V O T O

Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir erro material, contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (artigo, 1022 do Código de Processo Civil).

No tocante à incidência de IRPJ/CSLL sobre os juros e correção monetária de repetição de indébitos tributários, o v. Acórdão proferiu o seguinte entendimento:

"[...]

No mérito, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, de que os juros pagos na restituição tributária constituem acréscimo patrimonial tributável pelo IRPJ e pela CSLL:

[...]

O precedente referido pela agravante foi proferido por Turma do Superior Tribunal de Justiça. Não houve a alteração do entendimento fixado nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil.

[...]

O julgamento monocrático, no caso concreto, é regular. Por tais fundamentos, nego provimento ao agravo interno."

Todavia, ao analisar a questão no Tema n. 962, o E. STF fixou o seguinte entendimento:

"É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário."

Nesse sentido, tendo em vista que o pedido dos autos objetiva a não incidência de IRPJ e CSLL sobre juros e correção monetária (Taxa SELIC) auferidos na repetição de indébitos tributários - mesma matéria do Tema n. 962 do E. STF -, é de rigor a observância deste precedente, conforme prevê o artigo 927 do CPC.

Destarte, procede o juízo positivo de retratação para o fim de reconhecer a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à Taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

[...]".

A matéria dos autos se encontra pacificada pelo E. STF no Tema n. 692 (R.E. n. 1.063.187), em que foi fixada a seguinte Tese Jurídica: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário".

Assim, a parte impetrante possui o direito de não incluir os valores atinentes à Taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário na base de cálculo IRPJ e da CSLL, havendo, ainda, direito à compensação dos valores indevidamente pagos sob tal título no prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da ação.

Cabe destacar que, no mesmo julgado em que houve a decisão do Tema, houve a seguinte modulação dos efeitos em sede de julgamento de embargos de declaração: 

"O Tribunal, por unanimidade, acolheu em parte os embargos de declaração para: (i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; [...]” (grifo nosso)

 

Desta feita, os valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário, decorrente tanto de procedimento administrativo quanto judicial, devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Já em relação à incidência de IRPJ e CSLL sobre correção monetária de depósitos judiciais, o C. STJ, após a decisão proferida pelo E. STF no Tema 962, voltou a reanalisar a questão e manteve o entendimento firmado no Tema 504, qual seja: 

"Tese firmada: Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL." 

Nesse sentido, ao apreciar o REsp 1.138.695/SC, julgado em sede de recurso repetitivo, foi proferido o seguinte Acórdão: 

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. ADAPTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO QUE JULGADO PELO STF NO RE N. 1.063.187 - SC (TEMA N. 962 - RG). INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA. ART. 926, DO CPC/2015. MODIFICAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 505/STJ PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE IR E CSLL SOBRE A TAXA SELIC QUANDO APLICADA À REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESERVAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 504/STJ E DEMAIS TESES JÁ APROVADAS NO TEMA 878/STJ. RECONHECIMENTO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS ESTABELECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 

1. Indeferido o ingresso no feito da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ADVOCACIA TRIBUTÁRIA - "ABAT", da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS e da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FABRICANTES DE PRODUTOS ELETROELETRÔNICOS - ELETROS, na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que retorna ao colegiado para juízo de retratação, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). Outrossim, consoante precedente desta Casa, não é função dos amici curiae "a defesa de interesses subjetivos, corporativos ou classistas", sendo que "a intervenção do amicus curiae em processo subjetivo é lícita, mas a sua atuação está adstrita aos contributos que possa eventualmente fornecer para a formação da convicção dos julgadores, não podendo, todavia, assumir a defesa dos interesses de seus associados ou representados em processo alheio" (EDcl na QO no REsp. n. 1.813.684 / SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19.05.2021). 

2. Em julgado proferido no RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.09.2021) o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral, em caso concreto onde apreciados valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário, deu interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 3º, §1º, da Lei n. 7.713/88; 

ao art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e ao art. 43, II e §1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário. Fixou-se então a seguinte tese: Tema nº 962 da Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 

3. Em sede de embargos de declaração (Edcl no RE n. 1.063.187/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02.05.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada no Tema n. 962 da repercussão geral produz efeitos ex nunc a partir de 30.9.2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17.9.2021 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30.9.2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 

4. O dever de manter a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça íntegra, estável e coerente (art. 926, do CPC/2015) impõe realizar a compatibilização da jurisprudência desta Casa formada em repetitivos e precedentes da Primeira Seção ao que decidido no Tema n. 962 pela Corte Constitucional. Dessa análise, após as derrogações perpetradas pelo julgado do STF na jurisprudência deste STJ, restam preservadas as teses referentes ao TEMA 878/STJ e exsurgem as seguintes teses, no que concerne ao objeto deste repetitivo: 

l TEMA 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"; e l TEMA 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes:RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC". 

5. Em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso especial da FAZENDA NACIONAL e o acolho em nova e reduzida extensão apenas para modificar a redação da tese referente ao TEMA 505/STJ, mantendo a tese referente ao TEMA 504/STJ. 

(REsp n. 1.138.695/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 8/5/2023.)"

Com o mesmo entendimento é a jurisprudência desta E. 6ª Turma do TRF da 3ª Região: 

"AGRAVO INTERNO. INCIDÊNCIA DO IRPJ E CSLL SOBRE OS VALORES ATINENTES À TAXA SELIC RECEBIDOS EM RAZÃO DO LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAS. RECURSO PROVIDO. 

- A decisão exarada pela Suprema Corte Brasileira não estendeu seus efeitos para abranger  a hipótese de levantamento de depósitos judiciais, devendo, pois, prevalecer o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 1.138.695/SC (tema repetitivo 504) 

- Agravo interno provido para negar provimento à apelação, quanto à inexigibilidade da inclusão dos juros de mora (Taxa Selic) recebidos no levantamento de depósitos judiciais. 

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003817-76.2021.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 15/05/2023, Intimação via sistema DATA: 17/05/2023)" 

"AGRAVO INTERNO - TRIBUTÁRIO - IRPJ E CSLL - INCIDÊNCIA SOBRE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NA RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO - TAXA SELIC – TEMA 962 DE REPERCUSSÃO GERAL - DEPÓSITOS JUDICIAIS - NÃO APLICÁVEL - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 

1. O E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.063.187/SC, realizado na sessão virtual de 24.09.2021, e nos termos do voto do Relator, e. Ministro Dias Toffoli, apreciando o Tema 962 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.  

2. Embargos de declaração opostos pela União Federal em face do RE 1.063.187/SC acolhidos pelo e. STF para esclarecer que desborda do Tema 962 definir a natureza jurídica dos juros relativos aos depósitos judiciais. 

3. O Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar sobre a controvérsia, tem decidido que a jurisprudência da Corte se firmou no sentido de estar a análise da questão restrita ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 

4. O C. Superior Tribunal de Justiça já se debruçou sobre a questão de forma definitiva ao julgar o REsp nº 1.138.695/SC (Tema 504), no qual se firmou a seguinte tese: Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL. 

5. Agravo interno não provido. 

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5026301-72.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 15/05/2023, Intimação via sistema DATA: 16/05/2023)"    

Destarte, não incide IRPJ e CSLL nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.

Por outro lado, incide IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes aos juros recebidos em razão de devolução dos depósitos judiciais.

No tocante à recomposição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em caso de prejuízos fiscais, cumpre esclarecer que é indevido o aproveitamento ou a compensação de indébito tributário com os prejuízos fiscais e base de cálculo negativa, pois não se confunde o direito de compensação com o deferimento de direito a um benefício fiscal, o qual deve ser concedido após análise da Administração Pública sobre o preenchimento dos requisitos legais.

Nesse sentido é o entendimento exarado pelo C. STJ no AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.758.987/SP:

"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PREJUÍZO FISCAL DE IRPJ E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ORDINÁRIA COM DÉBITOS REFERENTES A TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. DEPENDÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. INAPLICABILIDADE DO ART. 74, DA LEI N. 9.430/96 E DO ART. 170, DO CTN.

1. A compensação de que trata o §7º do art. 38 da Lei nº. 8.383/91 é a compensação da própria base de cálculo do imposto de renda, compensando-se o lucro real negativo (prejuízo fiscal) de um mês com o lucro real positivo do mês subseqüente. Não trata a espécie da compensação referida no artigo 170 do CTN, ou nos artigos art. 66 da Lei nº. 8.383/91 e art. 74 da Lei nº. 9.430/96, como quer a recorrente. Estas são compensações envolvendo créditos e indébitos tributários. Aquela é uma alteração da base de cálculo do imposto de renda (lucro real) mediante o abatimento de base de cálculo negativa encontrada em meses anteriores (prejuízo fiscal). A respeito da impossibilidade desse tipo de compensação já se manifestou a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça: REsp. n. 960.937 - PE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 04.09.2008.
2. A compensação dos prejuízos fiscais de IRPJ e bases de cálculo negativas da CSLL com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal somente é possível excepcionalmente, nas situações expressamente previstas em lei. Esse fato é de conhecimento da própria recorrente que listou várias dessas leis de parcelamentos especiais que abrem excepcionalmente essa possibilidade, para determinados débitos fiscais e com vigência limitada no tempo. Nunca é demasiado lembrar que este STJ tem julgado em sede de recurso repetitivo no sentido de que a lei aplicável à compensação é aquela vigente na data do pedido (REsp. n. 1.137.738 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9.12.2009) e não há qualquer lei em vigor que autorize o pleito.
3. Este Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que a utilização de prejuízos fiscais de IRPJ e de bases negativas da CSLL deve obedecer aos ritos e possibilidades expressamente previstas em lei, a saber: EREsp Nº 429.730 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 9.3.2005; AgInt nos EDcl no REsp 1725911 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.02.2019; REsp 1314207 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 04.08.2015.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.758.987/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 19/5/2022.)" (grifo nosso)

Também com o mesmo entendimento é a jurisprudência do E. TRF da 3ª Região:

“MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NA RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 962 DA REPERCUSSÃO GERAL. DEPÓSITOS JUDICIAIS. NÃO APLICÁVEL. APROVEITAMENTO DOS PREJUÍZOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.063.187/SC, realizado na sessão virtual de 24.09.2021, e nos termos do voto do Relator, e. Ministro Dias Toffoli, apreciando o Tema 962 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

[...]

5. É direito da impetrante excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a correção monetária e os juros de mora calculados com base na variação da Taxa SELIC apenas na repetição de indébito tributário, bem como compensar os valores indevidamente pagos.

6. A exclusão em questão não abrange o aproveitamento dos prejuízos fiscais – prejuízo fiscal stricto sensu (IRPJ) e base de cálculo negativa (CSLL). Natureza de benefício fiscal que não se confunde com a compensação. Precedentes.

7. Apelação da União e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da impetrante não provida.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005573-77.2021.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 29/09/2023, Intimação via sistema DATA: 04/10/2023)”

 

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA SELIC. VALORES RECEBIDOS EM REPETIÇÃO INDÉBITO. IRPJ E CSLL. NÃO-INCIDÊNCIA. STF: RE 1.063.187/SC, TEMA 962. DEPÓSITOS JUDICIAIS: NÃO ALCANCE DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO, RESPEITADA A MODULAÇÃO FIXADA NO JULGADO PARADIGMA. APROVEITAMENTO DOS PREJUÍZOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

7. Consoante entendimento consolidado pelos CC. STF e STJ, o aproveitamento de prejuízos fiscais - aqui referentes ao IRPJ e à base de cálculo negativa relacionada à CSLL -, para fins de compensação, se revestem da natureza de benefício fiscal, refugindo, assim, da figura clássica da compensação, envolvendo créditos e indébitos tributários, de que trata o artigo 170, do Código Tributário Nacional.

8. Nesse exato sentido, O C. STJ no AgInt no REsp 1575097/SC, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO , Primeira Turma, j. 27/10/2020, DJe 12/11/2020 e o E, STF noAgReg no RE 1.294.800/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 18/10/2022, DJe 27/10/2022.

9. No mesmo andar, esta C. Corte, na ApelRemNec 5003502-17.2021.4.03.6106/SP, Relator Desembargador Federal MAIRAN MAIA, Sexta Turma, j. 17/04/2023, p. 18/04/2023, e na ApCiv 5008069-06.2021.4.03.6102/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Terceira Turma, j. 03/03/2023, p. 07/03/2023.

10. Conforme bem acentuou o Exmº Desembargador Federal MAIRAN MAIA, no seu preclaro voto no julgado acima, "(...) a corroborar o exposto, vale transcrever as palavras do Ministro Mauro Campbell Marques, por ocasião do julgamento do AgInt no AREsp nº 1.758.987/SP (publicado em 23/03/2022):  'É consabido que a compensação de que trata o §7º do art. 38 da Lei nº. 8.383/91 é a compensação da própria base de cálculo do imposto de renda, compensando-se o lucro real negativo (prejuízo fiscal) de um mês com o lucro real positivo do mês subseqüente. Não trata a espécie da compensação referida no artigo 170 do CTN, ou nos artigos art. 66 da Lei nº. 8.383/91 e art. 74 da Lei nº. 9.430/96, como quer a recorrente. Estas são compensações envolvendo créditos e indébitos tributários. Aquela é uma alteração da base de cálculo do imposto de renda (lucro real) mediante o abatimento de base de cálculo negativa encontrada em meses anteriores (prejuízo fiscal).'"

[...]

(ApelRemNec 5002247-03.2021.4.03.6113, Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, TRF3 - 4ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/07/2023)”

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. BASE NEGATIVA. IRPJ E CSLL. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, afirmou que a autorização para o aproveitamento de prejuízos fiscais e base negativa (IRPJ e CSLL) ostenta a natureza de benefício fiscal e, como tal, deve ser interpretada restritivamente, nos termos do artigo 111, do Código Tributário Nacional. Assim, não pode o Judiciário imprimir-lhe interpretação extensiva, substituindo o legislador positivo (STJ, AgInt no REsp 1927491, Segunda Turma, Relator Ministro OG FERNANDES, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021).

[...]

(AI 5029082-34.2021.4.03.0000, Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 6ª Turma, Intimação via sistema DATA: 17/05/2023).”

Portanto, não deve ser reconhecido o direito de recomposição da base do IRPJ e da CSLL em caso de prejuízo fiscal.

Finalmente, impõe-se ainda a integração ao acórdão para consignar no dispositivo do voto a não incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à “taxa SELIC” e o parcial provimento do recurso.

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para dar parcial provimento ao recurso de apelação da impetrante para reconhecer a não incidência do IRPJ e CSLL sobre os valores atinentes à taxa SELIC, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, reconhecendo-se o direito à compensação dos valores indevidamente pagos sob tal título no prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da fundamentação.

É o voto.