; 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5003141-24.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 19/07/2017, Intimação via sistema DATA: 24/07/2017).  

3. No caso vertente, conforme se verifica dos autos originários, os autos de infrações decorreram de despachos decisórios que não homologaram as compensações declaradas, o que ensejou a aplicação da multa prevista no § 17, art. 74 da Lei nº 9.430/1996, e não houve constatação de eventual má-fé por parte dos contribuintes. 

4. Destarte, diante da tese fixada pelo STF e da ausência de evidência de má-fé da autora, ora agravante, se afigura relevante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à multa isolada. Precedente (Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP 5007470-06.2022.4.03.0000, j. 27/08/2022, Intimação via sistema DATA: 29/08/2022). 

5. Agravo de instrumento provido.” 

(AI nº 5021724-81.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, 3ª Turma, p.  14/06/2023)                                       

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição. 

É como voto.