SANTI SANTOS, ADILSON FERNANDO FRANCISCATE, SAN MARCO EXTRATORA E COMÉRCIO DE AREIA LTDA e COMÉRCIO E EXTRAÇÃO DE AREIA PEJO LTDA foram denunciados como incursos nos crimes descritos no artigo 38, caput e artigo 38-A, caput, da Lei nº 9.605/98, em concurso formal entre si; e, em concurso material, pelos tipos penais do artigo 55, da Lei nº 9.605/98, em concurso formal com o artigo 2º, caput, da Lei nº 8.176/91, por cinco vezes em continuidade delitiva entre si, e ainda em concurso formal com o artigo 48 da Lei nº 9.605/98.

" ... Durante período que perdurou até 06 de junho de 2014, na Estrada do Tataúba, s/nº, em Caçapava/SP (acesso pelo porto de areia contíguo da empresa San Marco Extratora e Comércio de Areia Ltda.), SANTI SANTOS e ADILSON FERNANDO FRANCISCATE, agindo em nome e na qualidade de sócios administradores das empresas COMÉRCIO E EXTRAÇÃO DE AREIA PEJO LTDA. e SAN MARCO EXTRATORA E COMERCIO DE AREIA LTDA., com pleno conhecimento dos elementos do tipo penal e vontade livre e consciente de realizar a conduta proibida, exploraram recursos minerais pertencentes à União (areia), em desacordo com título autorizativo expedido pelo órgão federal responsável (DNPM), bem como executaram extração e lavra de recursos minerais, sem o competente título autorizativo ambiental emitido pela CETESB, condutas essas que se subsumem aos tipos penais descritos nos arts. 2º, caput, da Lei 8.176/91 e art. 55 da Lei n. 9.605/98 (CP 70), respectivamente.

Além disso, os mesmos denunciados, no mesmo local, no período de 2009 (data incerta) e até, pelo menos, 06 de junho de 2014, com pleno conhecimento dos elementos do tipo penal e vontade livre e consciente de realizar a conduta proibida, causaram danos diretos e indiretos a Área de Preservação Permanente (APP) do Rio Paraíba do Sul, por meio de remoção de vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica, em estágio médio de regeneração, e destruição de árvores nativas, o que se subsume aos tipos penais previstos nos arts. 38, caput, e 38-A, caput, da lei 9.605/98.

Por fim, no mesmo local e período, os denunciados, ainda com pleno conhecimento dos elementos do tipo penal e vontade livre e consciente de realizar a conduta proibida, impediram a regeneração natural de floresta e demais vegetação em área de preservação permanente-APP do Rio Paraíba do Sul e em zonas de recuperação e de proteção, assim definidas pela Resolução SMA nº 28, de 22109/1999, o que se subsume ao tipo penal previsto no art. 48 da Lei nº 9605/98.

Para correta e melhor compreensão dos fatos imputados aos denunciados, é preciso, antes, destacar que as áreas de extração irregular, objetos dessa denúncia, foram divididas em 5 (cinco) cavas, tendo em vista sua localização física (as cavas não estavam necessariamente interligadas entre si) (v. Figura 2, fl. 113 do Laudo Pericial nº 1829/2016 - fls. 109/143).

Com base nessas informações, apuraram-se os seguintes fatos (Figuras 2 e 21 de fls. 113 e 128):

Cava 1, abrange as áreas das poligonais dos processos DNPM nº 820.564/1998 (Concessão de Lavra) - Processo cuja atividade de extração é ou foi permitida, e 820.036/2012, 820.652/2015, 821.080/2014 (todos em fase de Autorização de Pesquisa sem Guia de Utilização) e 821.090/2011 (Requerimento de Pesquisa) - nos quais a extração não é autorizada:

FATO 1: exploração de recursos minerais sem licença mineraria do DNPM ou em seu desacordo na Cava 1;

FATO 2: exploração de recursos minerais sem título autorizativo da CETESB na Cava 1, em Zona de Recuperação (ZR);

Cava 2, abrange as áreas das poligonais dos processos DNPM nº: 820.564/1998 e 820.565/1998 (ambos em Concessão de Lavra) - Processos nos quais a extração é ou foi permitida, e 820.483/2008, 820.036/2012, 820.049/2016, 820.434/2014 e 821.080/2014 (todos em fase de Autorização de Pesquisa sem Guia de Utilização) - Processos de extração não autorizada:

FATO 3: exploração de recursos minerais sem licença mineraria do DNPM ou em seu desacordo na Cava 2;

FATO 4: exploração de recursos minerais em desacordo com a título autorizativo da CETESB na Cava 2, em Zona de Proteção (ZP) e em Zona de Recuperação (ZR);

Cava 3, engloba as áreas das poligonais do Processos DNPM nº 820.049/016, 820.435/2014 e 821.048/2014 (todos em fase de Autorização de Pesquisa sem Guia de Utilização); 821.090/2011 (Requerimento de Pesquisa) - Processos de extração não autorizada:

FATO 5: exploração de recursos minerais sem licença minerária do DNPM ou em seu desacordo na Cava 3;

FATO 6: exploração de recursos minerais sem título autorizativo da CETESB na Cava 3, em Zona de Proteção (ZP) e em Zona de Recuperação (ZR);

Cava 4, abrange as áreas das poligonais dos processos DNPM nº: 820.565/1998 (Concessão de Lavra) - Processo nos qual a extração é ou foi permitida, 820.035/2012. 820.049/2016 e 820.434/2014 (todos em fase de Autorização de Pesquisa sem Guia de Utilização), 821.090/2011 e 820.961/2013 (Requerimento de Pesquisa) - Processos de extração não autorizada:

FATO 7: exploração de recursos minerais sem licença minerada do DNPM ou em seu desacordo na Cava 4;

FATO 8: exploração de recursos minerais sem título autorizativo da CETESB na Cava 4, em Zona de Proteção (ZP) e em Zona de Recuperação (ZR);

Cava 5, engloba a área da poligonal do Processos DNPM nº 821.090/2011 (Requerimento de Pesquisa) - Processo de extração não autorizada:

FATO 9: exploração de recursos minerais sem licença minerária do DNPM ou em seu desacordo na Cava 5;

FATO 10: exploração de recursos minerais sem título autorizativo da CETESB na Cava 5, em Zona de Proteção (ZP) e em Zona de Recuperação (ZR);

Além disso, também foram apurados os seguintes fatos, em relação a todas as cavas:

FATO 11: Remoção de vegetação em estágio inicial e intermediário de regeneração do Bioma Mata Atlântica em Área de Preservação Permanente do Rio Paraíba do Sul, em uma área de aproximadamente 933.081m2 (incluindo as áreas utilizadas para beneficiamento do material extraído), nas Cavas 1, 2, 3, 4 e 5, dos quais aproximadamente 33.300 m2 corresponde à APP do Rio Paraíba do Sul;

FATO 12: Destruição de arvóres do Bioma Mata Atlântica considerada de preservação permanente;

FATO 13: impedimento da regeneração da vegetação nativa em área de preservação permanente-APP do Rio Paraíba do Sul e em áreas de proteção ambiental, conforme Resolução SMA nº 28, de 22109/1999.

As Cavas 3 e 5 localizam-se no município de Caçapava/SP; as demais, em Taubaté/SP. Assim, as demais áreas de exploração irregular foram objetos de autuação pela Agência Ambiental de Taubaté, haja vista se localizarem em área desta circunscrição (fl. 06). Os fatos são todos imputados nesse Juízo Federal em razão da conexão (art. 76, incisos I e III, CPP).

1.1. Da materialidade dos crimes de Usurpação de Bem pertencente à União (areia) - art. 2º, caput, da Lei 8.176/9 (Fatos 1, 3, 5, 7 e 9):

No período a seguir discriminado, os denunciados lavraram e extraíram areia, irregularmente, sem autorização do órgão minerário responsável (na época, era o DNPM), em cavas situadas na zona rural do município de Caçapava, de coordenadas UTM 430.000 E e 7.452.272 N, conforme descrito no Laudo nº 1829/2016 (fls. 109/143):

Cava 1 e 4, surgiu em agosto de 1996, expandindo-se até dezembro de 1999. A cava 4 teve aumento de sua área (na porção mais ao norte) entre junho de 2009 e junho de 2010 (Figura 18, fl. 122), sendo que em junho/2010 havia atividade extrativista em andamento (o que pode ser afirmado em razão da coloração da água, que indica atividade recente em curso). Houve novo aumento de área (na porção mais a leste) entre outubro/2011 e janeiro/2014 (Figura 19, fl. 123), associado a remoção de vegetação;

Cava 2, as atividades extrativistas tiveram início estimado em abril de 1990, cuja área expandiu até 1996, mantendo-se estável até outubro de 2008. Em 2009 houve remoção de vegetação (Figura 17, fl. 121) e entre outubro/20111 e janeiro/2014, a cava foi ampliada até o tamanho atual (Figura 19, fl. 123);

Cava 3, a extração mineral iniciou-se por volta de junho de 1984, mantendo-se estável até outubro de 2011. Posteriormente, entre outubro/2011 e janeiro/2014 a cava foi ampliada (Figura 19, fl. 123). No dia 14 de abril de 2014, houve uma fiscalização no local, realizada pela Cetesb, referente aos Processos CETESB nº 57/00325/14, 57/00331/14 e 57/00026/14, quando foi constatada a continuidade da extração irregular de minério, sem licença ambiental, na porção sul dessa cava (informação Técnica nº 103114/CJS - fls. 04110, Auto de Infração nº 57000327 - fls. 11/12, Auto de Infração nº 57000328- fls. 13/14, Auto de Infração de Imposição de Embargo nº 5700026 - fls. 15), E ainda, nessa mesma cava, o Sr. Marcelo Gutierrez de Oliveira (fls. 31137), geólogo da CETESB, em suas declarações, lembrou que retomou ao local (Cava 5 e trecho sul da Cava 3), no dia 06 de junho de 2014, quando ainda constatou a continuidade das atividades de extração, contrariando o embargo emitido anteriormente.

Cava 5, a exploração mineral iniciou-se por volta de 1990 (Figura 16), mantendo-se estável até outubro de 2011. E entre outubro/2011 e janeiro/2014 a cava foi ampliada, até o tamanho atual (Figura 19). No dia 14 de abril de 2014, houve uma fiscalização no local, realizada pela Cetesb, referente aos Processos CETESB nº 57/00325/14, 57/00331/14 e 57/00026/14, quando foi constatada a continuidade da extração irregular de minério, sem licença ambiental (Informação Técnica nº 103/14/CJS - fls. 04/10, Auto de Infração nº 57000327 - fls. 11/12, Auto de Infração nº 57000328- fls. 13/14, Auto de Infração de Imposição de Embargo nº 5700026 - fl. 15). E ainda, nessa mesma cava, o Sr. Marcelo Gutierrez de Oliveira (fls. 31/37), geólogo da CETESB, em suas declarações, lembrou que retornou ao local (Cava 5 e trecho sul da Cava 3), no dia 06 de junho de 2014, quando ainda constatou a continuidade das atividades de extração, contrariando o embargo emitido anteriormente.

Sobre o modus operandi, Felipe Righetto Lopes (fls. 84 e 154), geólogo da CETESB, esclareceu que, em vistoria realizada na área da Cava 2 pela Agência Ambiental de Taubaté, em 14 de abril de 2014, ficou constatado o desenvolvimento de lavra de areia pelas sociedades empresárias COMÉRCIO E EXTRAÇÃO DE AREIA PEJO LTDA. e SAN MARCO EXTRATORA E COMERCIO DE AREIA LTDA - em área de preservação permanente, afetada ao rio Paraíba do Sul. Esse depoimento foi corroborado por Marcelo Gutierrez de Oliveira, também geólogo da CETESB (fls. 31/37), que acrescentou que o produto mineral era retirado da área vinculada à empresa "PEJO" e transportado até o classificador instalado na ama da "SAN MARCO”, onde também era realizado o beneficiamento e expedição de areia.

0 Laudo da Perícia Criminal observou que a área das cavas encontram-se dispostas da seguinte forma: a área da Cava 1 encontra-se em Zona de Recuperação e as Cavas 2, 3, 4 e 5 estão situadas em Zona de Recuperação e Zona de Proteção (Figura 20). Não há intersecção com Unidades de Conservação.

Ainda, observa-se que as cavas encontram-se parcialmente sobrepostas a 14 (catorze) poligonais, de processos do DNPM (Figura 21, fl. 128), sendo que, desse total, apenas em dois processos a extração mineral é ou foi permitida em alguma de suas fases, são eles: Processos DNPM nºs 820.564/1998 (abrange parcela das Cavas 1 e 2) o 820.565/1998 (abrange parte das Cavas 2 e 4), ambos na fase de Concessão de Lavra para substância areia (titular: San marco Extratora e Comércio Ltda.). Para ambos, não houve de Guia de Utilização' na fase de Autorização de Pesquisa.

Não foi autorizada extração mineral nos outros 12 (doze) Processos DNPM nºs: 820.035/2012, 820.483/2008, 820.036/2012, 820.049/2016, 820.434/2014, 820.435/2014, 820.437/2014, 820.652/2015, 821.048/2014, 821.080/2014, 820.961/2013 e 821.090/2011.

A estimativa do volume de areia extraída das cavas, considerando a área de processos nos quais a extração não era autorizada, é de aproximadamente 1.447.049 m3, resultando no valor R$ 113.868.357,77 (cento e treze milhões, oitocentos e sessenta e oito mil, trezentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos), mas a quantidade total de areia extraída fora da zona de mineração foi de aproximadamente 2.210.189 m3, o equivalente a R$ 173.919.772,41 (cento e setenta e três milhões, novecentos e dezenove mil, setecentos e setenta e dois mais e quarenta e um centavos), conforme respostas aos quesitos “d” e “e” de fls. 138/140.

Cava 3: 532.927 m3 (áreas dos processos de extração não autorizada) (FATO 5);

Cava 4: 639.243 m3. Essa cava apresenta locais de grande quantidade de espécies vegetais aquáticas, tendo sido realizadas as medições de forma conservadora (FATO 7);

Reforça-se que essas estimativas tiveram como objeto a extração apenas de substância mineral areia, embora tenha havido constatação pela CETESB de extração também de argila, conforme declarações do Sr. Gesiel Gilberto Junqueira - Geólogo da CETESB (fls. 91/92).

1.2. Da materialidade dos crimes de Execução, lavra ou extração mineral sem licença ambiental - art. 55 da Lei 9.605/98 (Fatos 2, 4, 6, 8 e 10):

A extração irregular de areia, nesses mesmos locais, também foi feita sem licença ambiental, em Zona de Proteção/Zona de Recuperação, e em desacordo com as licenças ambientais emitidas, consoante a seguir.

Em fiscalização realizada no dia 14/04/2014, fiscais da CETESB constataram nas áreas referentes aos Processos nº 57/00325/14, 57/00331/14 e 57/00026/14, extração de areia por desmonte mecânico, utilizando-se de acessos internos e equipamentos do empreendimento contíguo (da denunciada San Marco Extratora e Comércio de Areia Ltda.), sem as devidas licenças ambientais, em área correspondente a 9,525 ha, além de supressão de vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica, em estágio médio de regeneração, em área de 3,320 ha, aproximadamente (Informação Técnica nº 103/14/CJS - fis. 04110, Auto de Infração n" 57000327 - fi& 11112, Auto de Infração n1 57000328- fls. 13/14, Auto de Infração de Imposição de Embargo nº 5700026 - fls. 15).

As áreas de intervenção são consideradas integrantes das Zonas de Proteção (ZP) e Recuperação (ZR), conforme zoneamento minerário da Resolução SMA 28/99, portanto, não licenciáveis/autorizáveis, inseridas da seguinte forma: a área da Cava 1 encontra-se em Zona de Recuperação e as Cavas 2, 3, 4 e 5 estão situadas em Zona de Recuperação e Zona de Proteção (fls. 124/125 e Figura 20-fl. 126) (FATO 2 e FATOS 4, 6, 8 e 10, respectivamente).

Em consulta realizada no sitio eletrônico da CETESB. os peritos observaram que apenas a área da poligonal do Processo DNPM 820.564/1998 (Fase de Concessão de Lavra - Areia), de titularidade da denunciada San Marco Extratora e Comércio de Areia LTDA. (CNPJ 62.368.246/0001-78), tem Licença de Operação (L0 nº 3004215, de 14/10/2013 e válida até 14/04/2014, fls. 130/131), todas as demais áreas das cavas não possuíam registro de licenciamento para as atividades operadas no local (FATOS 2, 6, 8 e 10).

Contudo, as atividades realizadas na Cava 2 ocorreram após o vencimento do prazo de validade da licença de operação (14/04/2014), além de terem extrapolado os limites definidos pela LO, visto que, de ordem da Observação nº 01 (fl. 131), não se permitia a ampliação da área da cava, o que ocorreu, conforme períodos delimitados a seguir:

Cava 2, as atividades extrativistas tiveram início estimado em abril de 1990, cuja área expandiu até 1996, mantendo-se estável até outubro de 2008. Em 2009 houve remoção de vegetação (Figura 17, fl. 121) e, em janeiro de 2014, a cava foi ampliada até o tamanho atual (Figura 19, fl. 123) (FATO 4).

Portanto, não há dúvidas de que as atividades extrativistas na área das cavas deram-se em desrespeito às normas ambientais, fora da Zona de Mineração, e em afronta à licença de operação expedida pela CETESB (observação "02" à fl. 131 "a presente licença está sendo concedida para repasse de parte da lagoa denominada cava 2, inserida na poligonal do Processo DNPM nº 820.564/1998, que possui Portaria de lavra nº 276, datada de 19/07/2001. É proibida a ampliação de área de lavra, bem como a extração na cava 1 ... ).

1.3. Da materialidade dos Crimes contra a Flora - art. 38-A, caput, da Lei 9.605198 (FATO 11) e art. 38, caput, da Lei 9.605/98 (FATO 12):

Em fiscalização realizada no dia 14/04/2014, fiscais da CETESB constataram, nas áreas referentes aos Processos nº 57/00325/14, 57/00331/14 e 57/00026/14 (parcialmente sobrepostas às Cavas 3 e 5 e ao leste e ao sul da Cava 5, conforme referidas no Laudo Pericial da Polícia Federal), extração de areia por desmonte mecânico utilizando-se de acessos internos e equipamentos do empreendimento contíguo (San Marco Extratora e Comércio de Areia Ltda., sem as devidas licenças ambientais, em área correspondente a 9,525 ha, ocasionando a supressão de vegetação nativa do Bioma Mata Atlântica, em estágio médio de regeneração, em área de 33.200m2 (= 3.320 ha), aproximadamente (informação Técnica nº 103/14/CJS - fls. 04/10, Auto de Infração nº 57000327-fls. 11/12, Auto de Infração nº 57000328- fls. 13/14, Auto de Infração de Imposição de Embargo nº 5700026 – fl. 15).

A vegetação suprimida pode ser vista com clareza nas Figuras 1 e 2 de fl. 06, sendo que as imagens revelam que ela foi suprimida entre 24/10/2011 e 23/01/2014.

0 Laudo Pericial nº 1829/2016 (fls. 109/143) corroborou essa constatação e ainda acrescentou que a área de vegetação suprimida, no mesmo período e em área adjacente àquele mesmo local, foi ainda maior do que aquela apontada nas Figuras 1 e 2 (fl. 06), alcançando uma outra área de 33.300 m2 (Figura 19) de Área de Preservação Permanente-APP do Rio Paraíba do Sul (ver fl. 124), com supressão de floresta de preservação permanente, e ainda integrante do Bioma Mata Atlântica (FATOS 11 e 12).

Destaca-se que o Sr. Marcelo Gutierrez de Oliveira, geólogo fiscal da CETESB (fls. 31/37), fiscalizou o empreendimento no dia 14 de abril de 2014 e retomou ao local dos fatos no dia 06 de junho de 2014, quando constatou a continuidade das atividades de extração, tendo percebido, nessa segunda visita, e nesse mesmo local, a ampliação da supressão de vegetação do Bioma Mata Atlântica em estágio média de regeneração em 3.400 m2, aproximadamente. Em seu depoimento, Marcelo Gutierrez de Oliveira diz que, antes da intervenção ilegal dos réus, "a cobertura vegetal estava homogênea, com árvores com aproximadamente 10 metros de altura, com presença de espécies emergentes, lianas lenhosas, presença de sub-bosques e jerivás.

No mesmo sentido, Gesiel Gilberto Junqueira - Geólogo da CETESB (fls. 91/92), relatou que, conforme os denunciados iam ampliando as cavas, as árvores (em sua maioria "Jerivá") do Bioma Mata Atlântica (patrimônio histórico e cultural especialmente protegido pela Lei nº 11.428/2006 e art. 61 da Lei 12.651/2012) iam sendo destruídas e lançadas no interior das cavas.

E, ainda, Felipe Riguetto Lopes - geólogo da CETESB, na época, pela Agência de Taubaté (fls. 83/84) - confirmou que, por meio de imagens históricas, pode-se verificar no local a supressão de árvores do Bioma Mata Atlântica em estágio médio (FATO 12).

Além disso, o mesmo laudo pericial, conforme se pode observar da sequência histórica de fotos (Figuras 16 a 19 - fls. 120/123), também constatou que houve remoção da vegetação do Bioma Mata Atlântica, em estágio médio de regeneração, em outros locais:

- na Cava 2, em sua porção extrema ao sudeste, entre outubro/2011 e janeiro/2014 (FATO 12);

- na Cava 4, em sua porção ao leste, entre outubro/2011 e janeiro/2014 (FATO 12).

No total, estima-se que houve remoção da cobertura vegetal (vegetação de estágio de regeneração inicial e intermediário) e retirada de material em uma área de aproximadamente 933.081 m2 (incluindo as áreas utilizadas para beneficiamento do material extraído), relativa às áreas das Cavas 1, 2, 3, 4 e 5, dos quais aproximadamente 33.300 m2 corresponde à APP do Rio Paraíba do Sul.

Até o presente momento, não houve execução de medida mitigatória do dano ambienta] na área explorada, muito menos reparação integral dos danos ambientais descritos.

1.4 - Do impedimento da regeneração natural de floresta e vegetação protegida (art. 48) (FATO 13):

Nos locais e períodos onde houve mineração irregular e destruição ilegal de vegetação e florestas, conforme acima exposto nos Fatos 1 a 12, os denunciados impediram a regeneração de floresta em área de preservação permanente-APP do Rio Paraíba do Sul e em zonas de recuperação e de proteção, assim definidas pela Resolução SMA Nº 28, de 22/09/1999, o que tipifica a conduta prevista no art. 48 da Lei 9605/98.

Marcelo Gutierrez de Oliveira (fls. 31/37), geólogo da CETESB, esclareceu que, em vistoria realizada pela Agência Ambiental de Taubaté, em 14 de abril de 2014, ficou constatado o desenvolvimento de lavra de areia pelas sociedades empresárias COMÉRCIO E EXTRAÇÃO DE AREIA PEJO LTDA. e SAN MARCO EXTRATORA E COMERCIO DE AREIA LTDA. em área de preservação permanente, afetada ao rio Paraíba do Sul. 0 produto mineral era retirado da área vinculada à empresa "PEJO" e transportado até o classificador instalado na área da "SAN MARCO", onde também era realizado o beneficiamento e expedição de areia.

Após comunicação daquela Agência à Agência Ambiental de São José dos Campos, houve, no mesmo dia, nova vistoria ambiental em áreas de movimentação de terra pela empresa COMÉRCIO E EXTRAÇÃO DE AREIA PEJO LTDA. e, naquela oportunidade, quem se apresentou como responsável pelas atividades foi ADILSON FERNANDO FRANCISCATE, contudo, posteriormente, compareceu na Agência Ambiental, SANTI SANTOS que se apresentou como representante da sociedade empresária COMÉRCIO E EXTRAÇÃO DE AREIA PEJO LTDA. e assinou o Auto de Inspeção nº 1559358.

Observa-se que SANTI SANTOS aparece como sócio administrador de ambas as empresas denunciadas em seus contratos sociais, além de ser citado como responsável pelas empresas nas declarações do Sr. Gesiel Gilberto Junqueira - Geólogo da CETESB (fls. 91/92), quem também aponta o envolvimento de ADILSON nas operações das empresas.

Com relação a ADILSON FRANCISCATE, o Sr. Felipe Riguetto Lopes - geólogo da CETESB, na época, pela Agência de Taubaté (fls. 83/84), declarou também que ADILSON apresentava-se constantemente nas áreas de fiscalização, questionando o fiscal, embora não se apresentasse como proprietário das áreas.

Felipe esclareceu, ainda, que, em alguns empreendimentos, ADILSON, embora não constasse como sócio no contrato social, comparecia no local para questionar os fiscais. Acrescentou que, em vistoria anterior, realizada no dia 07/11/2012, ADILSON apresentou-se como responsável pela supressão de vegetação em área a sudeste da cava 4. E, na vistoria realizada no dia 14/04/2014, ADILSON também compareceu para acompanhar a fiscalização, mas sem confirmar ser responsável pela área. Disse que ADILSON falava aos fiscais sobre a regularidade das atividades no local, negando haver irregularidades.

Portanto, vê-se que o conjunto probatório corrobora o envolvimento de SANTI SANTOS e ADILSON FERNANDO FRANCISCATE na exploração ilegal realizada pelas empresas denunciadas, na posição de seus sócios e administradores..." (destaques no original).

Após o processamento do feito, o Juízo monocrático proferiu sentença (ID 214255264), integrada pela sentença em sede de embargos de declaração (ID 214255278), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para:

a) absolver ADILSON FERNANDO FRANCISCATE da prática dos crimes a ele imputados na exordial acusatória, com fundamento no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal;

b) condenar SANTI SANTOS à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 44 (quarenta e quatro) dias-multa fixados no valor mínimo legal, pela prática dos crimes previstos no artigo 38, caput, artigo 38- A, caput, artigo 48 e artigo 55, todos da Lei nº. 9.605/98 e no artigo 2º, caput, da Lei nº. 8.176/91;

c) condenar a pessoa jurídica COMÉRCIO E EXTRAÇÃO DE AREIA PEJO LTDA. como incursa nas sanções previstas no artigo 38, caput, e artigo 38-A, caput, da Lei nº9.605/98, em concurso formal entre si; e, em concurso material, pelo tipo penal do artigo 55, da Lei nº9.605/98, por duas vezes, em continuidade delitiva entre si e em concurso material com o artigo 48 da Lei nº9.605/98, à pena de multa (art. 21, I, da Lei n.º 9.605/98) no importe de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um no equivalente a 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art. 60 do CP, e;

d) condenar a pessoa jurídica SAN MARCO EXTRATORA E COMÉRCIO DE AREIA LTDA. como incursa nas sanções previstas no artigo 38, caput, artigo 38-A, caput, artigo 48 e artigo 55, todos da Lei nº. 9.605/98 à pena de multa no valor de 529 (quinhentos e vinte e nove) dias-multa, fixados no valor unitário de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

A sentença foi publicada em 26 de maio de 2021 (ID 154752811) e a sentença em sede de embargos de declaração em 14 de junho de 2021 (ID 214255278).

Antes da análise do mérito recursal, aprecio questões suscitadas pela defesa sob a forma de preliminares.

Da nulidade da r. sentença pela ausência de proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

A defesa de SANTI SANTOS, COMÉRCIO E EXTRAÇÃO DE AREIA PEJO LTDA – ME e SAN MARCO EXTRATORA E COMÉRCIO DE AREIA LTDA – EPP requerem aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/19, sobre a propositura, pelo Ministério Público Federal, de acordo de não persecução penal.

Uma primeira questão que se coloca para a jurisdição penal é a da possibilidade do ANPP nos processos em curso quando do advento da Lei 13964/2019 que previu o instituto, o que tem sido por vezes tratado como a possibilidade de aplicação retroativa da lei em tela, de maneira a permitir-se o acordo mesmo com a ação penal já deflagrada. Embora a questão não tenha sido ainda pacificada pelas Cortes Superiores em caráter definitivo, vislumbro que a celebração do acordo é possível até o trânsito em julgado da ação penal, tendo em vista que o instituto ostenta natureza mista, material e processual, em razão de acarretar a extinção da punibilidade do réu, quando cumpridas as cláusulas do acordo.

Não se deve, por outro lado, aplicar de forma tão rigorosa o instituto da preclusão, exigindo-se que a defesa tenha se manifestado na primeira oportunidade após o advento da Lei 13964/2019, demonstrando interesse no ANPP, tendo em vista que a questão trouxe perplexidade para toda a comunidade jurídica. A solução contrária poderia limitar de forma excessiva e injusta a aplicação do instituto aos processos em curso.

Dito isto, resta analisar o espectro da cognição judicial quando o Ministério Público deixar de propor o multicitado acordo.

A negativa de proposta do ANPP pelo Parquet, na nova sistemática estabelecida pelo pacote anticrime, desafia recurso direto do interessado no âmbito da própria estrutura do Ministério Público, possibilitando que a negativa seja reavaliada pela instância superior do órgão, na forma do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Tal recurso, como dito, não tem natureza judicial, até porque incide na fase pré-processual, quando acontecem de ordinário as tratativas para o acordo em questão.

Tal previsão coaduna-se ademais com a alteração do próprio artigo 28 do CPP (não falo aqui do 28-A), que passaria, de acordo com a Lei 13964/2019, a prever recurso direto das vítimas para a superior instância ministerial, em caso de promoção de arquivamento pelo membro do Ministério Público oficiante, pondo fim à previsão original que era de provocação pelo juiz, caso discordasse do pedido de arquivamento. Contudo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia dessa alteração legislativa, mantendo por ora a validade da redação anterior do art. 28, isto é, a iniciativa judicial para provocar a revisão.

Com efeito, cumpre-se lembrar que o STF, no julgamento da ADI 6.298, suspendeu a nova redação do artigo 28, caput, dada pela Lei nº 13.964/2019 e, expressamente, manteve a redação revogada do artigo 28 até o julgamento final da ADI, assim como indeferiu o pedido cautelar de suspensão do artigo 28-A.

Sedimentou-se na doutrina e na jurisprudência brasileiras a diretriz de que os institutos despenalizadores como a transação penal e a suspensão condicional do processo não implicam num direito subjetivo dos investigados e acusados, capaz de ser tutelado judicialmente em toda sua extensão, mas comportam discricionariedade do órgão acusatório na sua proposição e na análise do preenchimento dos requisitos legais.

Assim, com efeito, o Supremo Tribunal Federal veio a adotar a Súmula 696, que aplicou analogicamente o art. 28 do Código de Processo Penal, impedindo que o juiz, diante da negativa do Parquet, aplique diretamente os institutos da transação e da suspensão condicional do processo, mas permitindo que remeta os autos à superior instância do órgão para fins de reavaliação da posição do membro oficiante do Ministério Público.

Resguardou-se, assim, a discricionariedade do Parquet para a propositura dos institutos mencionados, em conformidade com o sistema acusatório adotado na Constituição, mas viabilizando-se a revisão do ato no próprio âmbito ministerial, o que por sua vez se revela salutar em termos dos direitos e garantias individuais.

Penso que os mesmos contornos acima delineados devem ser utilizados para tratar do acordo de não persecução penal.

O Poder Judiciário poderá, sim, sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. Também cabe ao Poder Judiciário, na sua função de dizer o direito, analisar questões processuais, como a já mencionada possibilidade de o acordo ser proposto ou não nos processos em curso.

Contudo, como já referido, não poderá o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de "conceitos jurídicos indeterminados" de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à "suficiência do acordo para reprovação e prevenção" do crime, nos termos do art. 28-A, caput. Não é demais lembrar que a doutrina majoritária, no Direito Administrativo, entende haver uma "margem de livre apreciação" do administrador na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, na linha do ensinamento do jurista alemão Otto Bachof.

No presente caso, o Ministério Público manifestou-se pela impossibilidade de firmar o ANPP sob o argumento de que não houve confissão, bem como pelo fato de a denúncia já ter sido recebida, além de que não houve a reparação de dano, o que foi reiterado em parecer ulterior.

Quanto à questão da confissão, seria viável a aplicação do art. 28, na sua redação original em vigor. É evidente que a confissão referida no art. 28-A, caput, é de natureza extrajudicial, pois o próprio acordo ordinariamente se dá na fase pré-processual. Assim, com a aplicação retroativa do acordo aos feitos em curso, o fato de não ter havido confissão judicial não impede que o acusado venha a confessar perante o Ministério Público, na intenção de ser beneficiado com o ANPP. Aliás, essa parece ser a posição da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, no seu Enunciado 98, alterado em 31/08/2020, que assevera “in verbis”:

É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão.

Contudo, no presente caso, como visto, além desse óbice, o Ministério Público entendeu que a não reparação do dano, especialmente em caso de dano ambiental, estaria a desaconselhar a benesse, o que está no âmbito de sua discricionariedade, acarretando o “controle restrito” da autoridade judiciária, conforme explicitado acima.

Diga-se, por fim, que o art. 28-A, §14, do CPP, enseja a possibilidade de o próprio interessado recorrer da decisão ministerial, no âmbito do próprio Parquet, devolvendo toda a matéria à superior instância do órgão. Contudo, tal artigo tem aplicação na fase pré-processual.

No caso da aplicação retroativa do ANPP aos feitos em curso, a hipótese é de eventual manejo do art. 28, na sua redação original que foi mantida em vigor pelo Supremo, tendo em vista que já existe processo e cognição judicial.

Aplicado esse dispositivo à questão do ANPP, analogicamente e por extensão do raciocínio da Súmula 696, o juiz ou tribunal poderá se valer do art. 28 e remeter os autos à Procuradoria-Geral, quando discordar das razões de que se houver valido o membro do Parquet para rejeitar a oferta do acordo.

No presente caso, contudo, apesar de não se poder concordar com a menção à ausência de confissão, como exposto, os demais termos da recusa estão no âmbito da discricionariedade ministerial e não desbordam da razoabilidade, com o que não se mostra cabível a aplicação do art. 28-A do CPP.

Da nulidade da r. sentença pela restrição ao direito de presença de ambos os réus na audiência durante a realização dos interrogatórios.

A defesa de Santi Santos, Comércio e Extração de Areia Pejo Ltda – ME e San Marco Extratora e Comércio de Areia Ltda – EPP requerem a nulidade da r. sentença pela restrição ao direito de presença de ambos os réus na audiência durante a realização dos interrogatórios.

Não existe nulidade decorrente do fato de um dos réus não ter participado do interrogatório de corréu, levando-se em consideração que o artigo 191 do Código de Processo Penal determina, expressamente, que “havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente”, não havendo obrigatoriedade de presença de todos os corréus no interrogatório de cada um deles.

Além disso, no processo penal, vige o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade de um ato se em sua decorrência resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. No caso concreto, não foi demonstrada a existência de prejuízo concreto advindo da ausência do ora recorrente no interrogatório do outro corréu, já que sua defesa técnica esteve presente naquele ato e tampouco foi demonstrado como as declarações feitas pelo corréu teriam refletido na condenação do recorrente.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO, PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO, NOS AUTOS DE INVESTIGAÇÃO DA "OPERAÇÃO SINECURAS". ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 191 DO CPP. NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE RÉU NO INTERROGATÓRIO DE OUTROS CORRÉUS: INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA (ART. 10 DO CPC) ÀS PARTES DO PROCESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegação de inconstitucionalidade do art. 191 do CPP não é suscetível de análise na via do habeas corpus, tanto mais quando a matéria não chegou a ser examinada nas instâncias ordinárias, o que inviabiliza o conhecimento do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes: AgRg no HC 647.228/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 12/04/2021; AgRg no RHC 104.926/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 25/04/2019. 2. A jurisprudência desta Corte não reconhece nulidade por não ter o recorrente participado do interrogatório de corréu, na medida em que não há obrigatoriedade da sua presença nesse ato já que, nos termos do art. 191 do CPP, "havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente". Precedentes: AgRg no HC 589.057/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021; RHC 104.462/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019; AgRg no AgRg no AREsp 546.448/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 28/02/2018; HC 162.926/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 21/10/2015. 3. No processo penal, vige o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade de um ato se em sua decorrência resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. No caso concreto, não foi demonstrada a existência de prejuízo concreto advindo da ausência do ora recorrente no interrogatório de uma única corré, já que sua defesa técnica esteva presente naquele ato e tampouco foi demonstrado como as declarações feitas pela corré teriam refletido na condenação do recorrente. 4. O princípio da não surpresa, consagrado no art. 10 do CPC/2015, é dirigido ao juiz, vedando-lhe a possibilidade de proferir decisões com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar previamente. Não tem, portanto, aplicação em relação a eventuais declarações efetuadas por testemunhas ou partes ao longo do processo. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 137.159/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 1/6/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INTERROGATÓRIO DE CADA RÉU SEPARADAMENTE. ART. 191 DO CPP. NULIDADE. NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior já entendeu que "não há nenhuma previsão legal no sentido de que seja necessária a presença do réu ou de seu defensor para a realização de interrogatório de corréu. Ao contrário, o art. 191 do CPP dispõe expressamente que, 'havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente" (HC 106.533/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 21/09/2009). 2. O entendimento exarado no acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto a Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu, na espécie, haja vista o comparecimento nos interrogatórios do respectivo defensor constituído. Ademais, tanto a doutrina quanto os Tribunais entendem que o interrogatório do acusado não é mera produção de prova, mas sim exercício subjetivo da defesa, por isso a regra do art. 191 do CPP, a fim de que os últimos interrogados não sejam privilegiados no exercício da defesa. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 589.057/AM, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 12/3/2021.) (destaquei).

Da nulidade do processo pelo cerceamento de defesa, consistente na não participação dos acusados na elaboração do laudo pericial.

A defesa dos apelantes alega cerceamento de defesa, aduzindo que não houve a oportunidade de os réus participarem da produção do laudo pericial, realizado de forma unilateral pela Polícia Federal. Relatam que o indeferimento de produção de novo laudo técnico prejudicou a defesa dos acusados, porquanto não foi possível comprovar várias teses que atestariam que não houve exploração de areia em diversas áreas apontadas na denúncia. Argumentam ainda que, em virtude de o réu Santi ter respondido ao processo nº 0004032-11.1198.4.03.6121, vários fatos narrados no presente feito são coincidentes com os narrados naqueles autos. Discorre que o laudo pericial apresenta uma evolução da exploração desde o ano de 1990, alegando que parte dos fatos já teriam sido fulminados pela prescrição.

Na apresentação de defesa preliminar (pp. 82/101, ID 214250081), a defesa de Santi Santos requereu a produção de nova prova pericial.

A MM. Magistrada a quo indeferiu o pedido nos seguintes termos (p. 37. ID 214255132):

“...7. Quanto ao pedido para realização de prova Pericial (fl. 264), reputo que esta deve ser indeferida. Isto porque, já consta dos autos laudo pericial que demonstra a evolução da lavra desenvolvida no decorrer do tempo, conforme pode ser observado às fls.109/143, razão pela qual torna-se desnecessária a realização de nova prova pericial. De qualquer forma, como já salientado no despacho de fl. 291, fica facultado a defesa do acusado Santi Santos a apresentação de documentos que entender pertinentes...”.

O pedido foi indeferido pelo Juízo, ao argumento de que já constaria dos autos laudo técnico elaborado pela Polícia Federal visando constatar possível dano ambiental, facultando à defesa do acusado a apresentação de novos documentos.

Pois bem. Embora o acusado no processo penal tenha o direito à produção da prova necessária a dar embasamento à tese defensiva, é certo que ao Magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte, o que não se verifica ter ocorrido na hipótese.

No caso dos autos, a perícia oficial já havia sido feita, com a observância de todas as formalidades exigidas, sendo que o Juízo de origem indeferiu apenas uma nova perícia, e de maneira devidamente fundamentada. Nesse sentido, segue julgado do STJ:

HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. ARTIGO 40, CAPUT, COMBINADO COM O ARTIGO 53, INCISO II, ALÍNEA "C" DA LEI 9.605/1998 (CAUSAR DANO DIRETO À ÁREA DE CONSERVAÇÃO AMBIENTAL, COM A RETIRADA DE ESPÉCIE AMEAÇADA DE EXTINÇÃO). PEDIDO DE NOVA PERÍCIA. EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL REALIZADO DE ACORDO COM AS NORMAS LEGAIS PERTINENTES. INDEFERIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DENEGAÇÃO DE ORDEM.

1. O indeferimento fundamentado de pedido de perícia não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente as diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.

2. No caso em tela, foi feita a perícia oficial durante o curso do inquérito policial com o objetivo de comprovar a materialidade do delito, sendo que o Juízo de origem indeferiu apenas um novo exame, e de maneira devidamente fundamentada, destacando que o laudo teria sido elaborado de acordo com as formalidades legais, além do que a defesa não teria apontado qualquer razão plausível para a elaboração de uma outra perícia.

3. Ademais, de acordo com as normas processuais penais, é válida a perícia realizada em sede extrajudicial, uma vez que, por se tratar de prova cuja natureza é cautelar, o contraditório é postergado para a fase judicial, motivo pelo qual não há que se falar em inidoneidade do exame porque teria sido feito sem o acompanhamento da defesa, e sem a participação de perito de sua confiança.

4. Por fim, é importante frisar que ao pleitear a produção da prova perante o Juízo de origem, a defesa alegou que a perícia técnica seria imprescindível para comprovar que a área desmatada não corresponderia àquela sobre a qual o paciente teria posse e direito de uso concedido pelo INTERPI, ao passo que nos habeas corpus impetrados tanto na origem, quanto nesta Corte Superior de Justiça, o impetrante passou a sustentar que o exame seria necessário para atestar que o desmatamento teria ocorrido antes da sua residência no local, o que afastaria a sua responsabilidade penal.

5. Além de ter inovado nos fundamentos para requerer a produção da prova, em momento algum a defesa logrou demonstrar que os fatos que pretendia comprovar com a perícia não poderiam ser atestados por outros meios, tampouco os motivos pelos quais o laudo oficial seria imprestável para demonstrar a materialidade delitiva, o que reforça a inocorrência do aventado constrangimento ilegal a que estaria sendo submetido o paciente.

(HC n. 130.945/PI, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 3/2/2011, DJe de 25/4/2011.)

Quanto à alegação de que a perícia realizada pela Polícia Federal foi feita de forma unilateral, sem a participação da defesa, razão pela qual seria inidônea para atestar a configuração do ilícito, há que se destacar que o exame foi efetivado extrajudicialmente em observância ao disposto no artigo 6º, inciso VII, do Código de Processo Penal, pelo qual é dever da autoridade policial, logo que tiver conhecimento da infração penal, determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias. Confira-se:

"Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: (...) VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;"

Assim, sendo necessária a produção imediata da prova pericial, ou a sua efetivação em sede inquisitorial, o contraditório é diferido em decorrência da natureza cautelar que a informa.

Além disso, com a finalidade de existência de justa causa para a ação penal, e para que o órgão ministerial emita a opinio delicti acerca da ocorrência de possíveis delitos, em regra, deve o exame de corpo de delito ser feito antes da denúncia, conforme lição de Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes:

"A fim de haver justa causa para a ação penal, de regra, deve o exame de corpo de delito ser feito antes da denúncia, mas, em algumas situações, admite-se a acusação sem ele, desde que esteja a materialidade do crime evidenciada por outros elementos indiciários. Se o processo for instaurado sem o exame, deverá ser ele necessariamente realizado, sendo o laudo juntado antes da sentença. (...) As perícias realizadas na fase policial são, em regra, feitas sem prévia manifestação da defesa e, muitas vezes, representam a comprovação do corpo de delito. Excluídos os casos em que há urgência, seja porque há risco de desaparecerem os sinais do crime, seja porque é impossível conservar a coisa a ser examinada, ou ainda as hipóteses em que inexiste suspeita contra pessoa determinada, a autoridade policial deveria dar oportunidade ao indiciado de apresentar quesitos para maior garantia de sua defesa. Todavia, tem-se entendido que as provas periciais obtidas na fase policial independem de manifestação do indiciado, porque o inquérito é marcadamente inquisitório e também porque o réu, na ação penal, pode impugnar a perícia e requerer outro exame, pedir esclarecimentos aos peritos, enfim, realiza-se um contraditório diferido". (As nulidades no processo penal. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.141/145).

Desse modo, é perfeitamente legal a perícia executada na fase policial, podendo a defesa fazer suas observações em relação à referida prova na fase judicial.

Em relação ao argumento defensivo de que o laudo traçou a evolução da exploração mineral na área periciada desde 1990, e que alguns fatos estariam fulminados pela prescrição, há de se considerar que os crimes imputados na exordial acusatória são de natureza permanente. Assim sua consumação se protrai no tempo e seu encerramento se dá a partir do momento da cessação da permanência, não havendo, assim, falar em prescrição de parte dos fatos delineados no laudo pericial.

Alega ainda a defesa que novo laudo pericial seria necessário, pois o apelante Santi Santos havia respondido a ação penal (nº 0403042-11.1998.4.03.6121) e que os fatos narrados nessa outrora ação seriam, em boa parte, coincidentes com os fatos objeto deste presente processo-crime.

“...A defesa dos acusados alegou, ainda, que os fatos objeto da presente ação fazem parte de denúncia(s) oferecida(s) em outra(s) ação(ões) penal(is), de acordo com as cópias trazidas aos autos pela própria defesa, mormente no que tange ao feito nº 0403042-11.1998.403.6121, que tramitava perante a 1ª Vara Federal de Taubaté, e que foi encaminhado a este Juízo para fins de verificação acerca de eventual duplicidade de ações, reputo que tais assertivas devem ser afastadas.

Em que pesem as alegações da defesa, os fatos apurados nestes autos não foram objeto de apuração naquela outra ação, assim como, mostra-se desnecessária manifestação dos peritos que elaboraram o laudo acerca dos fatos apurados naquele outro feito. Isto porque, embora aquela ação faça menção a algumas poligonais de processos minerários que também constam desta ação penal, observo que os fatos referem-se a períodos diversos, ou, ainda, as poligonais em questão tinham apenas parte delas relacionadas a outras áreas, cuja exploração ocorreu de forma indevida e que geraram outras ações penais.

Insta pontuar que a denúncia daquele feito foi oferecida no ano de 1999, e, portanto, abarcou fatos anteriores àquele ano, o que, sem sombra de dúvidas, mostra-se diverso do objeto da presente ação, bastando, para tal comparação, a leitura da inicial da presente ação penal. Por tais motivos, não vislumbro identidade de objetos com o outro feito apontado pela defesa...” (destaques no original).

Resta claro que os fatos apurados na ação penal nº 0403042-11.1998.4.03.6121 não guardam relação com os fatos tratados nessa ação, sobretudo se vistos sob o aspecto temporal. Conforme relatado na r. sentença, a denúncia do processo nº 0403042-11.1998.4.03.6121 foi oferecida no ano de 1999, tratando, obviamente, de fatos anteriores a esse ano.

Ademais, conforme se verifica no ofício 1048/98 – 2º DS/DNPM/SP (pp. 35/36, ID 214255180) indica que os processos minerários tratados nos autos nº 0403042-11.1998.4.03.6121 são os de nº 820.544/87 e 820.545/87 não tendo relação com os tratados nestes autos.

Da ausência de justa causa para a presente ação penal, uma vez que foi firmado termo de ajustamento de conduta no âmbito cível.

É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC não exclui a justa causa para a propositura da ação penal, considerando a independência das esferas administrativa e penal. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.176/1991. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. COMERCIALIZAÇÃO E REVENDA DE GLP SEM AUTORIZAÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO. CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - TAC. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. ILICITUDE DA CONDUTA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Conforme a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a assinatura de termo de ajustamento de conduta, firmado na esfera administrativa, não impede a persecução criminal, diante da independência das instâncias, podendo, quando muito, repercutir apenas na dosimetria de eventual pena cominada ao autor do ilícito. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 984.920/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 31/08/2017) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME AMBIENTAL PREVISTO NOS ARTS. 38, 60, C.C. O ART. 3.º, E 15, INCISO II, ALÍNEAS A E O, TODOS DA LEI N.º 9.605/98. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA DEVIDAMENTE CUMPRIDO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4. "A assinatura do termo de ajustamento de conduta não obsta a instauração da ação penal, pois esse procedimento ocorre na esfera cível, que é independente da penal" (RHC 24.499/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 03/10/2011). [...] (RHC 31.877/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 29/06/2012)

REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE RELEVANTE INTERESSE AMBIENTAL. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DE AÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AMBIENTAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. SURSIS PENAL E PROCESSUAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. VALOR DO DIA-MULTA. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. RECURSO IMPROVIDO. 1. Mostra-se irrelevante o fato de se ter celebrado Termo de Ajustamento de Conduta - TAC com o Poder Executivo Municipal, para a compensação ambiental pela retirada das árvores protegidas, pois as esferas administrativa e penal são independentes, razão pela qual o Parquet, dispondo de elementos mínimos para oferecer a denúncia, pode fazê-lo, ainda que as condutas tenham sido objeto de acordo extrajudicial. Precedentes. 2. O descumprimento de relevante obrigação ambiental, qual seja, a extrapolação da autorização concedida pela Secretaria Municipal do Meio Ambiente para limpeza da área (artigo 68 da Lei n. 9.605/98), ofendeu a moralidade administrativa, razão pela qual não há que se falar em incidência dos princípios da subsidiariedade e da intervenção mínima do direito penal. 3. O acolhimento da pretensão recursal de absolvição, sob o argumento de que não haveria nexo de causalidade entre o desmatamento e a sua participação societária na empresa que praticou a infração ambiental, exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. A ausência de debate ou deliberação pela Instância de origem quanto às teses referentes aos sursis processual e penal (artigos 89 da Lei n. 9.099/95 e 16 da Lei 9.605/98), impede a sua análise pelo Superior Tribunal de Justiça, por ser imprescindível o prequestionamento das matérias. Incidência, na espécie da Súmula 282/STF. 5. O fundamento utilizado na fixação do dia-multa, delimitado pela condição econômica do réu e a vantagem que seria auferida com o delito, não foi objeto de impugnação nas razões do apelo nobre, atraindo a aplicação da Súmula 283/STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MAJORADA COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS GENÉRICAS E ABSTRATAS. AFASTAMENTO. AGRAVANTE. FRAÇÃO DE AUMENTO. REDIMENSIONAMENTO. DIAS-MULTA. ADEQUAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Na condenação, atento às peculiaridades do caso, deve o magistrado sentenciante guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no "caput" do artigo 59 do Código Penal, inexistindo critério puramente objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador. 2. Todavia, para tanto, exige-se que sejam apontadas circunstâncias concretas do fato criminoso, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. 3. Na espécie, operou-se a elevação da pena-base considerando circunstâncias genéricas e abstratas, que não transcendem aos elementos inerentes ao tipo penal em exame, quais sejam "o animus de lesar o patrimônio ambiental de São Luiz atenta às circunstâncias, à vítima e às consequências dos crimes por ele praticados" e que "os danos praticados pelo réu atingiram não somente o Estado, mas toda a coletividade, que é titular do bem ambiental", devendo, portanto, serem afastados. 4. O entendimento jurisprudencial predominante nesta Corte é no sentido de admitir 1/6 como fração-guia para o aumento na segunda fase do cálculo da pena, permitindo, contudo, que em situações específicas e com a devida fundamentação o magistrado aplique aumento ou diminuição em patamar diverso, circunstância inexistente in casu, razão pela qual redimensiona-se a reprimenda nessa etapa do cálculo. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Habeas Corpus concedido de ofício para redimensionar a pena privativa de liberdade, adequando-se a pena de multa imposta. (AgRg no AREsp n. 1.058.993/MA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 15/6/2018.) (destaquei).

Da prescrição dos crimes previstos nos artigos 48 e 55, ambos da Lei nº. 9.605/98, pela pena máxima em abstrato.

Sustenta a defesa a ocorrência da prescrição retroativa em relação aos crimes previstos nos artigos 48 e 55, ambos da Lei nº. 9.605/98. Aduz que a data dos fatos seria em janeiro de 2014, conforme constou no Laudo Pericial e não em junho de 2014, conforme alegado pelo órgão acusador. Segundo alega a defesa, ocorreu a prescrição retroativa entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia.

A Lei nº12.234/2010, de 05 de maio de 2010, que revogou o §2º do artigo 110 do Código Penal para excluir a prescrição na modalidade retroativa, vedando o seu reconhecimento no período anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa, é aplicável ao caso.

Os fatos narrados na denúncia ocorreram em 2014, posteriores, portanto, à Lei nº 12.234/2010, de 05 de maio de 2010. A denúncia foi recebida em 28 de maio de 2018 (pp. 6/7, ID 154752546). A sentença condenatória foi publicada em 02 de junho de 2021 (ID 214255264).

Na hipótese, os réus respondem pelos delitos previstos nos artigos 48 e 55, ambos da Lei nº. 9.605/98.

Sendo assim, havendo recurso da acusação, a pena máxima em abstrato cominada ao delito imputado ao réu seria de 1 (um) ano de reclusão, tanto na previsão no artigo 48 quanto no artigo 55 da Lei nº 9.605/98, ocorrendo o prazo de prescrição punitiva em 4 (quatro) anos (cf. art. 109, inc. V do CP).

Portanto, verifica-se que não transcorreu lapso temporal de 4 (quatro) anos, entre a data de recebimento da denúncia e a publicação da sentença, e também entre a data da publicação da sentença condenatória e a presente data, de modo que não há falar em prescrição da pretensão punitiva, persistindo o direito de punir do Estado.

Alega a defesa que ocorreu a prescrição das penas de multa impostas às pessoas jurídicas, aduzindo que o prazo prescricional deve ser o mesmo da pena de multa, ou seja, de dois anos.

A Constituição Federal, em seu artigo 225, § 3º, previu a penalização de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, praticadas por pessoas físicas ou jurídicas, as quais estariam sujeitas a sanções penais, civis e administrativas, in verbis:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (...)

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Já a Lei nº 9.605/1998, por sua vez, definiu delitos ambientais e cominou as respectivas penas. No que tange à prescrição, esse diploma legal não previu disposições específicas sobre o tema, razão pela qual são aplicáveis as regras contidas no Código Penal aos crimes ambientais, conforme se depreende do artigo 79 da legislação extravagante. Confira-se:

Art. 79. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Os apelantes sustentam haver ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, sob o argumento de que o instituto deve seguir a regra contida no artigo 114, I, do Código Penal, o qual regula o prazo prescricional da pena de multa.

O artigo 114 do Código Penal enuncia que a prescrição da multa ocorrerá: em 2 anos, se for a única pena prevista ou aplicada; ou no mesmo prazo previsto para a prescrição da pena privativa de liberdade, se for cominada de modo alternativo ou cumulativo ou se for fixada cumulativamente. Confira-se:

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Assinalo, por oportuno, a distinção entre sanção cominada e sanção aplicada: a primeira é a pena em abstrato do tipo, a qual é utilizada para calcular a prescrição ocorrida antes do trânsito em julgado; a segunda, por sua vez, é aquela fixada pelo Magistrado, após a individualização da pena, usada para determinar a prescrição que aconteceu depois do trânsito em julgado.

Na hipótese, as apelantes COMÉRCIO E EXTRAÇÃO DE AREIA PEJO LTDA e SAN MARCO EXTRATORA E COMÉRCIO DE AREIA LTDA respondem pelos delitos previstos nos artigos 38, 38-A, 48 e 55 da Lei nº 9.605/98, que trazem em seus preceitos secundários as seguintes penas:

Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Art. 38-A. Destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: (Incluído pela Lei nº 11.428, de 2006).

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Art. 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação:

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Note-se, portanto, que a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) comina ao crime previsto no artigo 38 e também no 38-A, pena privativa de liberdade ou, alternativamente, pena de multa, sendo ainda possível a aplicação cumulativa de ambas. É certo que, por se tratar de pessoa jurídica na hipótese em análise, a aplicação da reprimenda será em uma das modalidades previstas no artigo 21 dessa legislação: multa, restritivas de direitos ou prestação de serviços à comunidade. E no caso dos artigos 48 e 55 é prevista pena privativa de liberdade, além de aplicação de multa.

In casu, foram aplicadas, a ambas as empresas, as penas de multa, consistente em pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, para a empresa Comércio e Extração de Areia Pejo Ltda e 529 (quinhentos e vinte e nove) dias-multa para a empresa San Marco Extratora e Comércio de Areia Ltda, sendo cada dia-multa fixado em um salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

Entretanto, não se trata de aplicação da hipótese prevista no artigo 114, I, do Código Penal, haja vista que a multa não é a única cominada, abstratamente, aos crimes dos artigos 38, 38-A, 48 e 55 da Lei nº 9.605/1998.

Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça orienta que, em situações similares à ora em questão, a prescrição da pretensão punitiva antes do trânsito em julgado da sentença deve ser regulada pelos prazos previstos no artigo 109 do Código Penal, nos casos de crimes ambientais cujo preceito secundário do tipo não preveja exclusivamente a pena de multa, ainda que praticados, em tese, por pessoa jurídica, por força do artigo 79 da Lei nº 9.605/1998. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ e do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA. PESSOA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRAZO. ART. 109 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A prescrição da pretensão punitiva antes do trânsito em julgado da sentença deve ser regulada pelos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, nos casos de crimes ambientais cujo preceito secundário do tipo não preveja exclusivamente a pena de multa, ainda que praticados, em tese, por pessoa jurídica. Precedentes. 2. Na espécie, a ré responde pelo crime do art. 54, § 2º, II, da Lei n. 9.605/1998 - poluição atmosférica. A pena máxima abstratamente cominada ao delito é de 5 anos. Portanto, nos termos do art. 109, III, do CP, a prescrição antes do trânsito em julgado da sentença verifica-se em 12 anos. Houve apenas dois marcos interruptivos até o presente momento - data da consumação do delito, 16/8/2011, e recebimento da denúncia, 4/9/2015 -, entre os quais decorreu período inferior a 12 anos. Não há, portanto, como extinguir a punibilidade da agravante, por não haver ocorrido a prescrição da pretensão punitiva. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.621.911/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.)

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Prescrição. Alegação de aplicação às pessoas jurídicas do lapso previsto no inciso I do art. 114 do CP (prescrição da pena de multa). 4. Incidência das súmulas 282 e 356. 5. Ofensa indireta ao texto constitucional. 5. Súmula 279. 6. Não configurada a ocorrência de prescrição em relação ao crime imputado. 7. Nos crimes ambientais, às pessoas jurídicas aplicam-se as sanções penais isolada, cumulativa ou alternativamente, somente as penas de multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade (art. 21 da Lei 9.605/98). No caso, os parâmetros de aferição de prazos prescricionais são disciplinados pelo Código Penal. Nos termos do art. 109, caput e parágrafo único, do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, aplica-se, às penas restritivas de direito, o mesmo prazo previsto para as privativas de liberdade, regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. O crime do art. 54, § 1º, da Lei 9.605/98 – o qual estabelece pena de detenção de seis meses a um ano, e multa – prescreve em 4 anos (CP, art. 109, V). Não ocorrência do prazo de 4 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia. Prescrição não caracterizada. Não se afasta o lapso prescricional de 2 anos, se a pena cominada à pessoa jurídica for, isoladamente, de multa (inciso I, art. 114, do CP). 8. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 944034 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 19-10-2016 PUBLIC 20-10-2016) (destaquei).

Sendo assim, a pena máxima em abstrato é de 3 (três) anos de detenção para os crimes previstos nos artigos 38 e 38-A, ocorrendo o prazo de prescrição punitiva em 8 (oito) anos (conforme artigo 109, inciso IV do Código Penal), e de 1 (um) ano para os crimes previstos nos artigos 48 e 55, ocorrendo o prazo de prescrição punitiva em 4 (quatro) anos (conforme artigo 109, inciso V do Código Penal).

Portanto, verifica-se que não transcorreu lapso temporal de 4 (quatro) anos, tampouco de 8 (oito) anos entre a data de recebimento da denúncia e a publicação da sentença, e também entre a data da publicação da sentença condenatória e a presente data, de modo que não há falar em prescrição da pretensão punitiva, persistindo o direito de punir do Estado.

Da ilegalidade da execução provisória da pena de interdição de estabelecimento.

A defesa alega que a determinação de interdição da atividade das empresas mineradoras é inconstitucional, pois viola o princípio da presunção de inocência, posto que não houve trânsito em julgado da sentença. Requer assim a reforma da decisão no que tange a essa determinação.

A interdição de estabelecimento é pena prevista na Lei nº 9.605/98, em seus artigos 21 e 22, os quais transcrevo:

“...Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:

III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

§ 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.

§ 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.

§ 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos...”

Como se nota, a interdição de estabelecimento é pena restritiva de direitos, que pode ser aplicada cumulativamente com a pena de multa quando a atividade desenvolvida no local não estiver amparada pela devida autorização, ou ainda, quando estiver atuando em desacordo com a anuência concedida.

Da derrogação do tipo previsto no artigo 2º da Lei nº 8.176/91 pelo previsto no artigo 55 da Lei nº 9.605/98 pela aplicação do princípio da especialidade.

Os artigos 55 da Lei 9.605/98 e 2º, caput, da Lei 8.176/91 protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há falar em derrogação da segunda pela primeira. Nesse sentido julgados do TRF3 e do STJ:

1. O delito de usurpação de bens da União (Lei n. 8.176/91, art. 2º, caput) constitui crime contra o patrimônio. Sendo assim, não foi revogado pela Lei n. 9.605/98, art. 55, caput, que protege o meio ambiente ao sancionar a conduta de extração irregular de recursos minerais. Precedentes do STJ e do TRF da 3ª Região. 2. Os crimes ambientais são, em princípio, de natureza formal: tutelam o meio ambiente enquanto tal, ainda que uma conduta isoladamente não venha a prejudicá-lo. Busca-se a preservação da natureza, coibindo-se, na medida do possível, ações humanas que a degenerem. Por isso, o princípio da insignificância não é aplicável a esses crimes. Ao se considerar indiferente uma conduta isolada, proibida em si mesma por sua gravidade, encoraja-se a perpetração de outras em igual escala, como se daí não resultasse a degeneração ambiental, que muitas vezes não pode ser revertida pela ação humana. Precedentes do STJ e do TRF da 3ª Região. 3. Não se discute a legalidade do exercício da atividade de extração de areia, mas a extração em local diverso do permitido, de modo que fica afastada a ausência de justa causa para a instauração da ação penal. 4. Não se constata erro de tipo, dado que o agente não suponha existir, por erro, uma determinada situação de fato que legitima seu comportamento (Ids ns 152959070 e 152959071). 5. Também não há falar-se em aplicação do princípio da insignificância, que não é aplicável, em regra, aos crimes ambientais, diante da relevância e das características do bem jurídico objeto da tutela penal ambiental. 6. Comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos, mantém-se a condenação do réu pela prática dos crimes do art. 2º da Lei n. 8.176/91 e do art. 55 da Lei n. 9.505 /98. 7. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000292-28.2016.4.03.6006, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 01/06/2021, Intimação via sistema DATA: 01/06/2021).

PENAL. PROCESSO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO DE UM DOS CORRÉUS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AUSÊNCIA DE DERROGAÇÃO DO CRIME DO ART. 2º DA LEI Nº 8.172/91 PELO DELITO DO ART. 55 DA LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ERRO DE PROIBIÇÃO. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DO CONCURSO FORMAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. 1. Ausência de interesse recursal do corréu Fabricio Ferreira Dourado em relação ao reconhecimento do pedido de extinção da punibilidade do crime da lei dos crimes ambientais e da alegação de conflito aparente de normas. 2. O crime do art. 2º da Lei nº 8.176/91 tutela a ordem econômica, em especial o patrimônio público. Já o art. 55 da Lei nº 9.605 /1998 visa à proteção do meio ambiente, cujo titular é a sociedade. Inexistência de conflito aparente de normas, mas sim de concurso formal de delitos. 3. Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, em relação ao delito do art. 55 da Lei nº 9.605/98. 4. Inviável a incidência do princípio da intervenção mínima em relação ao delito de usurpação de matéria-prima da União, haja vista a indisponibilidade do patrimônio público. 5. Ausência de afronta aos princípios da proporcionalidade em sentido estrito e dignidade da pessoa humana. A intervenção estatal no direito fundamental de liberdade dos réus se justifica pela importância da realização dos fins perseguidos pela norma penal, quais sejam, a manutenção da segurança e preservação dos bens da União. 6. A prova de que o agente não possuía potencial consciência da ilicitude é ônus da defesa, ex vi do art. 156 do Código de Processo Penal. 7. O reconhecimento da prescrição do crime previsto no art. 55 da Lei dos Crimes Ambientais impõe a alteração da dosimetria da pena e substituição pelas penas restritivas de direitos, haja vista a exclusão do concurso formal de delitos (art. 70 do Código Penal). 8. Extensão das matérias de caráter objetivo aos corréus não apelantes, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 9. Apelo do réu Fabricio Ferreira Dourado desprovido na parte conhecida. Apelação da defesa dos corréus Antonio Aparecido da Silva e Francisco Gilvan Florentino Bezerra parcialmente provida. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 61387 - 0011103-70.2009.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em 25/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/11/2017).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES AMBIENTAL E CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. APARENTE CONFLITO DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. LEIS 8.176/91 E 9.605/98. ENTENDIMENTO DESTE STJ. SÚMULA 83/STJ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As Turmas componentes da 3ª Seção têm entendimento firme no sentido de que os arts. 55 da Lei 9.605/98 e 2º, caput, da Lei 8.176/91 protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. 2. "O artigo 2º da Lei 8.176/91 tipifica o crime de usurpação, como modalidade de delito contra o patrimônio público, consistente em produzir bens ou explorar matéria-prima pertencente à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo, enquanto que o artigo 55 da Lei 9.605/98 tipifica o delito contra o meio-ambiente, consubstanciado na extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida, sendo induvidosamente distintas as situações jurídico-penais" (HC 35.559/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 05/02/2007) 3. Por outro vértice, a ausência de pronunciamento em torno da questão contida nos dispositivos da legislação federal invocada impede o conhecimento do recurso especial, pela falta de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. Ademais, a aceitação, pela jurisprudência deste STJ, do chamado "prequestionamento implícito" não socorre aos recorrentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 137.498/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/11/2013, DJe de 27/11/2013.)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXTRAÇÃO DE AREIA SEM AUTORIZAÇÃO. DERROGAÇÃO. LEX MITIOR. ART. 2º DA LEI Nº 8.176/91 E ART. 55 DA LEI Nº 9.605/98. INOCORRÊNCIA DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. I - Quando as normas incriminadoras tutelam bens jurídicos diversos inocorre o denominado conflito de leis penais no tempo. Não há, no caso, derrogação. II - O art. 2º da Lei nº 8.176/91 indica o delito da usurpação como forma de infração contra o patrimônio público, consistente em produzir bens ou explorar matéria-prima pertencente à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas por título autorizativo. O art. 55 da Lei nº 9.605/98, por sua vez, descreve crime contra o meio ambiente. Recurso provido. (REsp n. 815.079/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/3/2007, DJ de 14/5/2007, p. 382.) (destaquei).

Da aplicação do artigo 44 em detrimento do artigo 38, caput, ambos da Lei nº 9.605/98.

Requer a defesa a aplicação do princípio da especialidade para que seja aplicado o artigo 44 em detrimento do artigo 38, caput, ambos da Lei nº 9.605/98.

Os textos dos artigos 38 e 44 da Lei nº 9.605/98 estão redigidos nos seguintes termos:

“... Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente...”

“... Art. 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais:

As condutas definidas nos artigos supracitados não guardam relação entre si no que tange à supressão de vegetação.

O delito imputado aos réus subsome-se ao descrito no artigo 38 da Lei nº 9.605/98, porquanto houve supressão de vegetação em área de preservação permanente.

Já o artigo 44 descreve a conduta de extrair recursos minerais localizadas dentro de áreas cobertas por florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente.

O Ministério Público Federal requer a reforma da sentença para condenar Adilson Fernando Franciscate pela prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos 38, caput, 38-A, caput, 48 e 55, todos da Lei nº 9.605/98, bem como no artigo 2º, caput, da Lei nº. 8.176/91. Alega o Parquet que, apesar de não figurar no quadro societário das empresas investigadas, o acusado atuava como administrador de fato delas.

Para responsabilização do acusado pelos crimes descritos na denúncia é imprescindível a demonstração do nexo causal entre a posição do acusado na empresa e a prática delitiva por ele supostamente perpetrada.

A simples menção de que o acusado teria acompanhado fiscalização dos órgãos ambientais e de ter feito questionamentos aos fiscais não tem o condão de atribuir a autoria pelos fatos delituosos.

Ademais, ao longo do curso processual, não restou demonstrado que o acusado seria detentor de poderes de mando ou de administração das pessoas jurídicas rés no presente feito, ou mesmo se estava investido de poderes especiais concedidos pelos sócios administradores.

Assim sendo, de rigor a manutenção da absolvição de Adilson Fernando Franciscate, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Santi Santos, Comércio e Extração de Areia Pejo Ltda e San Marco Extratora e Comércio de Areia Ltda

Santi Santos foi condenado à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 44 (quarenta e quatro) dias-multa fixados no valor mínimo legal, pela prática dos crimes previstos no artigo 38, caput, artigo 38- A, caput, artigo 48 e artigo 55, todos da Lei nº 9.605/98 e no artigo 2º, caput, da Lei nº 8.176/91.

Comércio e Extração de Areia Pejo Ltda foi condenada ao pagamento de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um no equivalente a um salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso pelo cometimento dos crimes previstos no artigo 38, caput, e artigo 38-A, da Lei nº 9.605/98, em concurso formal (artigo 70, CP), do crime previsto no artigo 55, da Lei nº9.605/98 e do crime previsto no artigo 48, da Lei nº9.605/98.

San Marco Extratora e Comércio de Areia Ltda foi condenada ao pagamento de 529 (quinhentos e vinte e nove) dias-multa, cada um no equivalente a um salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, pelo cometimento dos crimes previstos no artigo 38, caput, e artigo 38-A, da Lei nº 9.605/98, em concurso formal (artigo 70, CP), do crime previsto no artigo 55, da Lei nº9.605/98 e do crime previsto no artigo 48, da Lei nº9.605/98.

A defesa pugna pela absolvição dos réus diante da ausência de provas da materialidade e autoria delitivas.

Ao contrário do que alega a defesa, a materialidade e autoria dos delitos foram comprovadas pela prova coligida.

A exordial acusatória descreveu a ocorrência de cinco crimes relacionados a 13 fatos em áreas exploradas pelas empresas Comércio e Extração de Areia Pejo Ltda e San Marco Extratora e Comércio de Areia Ltda, ambas atuando sob a direção do sócio administrador Santi Santos.

Quatro dessas condutas estão previstas na Lei nº 9.605/1998 (Lei de Crimes Ambientais):

Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Art. 38-A. Destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

Art. 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.”

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente.”

“Art. 2° Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

§ 1° Incorre na mesma pena aquele que, sem autorização legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria-prima, obtidos na forma prevista no caput deste artigo.

§ 2° No crime definido neste artigo, a pena de multa será fixada entre dez e trezentos e sessenta dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.

§ 3° O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a quatorze nem superior a duzentos Bônus do Tesouro Nacional (BTN).”

As poligonais exploradas pelas empresas Comércio e Extração de Areia Pejo Ltda e San Marco Extratora e Comércio de Areia Ltda, denominadas “cavas”, conforme descritas na denúncia, especificam a irregularidade presente em cada local da exploração mineral:

“... Cava 1, abrange as áreas das poligonais dos processos DNPM nº 820.564/1998 (Concessão de Lavra) - Processo cuja atividade de extração é ou foi permitida, e 820.036/2012, 820.652/2015, 821.080/2014 (todos em fase de Autorização de Pesquisa sem Guia de Utilização) e 821.090/2011 (Requerimento de Pesquisa) - nos quais a extração não é autorizada: