V O T O

A decisão vergastada foi fundamentada, no que diz respeito à suscitada ilegitimidade passiva da agravante, no fato de que a competência para o exercício de atos de cobrança do crédito tributário que se pretende evitar é da Delegacia da Receita Federal em cuja jurisdição se encontra o contribuinte, in casu, da DERAT/SP (Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo).

Quanto ao mérito, a decisão impugnada foi esclarecedora ao discorrer que a formalidade de não ter a agravada litigado, foi o único motivo pelo qual a decisão administrativa não foi, de ofício, aplicada à mesma, sendo certo que como a responsabilidade foi em bloco, com um único e mesmo fundamento, os efeitos da decisão também devem ser em bloco; se o fundamento foi rechaçado, deve servir a todos que estão na mesma e idêntica situação.

 Confira-se:

“Na presente ação mandamental, a autora almeja projetar a seu favor os efeitos da decisão proferida no âmbito do PAF nº 15983.000087/2008-31, que se fundamentou na ausência de comprovação de grupo econômico, a qual beneficiou outras empresas que efetivamente impugnaram o auto de infração.

Preliminarmente, não merece guarida a alegação de ilegitimidade passiva, tendo em vista que a competência para o exercício de atos de cobrança do crédito tributário que se pretende evitar é da Delegacia da Receita Federal em cuja jurisdição se encontra o contribuinte, in casu, da DERAT/SP (Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo).  

Nesse contexto, o Regimento Interno da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia (Portaria MF nº 284/2020), artigo 291, dispõe que “Às Delegacias de Administração Tributária (Derat) compete gerir e executar, no âmbito da respectiva região fiscal e de acordo com a distribuição dos processos de trabalho pela SRRF, as atividades de cadastros, de arrecadação, de controle, de cobrança, de recuperação e garantia do crédito tributário, de direitos creditórios, de benefícios fiscais, de revisão de ofício e de atendimento e orientação ao cidadão”.

No mérito, a r. sentença deve ser mantida em seu inteiro teor, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, cuja adoção não acarreta omissão, nem ausência de fundamentação, tampouco gera nulidade. Recente aresto do Superior Tribunal de Justiça assim verbalizou: “Nos termos da jurisprudência desta Corte, é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida que não implica negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação” (AgInt no AREsp 1779343/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021).

A r. sentença foi assim fundamentada:

“Quanto ao mérito, tendo em vista que a questão aqui discutida já fora apreciada integralmente em sede de liminar, e diante da inexistência de fatos autorizadores da modificação do entendimento ali perfilhado, mantenho a fundamentação e o resultado daquela decisão, proferida nos seguintes termos:

“O cerne da questão dos autos é verificar se a conclusão do Carf concernente à inexistência de grupo econômico apto a ensejar a responsabilização solidária das pessoas jurídicas por débito previdenciário de outra sociedade empresária é aplicável à impetrante apesar de não ter impugnado o auto de infração administrativamente. 

Os elementos informativos dos autos demonstram que a autoridade fiscal, por meio da NFLD nº 37.073.122-0, procedeu ao lançamento de crédito tributário de contribuição previdenciária patronal e de contribuição do seguro acidente do trabalho, que não teriam sido recolhidos pela sociedade Executiva Transportes Urbanos S/A (ID 20028501) e estendeu a responsabilidade pelo pagamento do débito a outras 35 pessoas jurídicas que formariam um mesmo grupo econômico de fato (“Grupo Econômico Áurea”), com fulcro no artigo 124 do Código Tributário Nacional, do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/1991 e do artigo 222 do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999.

Escreveu o Fisco que “o Grupo Áurea é uma holding, cuja atuação hoje é ampla e diversificada e que se destaca nacionalmente no setor de transporte de passageiros através de uma rede de mais de 40 empresas de ônibus, que totalizam mais de 10 mil veículos e empregam cerca de 30 mil pessoas” e “atua também no setor do transporte aéreo através da empresa Gol Transportes Aéreos, tem um poder de controle formalizado na família do Sr. (Nené) Constantino de Oliveira (…)” (ID 20028501, p. 97).

Segundo o fisco “o Grupo Áurea possui uma sistemática própria de organização empresarial, fragmentando-se em uma série de empresas, que foram sendo constituídas umas derivadas das outras, e cujo vínculo entre elas ou entre as pessoas físicas pertencentes aos seus quadros societários se mantém, e cujo poder de controle manifesta-se através do controle acionário das pessoas jurídicas originárias ou derivadas, ou das próprias pessoas físicas ou, principalmente, através de ‘empresas de participações’ que indicam seus diretores para os cargos de direção das empresas das quais participam”, alegando que “os endereços de sedes e filiais de empresas do grupo muitas vezes são coincidentes, denotando funcionamento simultâneo em um mesmo local ou em salas contíguas, além de mostrar operações frequentes de abertura e encerramento de estabelecimentos filiais num mesmo endereço, muitos deles encerrados sob a titularidade de uma empresa e a seguir reabertos sob a titularidade de outra”, além de que “seus cargos de direção passam a ser ocupados por empregados e ex-empregados de muitos anos no Grupo, como é o caso dos diretores da Executiva, o falecido Sr. José Cláudio Garcia e o Sr. Hélio Garcia que mantiveram ao longo de sua vida profissional diversos vínculos com empresas de ônibus ligadas à família Constantino”.

Concluiu-se que, dentre as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico estava a impetrante, com a observação de que “a empresa Gol — Linhas Aéreas Inteligentes S/A — GLAI é uma sociedade anônima de capital aberto que tem como objeto principal o exercício do controle acionário da empresa Gol — Transportes Aéreos S/A que, por sua vez, opera no transporte aéreo. 0 Fundo de Investimento e Participações Asas é o controlador da GLAI e tem como únicos cotistas as citadas pessoas físicas pertencentes à família Constantino” (ID 20028501, p. 105).

No âmbito do Carf a responsabilidade solidária das demais pessoas jurídicas que interpuseram recurso (dentre as quais não se incluía a impetrante e outras sociedades ligadas ao Fundo de Investimento e Participações Asas), em acórdão que restou assim ementado quanto à questão:

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS

Período de apuração: 01/02/2000 a 30/11/2005

(…)

PROCEDIMENTO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO FÁTICA.

Somente quando demonstrados e comprovados todos os elementos necessários à caracterização de Grupo Econômico de fato, poderá a autoridade fiscal assim proceder, atribuindo a responsabilidade pelo crédito previdenciário a todas as empresas integrantes daquele Grupo, de maneira a oferecer segurança e certeza no pagamento dos tributos efetivamente devidos pela contribuinte, conforme preceitos contidos na legislação tributária, notadamente no artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91. Inexistindo a comprovação da vinculação comercial entre as empresas elencadas nos autos, sobretudo quanto à unidade de comando e confusão societária, patrimonial e contábil, não se pode cogitar na caracterização do grupo econômico de fato entre referidas pessoas jurídicas

(…)”

(Acórdão nº 2401-005.659 – 4ª Câmara/1ª Turma Ordinária/2ª Seção de Julgamento, processo nº 15983.000087/2008-31 – ID 20028710, pp. 231-278).

No referido julgamento administrativo, prevaleceu o voto do conselheiro relator, no sentido de que a autoridade fiscal teria apenas discorrido de forma genérica e abstrata sobre supostos negócios jurídicos, a princípio, admitidos pelo ordenamento jurídico, sem apontar “rigorosamente nenhum fato pontual e/ou circunstância que poderia (…) configurar a responsabilidade solidária em decorrência de Grupo Econômico”.

Consignou o conselheiro relator, ademais, que a autoridade impetrada teria se fiado em informação inverídica para efetuar a autuação:

“Mas há mais, a afirmativa de que no site www.voegol.com.br constam todos os dados referentes ao Grupo Econômico Áurea que dariam suporte ao teorema que tenta montar a autoridade fiscal é mais uma alegação inverídica, tanto que sequer se dignou a anexar ao processo administrativo fiscal as aludidas provas. Absolutamente nenhuma prova existe de Grupo Econômico, não podendo tal fantasia servir de supedâneo legal a ensejar a responsabilidade de terceiros, como a ora recorrente, que não possui qualquer relação com a empresa fiscalizada.”

Em seu voto conclui que, apesar dos indícios da existência de grupo econômico de fato, “o fiscal autuante não se desincumbiu do ônus de comprovar com especificidade a existência, de fato, do grupo econômico” e que, “não o tendo feito de maneira específica em relação à cada empresa, não temos condições de analisar a questão individualizadamente, o que atrai a necessidade de afastar aludida conclusão fiscal, da existência de grupo econômico de fato”.

Pois bem.

A obrigação tributária, incluindo a definição do polo passivo da prestação e a extensão de responsabilidade a terceiros, possui natureza ex lege e, portanto, indisponível. Assim, independentemente de o particular ter apresentado irresignação administrativa, caso a Administração Tributária reconheça a inexistência dos pressupostos legais para a exação ou responsabilização, é seu dever anular o ato administrativo na parte em que viciada.

No caso, observa-se que a fundamentação da decisão do Carf para a exclusão da solidariedade das demais pessoas jurídicas incluídas como responsáveis solidárias pelo débito da NFLD nº 37.073.122-0 se aplica rigorosamente à situação da impetrante, dado que foi utilizada a mesma motivação – tida por deficiente para o fim de impor a responsabilidade solidária pelo suposto grupo econômico de fato – seja para aquelas que recorreram quanto para aquelas que não recorreram do auto de infração, como a impetrante.

Na visão do órgão administrativo, o auto de infração se revelou nulo na parte em que impunha, sem desincumbir-se do ônus da prova de existência de um grupo econômico, a responsabilidade pelo débito previdenciário a terceiros, nulidade essa que abrange todos aqueles que foram incluídos na relação jurídica tributária sob a mesma premissa, tenham ou não recorrido da decisão.

Assim, afigura-se sem sentido manter a responsabilidade solidária da impetrante tão somente por não ter recorrido do auto de infração”.

De fato. Da verificação minuciosa do processo administrativo fiscal constata-se que o pressuposto fático e legal da responsabilização das empresas solidárias (que recorreram) é absolutamente o mesmo da responsabilização da empresa apelada, sendo de rigor que esta última se beneficie da decisão administrativa.  

Observa-se na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito – NFLD que a relação de vínculos é a mesma para a totalidade das empresas, pois em todas consta como fundamento fático para a responsabilização (qualificação) a mera indicação de “grupo econômico” (ID 276233845 – fls. 80/84). Ainda, colocou-se 35 empresas no Relatório Fiscal compondo o suposto grupo econômico, sem fundamentação específica e individualizada de uma ou outra empresa, com a mesma acusação, idêntica fundamentação legal e, ao final, mesmo motivo de afastamento da responsabilidade: ausência de comprovação do grupo econômico de fato ou de qualquer outro motivo suficiente à responsabilização (ID 276233845, fls. 96/106).

Verifica-se, assim, que a formalidade de não ter a apelada litigado, foi o único motivo pelo qual a decisão administrativa não foi, de ofício, aplicada à mesma. Todavia, como muito bem asseverado em sede de contrarrazões: “como a responsabilidade foi em bloco, com um único e mesmo fundamento, os efeitos da decisão também devem ser em bloco. (...) se o fundamento foi rechaçado, deve servir a todos que estão na mesma e idêntica situação. (...) Além de violação à isonomia, a manutenção da exigência em face da Apelada, com a inscrição em dívida ativa, o prosseguimento de Execução Fiscal e demais atos de cobrança ofende a própria sistemática processual civil brasileira”.  

Dessa forma, vislumbra-se claramente que os argumentos apresentados no agravo não abalam a fundamentação e a conclusão exaradas na decisão impugnada.  

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.